Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2016, Az. I ZR 107/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:140116BIZR107.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 107/15
vom

14. Januar 2016

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 14. Januar 2016 durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr.
Koch und Feddersen

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5.
Zivilsenats des Kammergerichts vom 14.
April 2015 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auf 176.000

Gründe:
[X.] Die Klägerin produziert und vertreibt Sportschuhe. Sie war Inhaberin der für Schuhwaren geschützten Wortmarke
[X.] 2001711
"CONVERSE", der Wort-Bild-Marke EU
929078 "[X.]" (mit Darstellung eines Sterns zwi-schen beiden Worten) sowie der Marke [X.]
1129307 "CONVERSE [X.]" (in einem runden Kreis unter anderem mit Darstellung eines Sterns in der Mit-te). Sie hat diese Marken während des Berufungsverfahrens auf die [X.] übertragen.
Die Beklagte betreibt Einzelhandelsgeschäfte, in denen außer [X.] unter anderem Schuhe angeboten werden. Sie vertreibt Waren auch über das Internet.
1
2
-
3
-
Die Klägerin behauptet, in [X.] am 21.
März 2011 stationär sowie am 20.
Januar 2012 über das [X.] bei der [X.] bestellt zu haben, bei denen es sich um Fälschungen gehandelt habe.
Die Klägerin hat zunächst Unterlassung, Herausgabe zur Vernichtung, Auskunft, noch zu beziffernden Schadensersatz sowie Urteilsveröffentlichung verlangt. Das [X.] hat durch Teilurteil der Klage im Wesentlichen [X.], den [X.] abgewiesen und die Entscheidung über den Zahlungsanspruch und die Kosten dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Berufungsgericht hat die Verurteilung
der Klägerin
zur Unterlassung auf die konkrete Verletzungsform beschränkt und
ihre
Verurteilung zur Angabe des erzielten Gewinns aufgehoben. Im Übrigen hat es die Berufung der [X.] zurückgewiesen.
Mit der angestrebten Revision möchte die Beklagte
ihren Klageabwei-sungsantrag weiterverfolgen.
I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die auf die Verletzung von [X.] greifen nicht durch und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert
auch im Übrigen keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§
543 Abs.
2 Satz
1 ZPO).
1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgeworfenen kartellrechtli-chen Fragen sind nicht
entscheidungserheblich. Die Beklagte kann sich schon deshalb im Streitfall nicht auf Erschöpfung im Sinne von §
24 Abs.
1 [X.] und Art.
13 Abs.
1 GMV berufen, weil es sich bei den von der Klägerin am 21.
März 2011 und am 20.
Januar 2012 erworbenen Freizeitschuhen nach den 3
4
5
6
7
8
-
4
-
Feststellungen des Berufungsgerichts um Produktfälschungen der Erzeugnisse der Klägerin handelte.
Den Nachweis, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, muss grundsätzlich die Beklagte führen. Allerdings trifft den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet, regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhalts-punkte oder Umstände von Produktfälschungen auszugehen ist (vgl. [X.], Ur-teil vom 15.
März 2012 -
I
ZR
52/10, [X.], 626 Rn.
26
f. = [X.], 819 -
CONVERSE
I).
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat angenommen, die Klägerin sei ihrer sekundären Darlegungslast mit dem [X.] zu gefälschten, nicht in der für sie geführten "[X.] Datenbank" enthaltenen Seriennummern auf den Etiketten der testweise gekauften Schuhe hinreichend nachgekommen. Der Vortrag der Klägerin zur Vergabe und Doku-mentation der Seriennummern belege schlüssig eine Fälschung. Diesem Vor-trag sei die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, indem sie auf die Möglichkeit von Fehlern bei der Bedienung und in der Software verwiesen
und die fehlende Dokumentation in der Datenbank mit Nichtwissen bestritten habe. Vielmehr habe die Beklagte Beweis zum Vorhandensein der [X.] in der Datenbank oder dazu, dass die Seriennummern richtigerweise in der Datenbank hätten vorhanden sein müssen, antreten oder aber eine lücken-lose Lieferkette bis zum Markeninhaber vortragen und beweisen
müssen. Allein das Angebot eines Sachverständigengutachtens zum
Nachweis der Unzuver-lässigkeit der Datenbank genüge nicht. Unter Hinweis auf die Senatsentschei-dung "CONVERSE
I" ([X.], 626 Rn.
28) hat das Berufungsgericht [X.] angenommen, der Inhalt der Seriennummern der Schuhe stelle ein Be-triebsgeheimnis dar, das sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht offenzulegen habe.
9
10
-
5
-
Diese
das Berufungsurteil tragenden
Erwägungen des Berufungsgerichts
werden von der
Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der [X.] nicht verletzt, weil
es der Klägerin
unter Verstoß gegen §
308 Abs.
1 ZPO mehr zu-gesprochen als diese beantragt hat. Zwar sind im Tenor Ziffer
1 und 2 des [X.] entgegen den in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] gestellten Anträgen der Klägerin
die
Worte "hergestellt und"
nicht gestrichen worden. Dabei
handelt es sich
aber um ein offensichtliches Verse-hen des Berufungsgerichts, das durch eine Berichtigung des Urteils nach §
319 Abs.
2 ZPO ausgeräumt werden kann.
3. Zwar macht die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht bestätigte Veröffentlichung des [X.] durch eine Anzeige auf der Titelseite der [X.] im Format 9
x
13,5
cm auf Kosten der [X.] offensichtlich unleserlich wäre. Das rechtfertigt jedoch keine Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Die [X.] hat der Verurteilung zur Bekanntmachung nicht von sich aus nachzukom-men. Vielmehr ist der Klägerin im Einklang mit §
19c Abs.
1 [X.] eine ent-sprechende Veröffentlichungsbefugnis zuerkannt worden. Bei sachgerechter Auslegung des Tenors ist der Klägerin die Befugnis zuzubilligen, den Urteils-tenor ohne Einblendung der [X.] zu veröffentlichen, sofern
sie durch den vom Berufungsgericht hinzugefügten Klammerzusatz zu den [X.] zu
1 und 2, gegebenenfalls mit geringer, nicht sinnentstellender sprachlicher Anpassung, klarstellt, dass eine Verurteilung nur beschränkt auf die konkrete Verletzungsform ausgesprochen worden ist. Außerdem könnte auf die Veröffentlichung des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (IV des Tenors) verzichtet werden.
11
12
13
-
6
-
4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO abgesehen.
5. [X.] beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.12.2012 -
103 [X.]/11 -

KG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2015 -
5 U 17/13 -

14
15