Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2015, Az. GSSt 1/14

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSSt 1/14

vom
17. März
2015

Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:
ja
Veröffentlichung:
ja

-

[X.] § 132 Abs. 2

Zur Zulässigkeit einer Vorlegung an den [X.].

[X.], Beschluss vom 17. März 2015 -
GSSt 1/14 -
LG [X.]ortmund

in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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2
-
[X.]er [X.] für Strafsachen des [X.]s hat durch die Präsi-dentin des
[X.]s Limperg,
den
Vorsitzenden Richter am Bundes-gerichtshof [X.]r.
Raum, die Vorsitzende Richterin am [X.]
Sost-Scheible sowie [X.] am [X.]
Pfister, [X.], [X.]r.
Appl, [X.]r.
Franke, [X.]r.
Schäfer, [X.]in am [X.] [X.]r.
[X.], [X.]
am [X.] Prof. [X.]r.
[X.] und
Prof. [X.]r.
Krehl
am
17. März 2015
beschlossen:

[X.]ie Sache wird an den 4.
Strafsenat zurückgegeben.

Gründe:
I.
1.
In einem beim 4.
Strafsenat des [X.]s anhängigen Ver-fahren hat das [X.] den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.
Nach den
im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen war der Angeklagte zunächst als Auslieferungskurier von Betäubungsmitteln für seinen Neffen

B.

sowie für eine weitere Person tätig. [X.]abei lieferte er an
verschiedene Abnehmer Kokain in Portionen ab 100
Gramm zum Preis von 44

e-ses Kokains war ein mit der Familie B.

verwandter Marokkaner namens

[X.].

(im Folgenden [X.].

) in [X.]

. [X.]iese
Mitwirkung
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des Angeklagten an den Taten seines Neffen ist nicht Gegenstand des vorlie-genden Verfahrens.
Nachdem

B.

dem Angeklagten die Geschäfte übergeben
und ihm einen [X.] von 600
Gramm Kokain mit dem Bemerken überlas-sen hatte, er
habe 20.000

.

hinterlegt, ereigneten sich
die im Ausgangsverfahren abgeurteilten Taten. [X.]er Angeklagte begab sich erstmals
am 21.
Mai 2012 mit seinem Pkw zu [X.].

nach [X.]

, der
Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 80
% [X.] in den Radkasten des Fahrzeugs einbaute,
dem Angeklagten, ohne dass dieser hierfür sofort Geld zahlen musste,
1.500

-)
Anteil
übergab und weitere 1.000

des Rauschgifts in Aussicht
stellte.
[X.]er Angeklagte führte das Kokain nach [X.] ein und verkaufte es in Teilmengen von 200, 300 bzw. 500
Gramm an verschiedene, ihm aus seiner Tätigkeit als
Auslieferungskurier bekannte Personen zum Preis von 44

weiter
(Fall
II.
1 der Urteilsgründe).
Nach vorheriger Bestellung weiterer 500
Gramm Kokain bei [X.].

fuhr der Angeklagte am 31.
Mai 2012 erneut nach [X.]

, wo er [X.].

den Verkaufserlös von 44.000

übergab
und von ihm neben seinem
Anteil die bestellten 500
Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 80
% [X.]
erhielt.
Nach seiner Rückkehr nach [X.] verkaufte er auch dieses Kokain nach Portionie-rung in Teilmengen ab 100
Gramm an verschiedene Abnehmer weiter, erneut zum Preis von 44

(Fall
II.
2 der Urteilsgründe).
Am 8.
Juni 2012 teilte [X.].

dem Angeklagten in einem Telefonat mit,
er verfüge wieder über Kokain. [X.]araufhin begab sich der Angeklagte am 3
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11.
Juni 2012 mit seinem Pkw und den aus
den letzten Verkäufen stammenden 22.000

wieder nach [X.]

. [X.]ieses Geld übergab er [X.].

und erhielt
seinen
Anteil
sowie
1.088
Gramm Kokain mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 86
% [X.]. Nachdem der Angeklagte aus den [X.] kommend die Grenze nach [X.] passiert hatte, wurde er einer Kontrolle unterzogen, bei der das Kokain aufgefunden und sichergestellt wurde (Fall
II.
3 der Urteilsgründe).
2.
a)
[X.]iese Verurteilung wird vom Angeklagten mit der Revision umfas-send angefochten. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.
b)
[X.]er [X.] hat beantragt, das angefochtene Urteil durch Beschluss gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO wegen Teilidentität der [X.] im Schuldspruch dahin zu ändern, dass der
Angeklagte wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, das angefochtene Urteil im gesamten Strafausspruch aufzuheben, die Sache in [X.] Umfang zu
neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Straf-kammer des [X.]s zurückzuverweisen und die weiter gehende Revision zu verwerfen.
3.
[X.]er 4.
Strafsenat möchte den Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahin ändern, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit drei Fällen der unerlaub-ten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Er ist der Auffassung, die objektiven [X.] des dreimaligen [X.] überschnitten sich jeweils in einem Teilakt, da die Fahrten nach [X.]

in allen drei Fällen sowohl dem Transport des Erlöses aus der
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vorangegangenen Lieferung zum Lieferanten als auch der Abholung der neuen Lieferung gedient hätten. [X.]er tateinheitlichen Verknüpfung der drei Handels-geschäfte stehe auch nicht entgegen, dass der Angeklagte durch die Einfuhr der Betäubungsmittel in die [X.] jeweils auch den Tatbestand des §
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG erfüllt habe, der gegenüber dem Betäubungsmittelhan-del in nicht geringer Menge mit einem Strafrahmen von einem bis zu 15
Jahren (§
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG) eine um ein Jahr höhere Mindeststrafe vorsehe. [X.]ie-ser Umstand ändere nichts an der annähernden Wertgleichheit der beiden Straftatbestände und könne daher einer Verklammerung der drei Einfuhrtaten durch das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht entgegenstehen.
An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich der Senat
durch Rechtsprechung
des 3.
Strafsenats gehindert. [X.]ieser
hat mit Beschluss vom 15.
Februar 2011

3
StR
3/11

entschieden, dass mehrere zu Tateinheit zusammengefasste Bewertungseinheiten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge im Sinne des §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG nicht die schwerer [X.] Taten der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Tateinheit verklammern können.
4.
Auf Anfrage des 4.
Strafsenats vom 31.
Juli 2013 gemäß §
132 Abs.
3 Satz
1 [X.] (NStZ-RR 2014, 144) hat der 3.
Strafsenat mit Beschluss vom 6.
Februar 2014

3
ARs
7/13 (NStZ-RR 2014, 146) mitgeteilt, dass er an seiner der beabsichtigten Entscheidung des 4.
Strafsenats entgegenstehenden Recht-sprechung festhalte. [X.]er
2.
Strafsenat hat mitgeteilt, dass die beabsichtigte Entscheidung des 4.
Strafsenats der eigenen Rechtsprechung nicht entgegen-stehe.
Er
neige
jedoch dazu, die Annahme von Tateinheit mit Blick auf die weite Auslegung des Begriffs des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln durch die Rechtsprechung nicht noch weiter auf die der Anfrage zu Grunde liegende Fall-konstellation auszudehnen.
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5.
Mit Beschluss vom 22.
Mai 2014 hat der 4.
Strafsenat dem [X.]
gemäß §
132 Abs.
2 [X.] folgende Rechtsfrage zur Ent-scheidung vorgelegt:

infolge tateinheitlicher Verknüpfung mehrerer Bewer-tungseinheiten

einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge mehrere zu deren Verwirklichung vorge-nommene Einfuhren von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer

6.
[X.]er [X.] hat beantragt zu beschließen:

Eine

infolge tateinheitlicher Verknüpfung mehrerer Bewertungseinhei-ten

einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann mehrere zu deren Verwirklichung vorgenommene Einfuhren von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht zu einer Tat der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbinden.

II.
[X.]ie Sache wird an den vorlegenden Senat zurückgegeben, weil die [X.] für eine Entscheidung des Großen Senats nicht gegeben sind.
1.
Gemäß §
132 Abs.
2 [X.] ist eine Sache dem [X.] vorzulegen, wenn ein Strafsenat in einer Rechtsfrage von einem anderen Strafsenat abweichen will und die Beantwortung dieser Rechtsfrage sowohl für die abweichende Vorentscheidung als auch für die beabsichtigte 10
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Entscheidung ergebnisrelevant und deshalb erheblich ist ([X.], Beschluss vom 6.
Oktober 1961

2
StR
289/61, [X.]St 16, 271, 278; Urteil vom 22.
April 1997

1
StR
701/96, [X.]St 43, 53, 58; [X.]/[X.], §
132 [X.] Rn.
2).
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist
der [X.] zwar zur eigenständigen Prüfung der
Zulässigkeit der Vorlegung
berufen. Er legt jedoch regelmäßig die rechtliche Wertung des Sachverhalts durch den vorlegenden Senat zu Grunde, wenn diese nicht unvertretbar
ist (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 13.
Mai 1996

GSSt
1/96, [X.]St 42, 139, 144;
[X.], 7.
Aufl., §
132 [X.] Rn.
4).
[X.]abei ist
die Prüfung am Maß-stab der Vertretbarkeit
nicht nur auf die rechtliche Bewertung durch den [X.] beschränkt, sondern,
soweit erforderlich, auch auf dessen Würdigung des dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegenden Sachverhalts einschließlich der Beweiswürdigung zu erstrecken
(vgl. nur [X.], Beschluss vom 15.
Oktober 1956

GSSt
2/56, [X.]St 9, 390, 392; [X.], Beschluss vom 5.
November 1991

4
StR
350/91, [X.]St 38, 106, 108
f.).
[X.]abei ist bislang offen geblieben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der [X.] an die Bewertung des festgestellten Sachverhalts im [X.] ge-bunden ist. [X.]iese Frage bedarf auch aus Anlass des vorliegenden Falles keiner abschließenden Klärung. [X.]enn jedenfalls kommt
eine Entscheidung über die [X.] dann nicht in Betracht, wenn
der Vorlagebeschluss eine [X.] mit einem
sich aufdrängenden anderen Sachverhaltsver-ständnis nicht erkennen
lässt, dessen Berücksichtigung die angenommene
[X.]ivergenz beseitigt (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Juli 1990

VIII
ARZ
1/90, NJW 1990, 3142).
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-
2.
So liegt der Fall hier.
a)
[X.]ie Bejahung der [X.] durch den 4.
Straf-senat beruht ersichtlich auf einer Auslegung
der im angefochtenen Urteil
ge-troffenen (teilweise
etwas
unklaren)
Sachverhaltsfeststellungen
dahin, der An-geklagte sei in der Position eines Zwischenhändlers tätig
gewesen. Er habe
bei seinem Lieferanten in den [X.] jeweils eine bestimmte Menge an [X.] bestellt, diese auf Kredit ausgehändigt bekommen, nach
deren
Einfuhr und Weiterverkauf aus seinem Erlös den zu entrichtenden Kaufpreis an den Lieferanten bei Entgegennahme
der nächsten Lieferung übergeben
und
die f als Gewinn für sich behalten.
Nach
dieser Sachverhaltsauslegung wäre
die im [X.]
aufgeworfene Rechtsfrage
entscheidungserheblich im Sinne des §
132 Abs.
2 [X.].
b)
Allerdings legen
die vom [X.] im Ausgangsverfahren getroffe-nen
Feststellungen
nahe,
der Angeklagte sei nicht als (selbständiger) [X.] aufgetreten, sondern habe,
im Lager des [X.].

stehend, ge-
meinschaftlich mit diesem Betäubungsmittel in arbeitsteiligem Zusammenwirken an verschiedene Abnehmer gewinnbringend weiterverkauft. [X.]ie Annahme einer mittäterschaftlichen Teilnahme des Angeklagten an den Taten des [X.].

drängt sich deshalb auf, weil der Angeklagte das Rauschgift,
ohne einen Kauf-preis zahlen zu müssen, sogar
zuzüglich 1.500

inen [X.] erhielt und den dann von ihm erzielten Kaufpreis vollständig an [X.].

ablieferte. [X.]ies spricht gegen die Annahme eines selbständig tätigen [X.]s und für eine Einbindung auf Seiten des [X.].

. [X.]emgemäß
hat die [X.] in dem Urteil vom 15.
Januar 2013 ausdrücklich erörtert, dass der Angeklagte in allen Fällen als Täter zu bestrafen sei, da er alle [X.] eigenhändig verwirklicht und die alleinige Täterschaft sowohl 17
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bezüglich der Einfuhrfahrt als auch hinsichtlich des [X.] gehabt habe, woran auch der Umstand, dass er in vorbestehende Handels-
und Preisstruktu-ren eingestiegen sei und sein Anteil am Gewinn von vornherein festgestanden sei, nichts ändere.
[X.]iese Prüfung, ob der Angeklagte Täter oder nur Gehilfe war,
belegt, dass der Tatrichter selbst diesen nicht als selbständigen Zwischenhändler an-gesehen hat, bei dem die Annahme bloßer
Beihilfe fernliegend gewesen wäre.
3.
Bei Annahme des zuletzt (II.2b)
dargelegten Tatablaufs wäre von drei selbständigen Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ohne Über-schneidung in einem Teilbereich der [X.] auszugehen.
Zwar unterfallen auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge dem weit auszulegenden Begriff des Handeltreibens mit [X.] (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 4.
November 1982

4
StR 451/82, [X.]St 31, 145; und vom 7.
Februar 2008

5
StR
242/07, [X.], 465). Im Fall des Transports von [X.]rogengeldern, wie im vorliegenden Fall, setzt dies jedoch voraus, dass das zu Grunde liegende Rauschgiftgeschäft noch nicht
beendet ([X.], Beschluss vom 5.
November 1991

1
StR
361/91, NStZ
17.
Juli 1997

1
StR
791/96, [X.]St 43, 158). [X.]a die [X.] zu einem organisierten Absatz-
und Finanzsystem keine Feststellungen getroffen hat (zur Frage der Beendigung in solchen Fällen vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
Juli 1997 aaO), wäre im vorliegenden Fall die Tat des Handeltreibens jeweils mit dem Verkauf der letzten Teilmenge aus der jeweiligen Einfuhrfahrt und der Entge-gennahme des [X.] durch den Angeklagten beendet. [X.]ie Überbringung des Erlöses vom Angeklagten an [X.].

und die Auszahlung des Anteils an
den Angeklagten wären
dann lediglich als Ausgleich innerhalb der Gemein-20
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schaft der Mittäter
im Sinne einer Beuteteilung
zu bewerten; der Zeitpunkt der Beendigung der jeweiligen Tat würde dadurch nicht hinausgeschoben (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
März 2012

2
StR
31/12, [X.], 383).
[X.]anach lägen drei selbständige Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vor, deren [X.] sich nicht überschneiden. [X.]ie vorgelegte Rechtsfrage zur möglichen Verklammerung mehrerer Taten der Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
ist
auf der Grundlage dieses Verständnisses der tatrichterlichen Feststellungen nicht ent-scheidungserheblich.
[X.]ie Sache ist daher an den vorlegenden Senat zurückzugeben.
Limperg
Raum
Sost-Scheible
Pfister
[X.]
Appl
Franke
Schäfer
[X.]
[X.]
Krehl
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