Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2016, Az. I ZR 5/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:120516UIZR5.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

12. Mai 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 464 Abs. 2, § 655
a)
Die Bestimmung des §
655 [X.] ist nicht über ihren Wortlaut hinaus auf an-dere Arten von Maklerverträgen anzuwenden.
b)
Ist die Zahlung einer unüblich hohen Maklerprovision im [X.] dem Verkäufer und dem Käufer vereinbart und ist der [X.] im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts deshalb nicht verpflichtet, die Maklerprovision in der vereinbarten Höhe nach §
464 Abs.
2 [X.] zu erstat-ten, besteht für den [X.] auch keine Verpflichtung, eine auf die übliche Höhe reduzierte Maklerprovision zu zahlen.
[X.], Urteil vom 12. Mai 2016 -
I [X.] -
Kammergericht

LG [X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12.
Mai 2016 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Prof.
Dr. [X.] und Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 10.
Zivilsenats des Kammerge-richts vom 6.
November 2014 wird auf Kosten der Klägerin [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte und sein Bruder haben ihre am 15.
Februar 2011 verstor-bene Mutter zu gleichen Teilen beerbt.
Der Nachlass bestand im Wesentlichen aus dem Hausgrundstück F.

in B.

. Der Bru-
der des Beklagten beauftragte die Klägerin mit der Vermittlung eines Kaufinter-essenten für seinen hälftigen Erbteil. Mit Erbteilskaufvertrag vom 3.
März 2012 veräußerte er durch Vermittlung der Klägerin seinen Anteil an dem Nachlass an Herrn S.

A.

(im Weiteren: Käufer) zum Preis von 260.000

. Nach §
7
dieses Vertrags wurde
der verkaufte
Erbanteil dem Käufer mit sofortiger dingli-cher Wirkung übertragen. In
§
16 des Vertrags war ausgeführt, dass der Vertrag durch die Klägerin zustande gekommen sei, dass der Käufer
sich verpflichte, an die Klägerin ein Maklerhonorar
in Höhe von 29.750

i-che Aufbereitung und Verkauf zu zahlen, und dass dieses Honorar im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts ebenfalls verdient und vom [X.] zu zahlen sei.
1
-
3
-
Der Beklagte übte mit Schreiben vom 11.
Juni 2012 gegenüber seinem Bruder und dem Käufer sein gesetzliches Vorkaufsrecht aus. Die von der Klä-gerin geforderte Maklerprovision in Höhe von 29.750

Das
[X.] hat die von
der Klägerin gegen den Beklagten erhobene
Klage
auf Zahlung von 29.750

Zinsen in Höhe von 18.564

zuzüglich Zinsen als derzeit unbegründet und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zu-rückgewiesen und die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen den [X.] auf Zahlung der Maklerprovision aufgrund der Ausübung des Vorkaufs-rechts verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Der vorkaufsberechtigte Beklagte habe aus einem im Falle der §§
2034, 464 Abs.
2 [X.] durch Ausübung des Vorkaufsrechts begründeten selbständi-gen Kaufvertrag oder -
im Falle des §
2035 [X.]
-
aus gesetzlichem [X.] alle Leistungen zu erbringen, die der Käufer nach seinem Kaufvertrag als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht zu erfüllen gehabt hätte.
Da-nach
komme es im Streitfall darauf an, ob die vom Käufer in dem Kaufvertrag vom 3.
Mai 2012 übernommene Verpflichtung zur Zahlung einer [X.] wesensgemäß mit zu diesem Vertrag gehört habe.
Das
wäre der Fall gewe-sen,
wenn
sich die Maklerkosten
im üblichen Rahmen gehalten hätten. Davon könne vorliegend aber
nicht ausgegangen werden. Die durch §
16 des [X.] vom 3.
Mai 2012 vom Käufer übernommene Maklerprovision in Höhe von
2
3
4
5
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4
-
9,62% netto und 11,44% brutto des vereinbarten Kaufpreises übersteige das für [X.] übliche Maß.
Entgegen der Auffassung des Landge-richts könne die Maklerklausel in dem Kaufvertrag vom 3.
Mai 2012 auch nicht auf das übliche Maß reduziert werden.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als insgesamt unbe-gründet angesehen. Zwar ist mit dem Zugang des Schreibens vom 11.
Juni 2012 zwischen dem Beklagten und dem Käufer ein gesetzliches Schuldverhält-nis zustande gekommen (dazu unter
II
1). Die Pflicht zur Zahlung der Provision des [X.] Beklagten war auch Bestandteil des zwischen dem Bruder des Beklagten und dem Käufer zustande gekommenen Kaufvertrags (dazu unter
II
2). Der Klägerin steht gegen den Beklagten aber deshalb kein Anspruch auf Maklerlohn gemäß §
652 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu, weil die in §
16 des Vertrags vom 3.
Mai 2012 getroffene Provisionsvereinbarung unüblich hoch war und deshalb weder in der vereinbarten Höhe (dazu unter
II
3) noch in ei-nem auf das übliche
Maß reduziertem Umfang gegenüber dem Beklagten [X.] (dazu unter
II
4).
1. Im Hinblick auf die in §
7 des Kaufvertrags vom 3.
Mai 2012 vereinbar-te sofortige Übertragung des Erbteils hatte der Beklagte sein Vorkaufsrecht als Miterbe nach §
2035 Abs.
1 Satz
1 [X.] gegenüber dem Käufer auszuüben. Für die Ausübung dieses Vorkaufsrechts galt dasselbe wie für die Ausübung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Verkäufer gemäß §
2034 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 14.
März 1962
-
V
ZR
2/62, [X.], 722, 723; [X.]/[X.], [X.] [2016], §
2035 Rn.
2; MünchKomm.[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
2035 Rn.
2b; NK-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
2035 Rn.
5). Nach §
2036 Satz
1 [X.] wird der Käufer von der Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten mit der Übertragung des [X.] auf den Miterben frei. Die Ausübung des Vorkaufsrechts des Miterben wirkt nur obligatorisch. Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts entstand zwischen dem 6
7
-
5
-
Beklagten und dem Käufer ein gesetzliches Schuldverhältnis. Auf dieses sind grundsätzlich die §§
463 bis 473 [X.] anzuwenden, weil die §§
2032
ff. [X.] insoweit keine weitergehenden Regelungen enthalten (NK-[X.]/[X.] aaO §
2035 Rn.
5 in Verbindung mit §
2034 Rn.
14). Danach
war der Käufer ver-pflichtet, den vom Bruder des Beklagten erhaltenen Erbanteil auf den Beklagten zu übertragen. Im Gegenzug hatte der Beklagte dem Käufer den für den Erban-teil bezahlten Kaufpreis und die durch den Kaufvertrag entstandenen Kosten sowie etwa durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entstandene Kosten ein-schließlich der Kosten einer Rückübertragung zu
erstatten (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Mai 1952 -
IV
ZR
163/51, [X.]Z 6, 85, 88;
Urteil vom 21.
Oktober 1954

IV
ZR
128/54, [X.]Z 15, 102, 104; BVerwGE 24, 87, 88
f.; [X.], [X.] 2014, 2389 Rn.
14;
[X.]/[X.] aaO §
2035 Rn.
3 bis 3d; MünchKomm.[X.]/
[X.] aaO §
2035 Rn.
3 in Verbindung mit §
2034 Rn.
35 bis 39; [X.]/
[X.], [X.], 75.
Aufl., §
2034 Rn.
9; NK-[X.]/[X.] aaO §
2035 Rn.
5 in [X.] mit §
2034 Rn.
14; Soergel/M. Wolf, [X.], 13.
Aufl., §
2035 Rn.
4).
2. [X.] des [X.] setzt nach §
464 Abs.
2 [X.] voraus, dass sie Bestandteil des [X.] zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer ist; der bloße Maklervertrag des Verkäufers oder des Erstkäufers mit dem Makler reicht nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1995 -
III
ZR
34/95, [X.]Z 131, 318, 321; Urteil vom 11.
Januar 2007 -
III ZR
7/06, [X.], 696 Rn.
9 = [X.], 393; [X.]/[X.], [X.] [2015], §§
652, 653 Rn.
118). Diesem Erfordernis entspricht die in §
16 des Kaufvertrags
vom 3.
Mai 2012 getroffene Regelung.
3.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die in diesem Vertrag getroffene Regelung sich nicht im üblichen Rahmen gehalten hat und daher den Beklagten nicht verpflichtete.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.], die auch im Schrifttum Zustimmung gefunden hat, gehören Bestimmungen in Kaufverträgen 8
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-
6
-
über die Verteilung der Maklerkosten, die sich nicht im üblichen Rahmen halten, wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag und verpflichten daher den [X.] nicht (vgl. [X.], [X.], 696 Rn.
10
f.; [X.]/[X.] aaO §§
652, 653 Rn.
120; [X.]/[X.]/[X.], [X.] [2014], §
464 Rn.
17 und 25;
MünchKomm.[X.]/Westermann, 7.
Aufl., §
464 Rn.
7 in Verbindung mit §
463 Rn.
25; Soergel/[X.] aaO §
464 Rn.
27; Ibold, Maklerrecht, 3.
Aufl.,
Rn.
100
f., jeweils mwN).
Entsprechend dem Rechtsgedanken des §
465 [X.], wonach eine Vereinbarung des Verkäufers mit dem Käufer, durch die der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts
abhängig gemacht oder
dem Verkäufer für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts
der Rücktritt vorbehalten wird, dem [X.] gegenüber unwirksam ist, ist in Fällen der Vereinbarung einer unüblich hohen Maklerprovision kein Raum für eine Anwendung des §
464 Abs.
2
[X.] (vgl. [X.]/[X.] aaO
§§ 652, 653 Rn.
120;
Ibold aaO Rn.
100). Dagegen besteht nach §
464 Abs.
2 [X.] ein Provisionsanspruch auch gegenüber dem [X.], wenn der [X.] ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat und die getroffene Provisionsvereinbarung sich im üblichen Rahmen hält (vgl. [X.]/[X.]
aaO §§
652, 653 Rn.
120 und [X.]/[X.]/[X.] aaO
§
464 Rn.
17 und 25).
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind,
kann eine Ausle-gung der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen
erforderlich machen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die in §
16 des [X.] vom 3.
Mai 2012 getroffene Provisionsvereinbarung unüblich hoch war und deshalb wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Käufer gehörte. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass in [X.] eine Maklerprovision von 6% nebst 19% Umsatzsteuer hierauf üblich ist. Das hat das Berufungsgericht ersichtlich auch seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung
kann
in der [X.] nur darauf überprüft werden, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsre-geln oder die Denkgesetze verstößt, erfahrungswidrig ist oder wesentlichen 11
-
7
-
Tatsachenstoff außer [X.] lässt (st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2014 -
VII
ZR
350/13, [X.]Z 204, 19 Rn.
14; Urteil vom 19.
Dezember 2014

V
ZR
32/13, NJW-RR 2015, 521 Rn.
20;
Urteil vom 17.
September 2015

I
ZR
47/14, [X.], 526
Rn.
11 =
[X.], 489 -
Irreführende Liefe-rantenangabe, jeweils mwN).
Die gegen sie gerichteten [X.] der Revision greifen nicht durch.
aa) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe willkürlich und denkgesetzwidrig angenommen, die im Kaufvertrag vom 3.
Mai 2012 ver-einbarte Provision übersteige
das übliche Maß auch dann, wenn man [X.] lasse, dass sich dieser Vertrag nicht auf das gesamte Grundstück, sondern lediglich auf den hälftigen Anteil bezogen habe. Der Umstand, dass der Käufer nicht das gesamte Grundstück erworben habe, sei für die Frage, ob die vereinbarte Maklerprovision das übliche Maß überstiegen habe, ohne Bedeu-tung gewesen, und die Klägerin habe ihre Provision nicht aus dem Wert des Gesamtgrundstücks berechnet. Das Berufungsgericht wollte mit seiner
wenig präzisen
Formulierung zum Ausdruck bringen, auch der Umstand, dass sich der Kaufvertrag lediglich auf den hälftigen [X.] bezogen habe, lasse die Maklerkosten nicht als im üblichen Rahmen liegend erscheinen. [X.] Ergebnis hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
bb) Anders als die Revision meint, lässt sich die Höhe der Provision nicht damit rechtfertigen, dass die Klägerin zusätzliche Leistungen erbracht hat, die über die übliche Tätigkeit eines Maklers hinausgingen. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, die Beschaffung eines Grundrisses gehöre ebenso zu den typischen Leistungen eines Maklers wie die Erstellung einer Mieterliste und
die Erstellung eines Verkehrswertgutachtens.
(1) Die Revision macht dazu
vergeblich geltend, aus den [X.] und Unterlagen eines Maklers, der Verträge über den Erwerb von [X.] oder grundstücksgleichen Rechten vermittle
oder nachweise, müssten 12
13
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-
sich nach §
10 Abs.
3 Nr.
1 MaBV allein Lage, Größe und Nutzungsmöglichkei-ten des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn-
und Nutzfläche, Zahl [X.], Höhe der Kaufpreisforderung ein-schließlich zu übernehmender Belastungen sowie Name, Vorname und An-schrift des Veräußerers ergeben.
Dagegen seien keine Pläne und
detaillierten
Mieterlisten samt
vertragserheblichen Daten vorzuhalten und es sei auch kein Verkehrswert festzustellen. Ein
Makler müsse
seinen Auftraggeber zwar regel-mäßig über alle ihm bekannten Umstände aufklären, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein könnten.
Ihn träfen
aber generell nicht die Pflichten eines Anlagevermittlers. Er
dürfe daher vom Veräußerer erhaltene Informationen grundsätzlich ungeprüft weitergeben, wenn er sie mit der erfor-derlichen Sorgfalt eingeholt und sondiert habe.
Auch müsse er für seinen Auf-traggeber regelmäßig
keine Ermittlungen vornehmen.
(2) Die Bestimmung des §
10 Abs.
3 Nr.
1 MaBV regelt allein Buchfüh-rungs-
und Aufzeichnungspflichten des Maklers. Der Umfang der in dieser Hin-sicht bestehenden Pflichten sagt nichts darüber aus, welche Leistungen Makler darüber hinaus typischerweise sonst noch erbringen, um Geschäfte erfolgreich zu vermitteln. Inwieweit die von der Revision angeführten Leistungen zur typi-schen Maklertätigkeit gehörten, die durch den
üblichen Provisionsanspruch ab-gegolten ist, konnte das Berufungsgericht aus eigener Kenntnis aufgrund der Befassung mit maklerrechtlichen Streitigkeiten beurteilen.
cc) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Beratung durch die Klägerin über die Besonderheiten eines Erbteilskaufvertrags, die Herstel-lung des Kontakts zu einer Rechtsanwältin und die Führung der Kommunikation zwischen dieser und dem Verkäufer rechtfertigten keine Überschreitung des üblichen Maßes der Provision, fehlt dem Berufungsurteil auch nicht jegliche Be-gründung. Die Entscheidungsgründe eines Urteils müssen nach der Bestim-mung des §
313 Abs.
3 ZPO, der gemäß §
540 Abs.
2 ZPO für [X.] 15
16
-
9
-
entsprechend gilt, lediglich eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen ent-halten, auf denen die getroffene Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht. In [X.]n ist nach §
540 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu geben.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Revisionskläger geltend gemacht, bei einem Erbteilskaufvertrag sei eine höhere Maklerprovision gerechtfertigt, als sie bei einem Grundstückskaufvertrag beansprucht werden könne. Mit diesem Angriff ist
die Revision ausgeschlossen. Wenn sie geltend machen will, das Berufungsgericht habe Sachvortrag der Klägerin in den [X.] übergangen, muss sie dies in einer innerhalb der Frist gemäß §
551 Abs.
2 Satz
2 bis 6 ZPO einzureichenden schriftlichen Revisionsbegrün-dung in einer den Erfordernissen des §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 Buchst.
a und [X.] entsprechenden Weise darlegen
(vgl. [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 13.
Aufl., §
551 Rn.
11 mwN). Dies ist nicht geschehen. Den nicht gehaltenen und durch Bezugnahme auf die entsprechenden Fundstellen in den Schriftsätzen bezeich-neten Vortrag kann sie in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht mehr nachholen
([X.] in Musielak/[X.] aaO §
551 Rn.
12).
4. Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich,
das Berufungsgericht hätte

wie zuvor das [X.]
einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der übli-chen Maklerprovision bejahen müssen.
a) Eine Herabsetzung der Maklerprovision der Klägerin auf einen übli-chen Betrag in entsprechender Anwendung des §
655 [X.] kommt nicht in [X.]. Nach dieser Vorschrift kann der für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Dienstvertrags vereinbarte Maklerlohn, der sich im Einzelfall als unverhältnismäßig hoch erweist, auf Antrag des Schuldners
durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Diese Regelung ist, nachdem zunächst eine auf alle Maklerverträge bezogene 17
18
19
-
10
-
Vorschrift beabsichtigt gewesen war, erst durch den [X.] in das [X.] eingefügt worden (vgl. Erste, zweite und dritte Beratung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs im [X.]e, [X.] 1896, Steno-graphische Berichte, zweite Beratung des Entwurfs, Seite 303 bis 306 zu §
643b [X.]; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. (1928), § 655 [X.]. 1). Im Hinblick auf die bewusste Beschränkung des Anwendungsbereichs der Norm auf einen Maklervertrag über die Vermittlung von Dienstverträgen und den [X.] scheidet eine analoge Anwendung auf alle Maklerver-träge und damit auch auf den vorliegenden Maklervertrag aus
(vgl.
[X.], NJW-RR 2013, 564, 566;
[X.]/[X.] aaO §§
652, 653 Rn.
54 und §
655 Rn.
15; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
655 Rn.
3; Soergel/Engel
aaO
§
655 Rn.
2; [X.][X.], [X.]´scher Online-Kommentar [X.], Stand 1.2.2016, §
655 Rn.
2; NK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
655 Rn.
6; [X.], [X.], 2.
Aufl., S.
167; differenzierend MünchKomm.[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
655 Rn.
9; a.[X.]/Hamm, Maklerrecht, 6.
Aufl., Rn.
767).
b) Auch eine Herabsetzung der vereinbarten Maklerprovision auf eine übliche Höhe nach den Grundsätzen, die bei einem Verstoß gegen ein preis-rechtliches Verbotsgesetz gelten, scheidet aus. Nach der Rechtsprechung des [X.] hat ein Verstoß gegen [X.] gemäß §
134 [X.] die Nichtigkeit der Entgeltregelung im Allgemeinen nur in dem Umfang zur Fol-ge, in dem der zulässige Preis überschritten wird; im Übrigen bleibt der [X.] geschuldet (vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010

III
ZR
254/09, NJW 2010, 3222 Rn.
16). Begründet wird dies mit der Ausnahmeregelung in §
134 Halbsatz
2 [X.], wonach das Rechtsgeschäft nur (insgesamt) nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Januar 1984
VIII
ARZ
13/83, [X.]Z 89, 316, 319; Urteil vom 4.
August 2000
III
ZR
158/99, [X.]Z 145, 66, 76; Urteil vom 11.
Oktober 2007

VII
ZR
25/06, [X.], 55 Rn.
14). Die [X.] sollen nur vor der 20
-
11
-
Vereinbarung überhöhter Vergütungen schützen. Sie sollen den Schutz aber nicht in ihr Gegenteil verkehren, indem der gesamte Vertrag nichtig ist. Damit ist die vorliegende Fallkonstellation nicht vergleichbar, weil eine unüblich hohe Maklerprovision wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag gehört, eine Reduzierung auf einen üblichen Betrag auch nicht zum Schutz des [X.] veranlasst ist und die Gesamtnichtigkeit des Geschäfts nicht in Rede steht.
II[X.] Nach allem ist
die Revision der Klägerin unbegründet
und
daher mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 16.12.2013 -
33 [X.]/13 -

KG [X.], Entscheidung
vom 06.11.2014 -
10 U 11/14 -

21