Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2012, Az. XI ZR 149/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 149/11
Verkündet am:

5. Juni 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
Juni 2012
durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und [X.]
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und
Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3.
Zivil-senats des [X.] vom 28.
Februar 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem von der Rechtsvorgängerin der [X.] (im Folgenden: Beklagte) finanzierten Erwerb einer Eigentums-wohnung errichtet wurden. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückzahlung der Darlehen.
Der Kläger wurde 1992 von einem Anlagenvermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in der Wohnan-lage M.

in O.

zu erwerben. Das Auftragsformular 1
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des Vermittlers weist eine
an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% [X.] Umsatzsteuer brutto aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es außerdem:
"Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt, die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig wer-den. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes [X.] Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnahmen."

In den
auf der Rückseite des [X.] abgedruckten [X.] wird unter "IV. Vergütung, Provision" unter an-derem ausgeführt:
"Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenann-ten Prospektanbietern, Beteiligungs-
oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen."

Außerdem wurde für das Bauvorhaben ein Verkaufsprospekt erstellt, der hinsichtlich der Verwendung des kalkulierten [X.] u.a. folgende Angaben enthält:
[X.]. Aufteilung (in %) des kalkulierten [X.], der sich aufgrund der vorgesehenen Konzeption ergibt:

a)
Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und
76,70
Marketing
b)
Technische Baubetreuung
0,25
c)
Konzeption, Aufbereitung, Prospektgestaltung
1,50
d)
Finanzierungsvermittlung

4,00

davon für:

-
Zwischenfinanzierung
1,80

-
Endfinanzierung
2,00

-
EK-Vorfinanzierung
0,20
e)
Nebenkostengarantie

0,50
f)
Zinsgarantie

2,00

davon für Leistungen:

-
gem. Ziff. [X.] des

Zinsgarantievertrages
1,50

-
gemäß Ziff.
I[X.] des

Zinsgarantievertrages
0,50
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4
-
4
-
g)
Mietvermittlung

0,20
h)
Mietgarantie

0,50
i)
Steuerberatung

2,30
davon für Leistungen:
-
gem. Ziff. [X.]2., 5.,

des Stb.-Vertrages
0,58
-
gem. Ziff. [X.] 1., 3., 4., 6.

des Stb.-Vertrages
1,72
j)
Abwicklungsauftrag

2,30
k)
Bauzeitzinsen

5,50
l)
Notar, Gewerbesteuer und sonstiges

4,25

100,00

In der Position a)
"Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing"
waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtaufwands eingepreist.
Die vom
Kläger bevollmächtigte
C.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: [X.]händerin) schloss namens des [X.]
mit der Bauträgerin am 28.
Dezember 1992 einen notariellen "Kauf-
und Werklieferungsvertrag mit Auflassung"
über die Eigentumswohnung zum Preis von 105.066
DM. Darin übernahm der Kläger einen Anteil der auf dem Gesamtgrundstück lastenden Grundschuld, die der Beklagten zuvor von der Bauträgerin durch notarielle Ur-kunde vom 9.
Dezember 1992 bewilligt worden und gegen den jeweiligen Ei-gentümer sofort vollstreckbar war. Zugleich übernahm der Kläger in Höhe des anteiligen Grundschuldbetrags von 136.983
DM die persönliche Haftung und unterwarf sich der persönlichen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermö-gen.
Des Weiteren schloss die [X.]händerin namens des [X.] in den [X.] 1992 und 1993 mehrere Darlehensverträge mit der Beklagten, deren Valuta in Höhe von insgesamt 148.657
DM zur Finanzierung des Gesamtaufwands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) verwandt wurde. Nachdem der Kläger die Bedienung der [X.] im März 2003 eingestellt 5
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hatte, kündigte die Beklagte die Darlehen mit Schreiben vom 27.
Juli 2005
und betrieb die Zwangsvollstreckung.
Mit der Klage wendet sich der Kläger -
gestützt unter anderem auf [X.] wegen vorvertraglicher [X.]
-
ge-gen die Zwangsvollstreckung
in das persönliche Vermögen
aus dem notariellen Kauf-
und Werklieferungsvertrag sowie der Grundschuldbestellungsurkunde. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die erst in zweiter Instanz erhobene Widerklage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta abgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Kla-geabweisungs-
und ihr Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Belang
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Die durch die Grundschuld gesicherten Darlehensansprüche der [X.] seien zwar entstanden, jedoch durch Aufrechnung des [X.] mit [X.]n erloschen.
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-
Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht der [X.]händerin
seien we-gen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Die [X.]händerin
habe den Kläger jedoch
wirksam vertreten, denn nach der Beweisaufnahme stehe
fest, dass der Darlehensvertrag von der Mitarbeiterin der Beklagten erst nach Vorlage der notariellen Ausfertigung unterschrieben worden sei. Sofern dies
erst Anfang des Jahres 1993 erfolgt
und
der Vertrag auf den 30.
Dezember 1992 zurückdatiert worden
sei, sei dies unschädlich.
Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus dem Darlehensvertrag. Die Beklagte habe den Kläger pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass er arglistig über die Höhe der im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltenen [X.] getäuscht worden sei. Durch die Gestaltung des Prospekts und des [X.] sei beim Kläger bewusst die falsche Vorstellung hervorgeru-fen worden, er zahle neben
der im Vermittlungsauftrag genannten [X.] allenfalls geringfügige und deshalb nicht nennenswerte weitere Entgelte für Vertrieb und Marketing. Zwar habe ein Erwerber wegen des Hinweises im Prospekt auf Kosten für "Vertrieb und Marketing" nicht annehmen dürfen, dass der Wert der Immobilie volle 76,70% des [X.] betrage. Mit [X.]en in Höhe von 18,24% habe er jedoch nicht rechnen müssen. Da die an-deren Positionen der Kalkulation nur zwischen 0,25% und 5,50% des Gesamt-aufwandes betragen
hätten
und die Kalkulation den Eindruck buchhalterischer Genauigkeit bis zur zweiten Kommastelle erweckt habe, habe ein Leser viel-mehr davon ausgehen dürfen, über die Bestandteile der Kalkulation vollständig informiert worden zu sein. Der Hinweis im Vermittlungsauftrag auf einen even-tuellen Vergütungsanspruch des Vermittlers auch gegenüber anderen Beteilig-ten verschleiere, dass schließlich doch der Erwerber diese Vergütungen [X.] müsse.
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-
Diese Umstände ließen den sicheren Schluss zu, dass die Initiatorin des Vorhabens, die [X.] und der Vertrieb bei Erwerbern bewusst die falsche Vorstellung hätten hervorrufen wollen, diese hätten neben der [X.] allenfalls ein im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügiges Entgelt für Vertrieb und Marketing zu zahlen. Die Beklagte habe zugestanden, den [X.] gekannt zu haben. Sie habe auch gewusst, dass die im [X.] enthaltene Provision mindestens 16% betragen habe. Angesichts dieser Umstände seien die den Erwerbern zugänglichen Angaben
objektiv so grob falsch gewesen, dass sich der Schluss aufdränge, die Bank habe sich der Kenntnis von einer arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
Ein [X.] der Beklagten sei zu vermuten, denn die Beklagte habe sich insoweit weder entlasten noch auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen können.
Die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch führe zum Erlöschen sämtlicher Ansprüche der Beklagten aus den Darlehensverträgen. Es könne deshalb offen bleiben, ob der Kläger sich rechtsgültig der Zwangsvollstreckung unterworfen habe und ob er ggf. schuldrechtlich verpflichtet sei, die Zwangs-vollstreckung zu dulden. Die Widerklage sei unbegründet, weil der [X.] durch die Aufrechnung des [X.] erloschen sei.

[X.]
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punk-ten nicht stand.
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-
8
-
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufklä-rungspflichtverletzung gemäß §
242
[X.] seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten kann.
Der vermeintliche Schadensersatzanspruch des [X.] ist nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§
249 Abs.
1 [X.]) darauf gerichtet, den Kläger so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte [X.] stünde (vgl. Senatsurteile
vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z
168, 1 Rn.
61,
vom 23.
Oktober 2007 -
XI
ZR 167/05,
WM
2008, 154 Rn.
26 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
46). Diesem Anspruch kann der Kläger gemäß §
242 [X.] seiner Inanspruchnahme aus der [X.] entgegenhalten (vgl. Senatsurteile vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z
168, 1 Rn.
61 [X.] und vom 23.
Oktober 2007 -
XI
ZR 167/05,
WM
2008, 154 Rn.
26).
Die von der Revision gerügte fehlende
Bezifferung des Schadensersatz-anspruchs
steht dem Einwand aus §
242 [X.] nicht entgegen. Der geltend ge-machte Anspruch auf Naturalrestitution hätte -
nach dem Klägervortrag
-
die vollständige Rückabwicklung des [X.] zur Folge
(Senatsurteile vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z
168, 1 Rn.
61,
vom 23.
Oktober 2007 -
XI
ZR 167/05,
WM
2008, 154 Rn.
26 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
46). Unabhängig von einer in Betracht kommenden Vorteilsausglei-chung (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juli 2010 -
III
ZR 336/08,
WM
2010, 1641 Rn.
35 mwN) könnte die Beklagte daher jedenfalls nicht die Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta verlangen, derentwegen sie die Vollstreckung betreibt. Der eingewandte Rückabwicklungsanspruch ist im Übrigen nicht nur darauf gerichtet, den Kläger vom Darlehensrückzahlungsanspruch zu befreien, 17
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9
-
sondern auch von dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis (Senatsurteil vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z
168, 1 Rn.
61).
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte sei dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Ver-triebsprovisionen aufgeklärt habe.
a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht bera-tende, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtspre-chung des [X.] bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte [X.] nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch er-kennen kann (st.
Rspr., Senatsurteile vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
41 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
16).
Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "versteck-te Innenprovision" muss das den Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den [X.] von sich aus dagegen nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsurteile
vom 2.
De-zember 2003 -
XI
ZR 53/02, WM
2004, 417, 418
f.,
vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR 6/04, [X.]Z
168, 1 Rn.
46 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
17). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des [X.] selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt 20
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-
10
-
vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des [X.] überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu ge-ben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sitten-widrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., Senatsurteile vom 23.
März 2004 -
XI
ZR 194/02, [X.], 1221, 1225 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
17, jeweils mwN). Letzteres ist hier nach den
insoweit
nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht der Fall.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegt dagegen
ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank po-sitive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem
Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft
gemäß § 123 [X.]
arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 10.
Juli 2007 -
XI
ZR 243/05, WM
2007, 1831 Rn.
14 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
20, jeweils mwN).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung des [X.] durch den Vertrieb mit der
Begründung bejaht, beim Kläger sei ge-zielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag genannte Provision von 3% [X.] Umsatzsteuer an, [X.] tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die 23
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-
11
-
in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten [X.] enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass der Kläger auf den Anfall einer weiteren Vertriebsprovision deutlich hingewiesen wurde und ihm lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch -
unabhängig vom Bestehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektverant-wortliche
-
keine arglistige Täuschung des
[X.] gemäß § 123 [X.].
aa) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann ([X.], Urteile vom 22.
März 2007 -
III
ZR 218/06, WM
2007, 873 Rn.
6 und vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR 300/08, WM
2011, 1658 Rn.
46), heißt es bei der [X.] des [X.] unter "a) Grundstück, Gebäude incl. Ver-trieb und Marketing". Daraus war für den
Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des [X.] ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil für "Vertrieb und Marketing"
enthal-ten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt [X.] in eine große Position von 76,70% und andererseits in elf weitere Positio-nen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für "Vertrieb und Marketing"
in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
(1) Aus der bezifferten Höhe der Positionen b)
bis l) der Kalkulation des [X.] im Prospekt
kann nicht auf die Höhe der in der Position
a)
enthaltenen Vertriebsprovision
geschlossen werden. Es existiert kein Erfah-rungssatz des Inhalts, dass aus der Höhe einzelner Positionen einer [X.] auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschlossen
werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandteile. Es 25
26
-
12
-
kann deshalb nicht angenommen werden, eine
unbezifferte Unterposition über-steige die bezifferten Preisbestandteile
nicht oder nur geringfügig.
(2) Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zu-dem
-
ebenso wie auch die gesamte Argumentation der Revisionserwiderung
-
nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dritte zu zahlen-den Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem [X.] (Vertriebs-)Kosten andererseits (üblicherweise als Außen-
und Innenprovi-sionen voneinander abgegrenzt, vgl. [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3.
Aufl., §
15 Rn.
165). Bei den der Höhe nach im Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b)
bis l) handelt es sich um Außenprovisionen, die die [X.]händerin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steuerberatung) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Position a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" gibt demgegen-über den an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende Anteil von 76,70% des [X.] ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nachvollziehbar ist daher die
Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bauträgerin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Ver-triebsprovisionen geschlossen werden könnte. Der Kalkulation
des Gesamtauf-wandes im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche sons-tigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind.
[X.]) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formularmäßi-gen Vermittlungsauftrag entnehmen, der als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen seiner offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Se-27
28
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-
nat selbst ausgelegt werden kann (st.
Rspr., vgl. nur [X.], Urteil
vom 5.
Juli 2005 -
X
ZR 60/04, NJW
2005, 2919, 2921 mwN).
(1) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger
direkt
an den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklärungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisio-nen des Vermittlers oder anderer Beteiligter. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "beauftragt [hat], die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden". Dadurch wird nicht nur offen
gelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, son-dern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwischengeschal-tete Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass [X.] der Vermittlung des Anlegers neben der "Bearbeitungsgebühr"
von 3% [X.] Umsatzsteuer weitere Vertriebsprovisionen
anfallen.
Darüber hinaus wird in den
auf der Rückseite des [X.] abgedruckten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen"
und "IV. Vergütung, [X.]"
ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler "in der Regel"
noch weitere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist eindeu-tig, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheiten-regel des §
5 [X.] (jetzt §
305c Abs.
2 [X.]) nicht anzuwenden ist.
(2) Durch die
Angaben im Vermittlungsauftrag wird -
entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts
-
auch nicht "verschleiert", dass die weitere Vergütung des Vermittlers durch den Verkäufer bzw. dessen Vertriebsbeauf-tragte letztendlich vom Kläger zu bezahlen ist. Der Kläger wird vielmehr zutref-fend darauf hingewiesen, dass er die "Bearbeitungsgebühr"
neben dem [X.] und
neben den anderen Erwerbsnebenkosten direkt an den Vermittler zu 29
30
31
-
14
-
entrichten hat, während eine weitere Vergütung des Vermittlers
durch
andere Beteiligte
erfolgt. Durch
diese Mitteilung
werden weder wahre Tatsachen [X.] noch unwahre Tatsachen vorgespiegelt.
cc) Unerheblich ist schließlich, ob ein
Anleger mit
Vertriebsprovisionen
in Höhe von 18,24% rechnen
musste. Das Berufungsgericht unterscheidet
bei
seiner gegenteiligen Argumentation nicht ausreichend zwischen der vom Ver-käufer geschuldeten
Transparenz
hinsichtlich der Zusammensetzung des Ge-samtaufwandes
einerseits und einer Täuschung im Sinne des §
123 Abs.
1 [X.]
über die Höhe der vom Käufer insgesamt zu zahlenden Vermittlungsprovi-sionen
andererseits. Nur über
eine
evidente
arglistige Täuschung
hinsichtlich
der Höhe dieser Provisionen, die hier allerdings weder durch den Prospekt noch durch den Vermittlungsauftrag erfolgt ist,
hätte die Beklagte aufklären müssen.
dd) Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenen vom [X.] entschiedenen Fällen, in denen durch
Verkaufsprospekte oder andere Ur-kunden -
anders als hier
-
der
falsche Eindruck einer abschließenden [X.] der Vertriebskosten vermittelt und dadurch ein Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskosten erregt
worden
war
(Senatsurteile vom 10.
Juli 2007 -
XI
ZR 243/05, WM
2007, 1831 Rn.
15 [X.],
vom 24.
März 2009 -
XI
ZR 456/07, WM
2009, 1028 Rn.
31
f. und
vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
21
ff.). Im Senatsurteil vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08
(aaO Rn.
31
f.)
ging es insbesondere um Angaben über
Provisionen zugunsten zweier Vermittlungsgesellschaften, durch die der falsche Anschein
erweckt worden war, die Provisionen
würden damit abschließend beziffert. Davon kann beim vorliegenden Vermittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinwei-ses auf weitere Vergütungsansprüche des Vermittlers keine Rede sein.
32
33
-
15
-
Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier [X.] oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten und [X.] eine arglistige Täuschung der Anleger über die Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint (vgl. z.B. OLG
Braunschweig, Urteil vom 12.
November 2009 -
8
U 121/08; [X.], Urteile vom 2.
Juni 2009
-
23
U 207/07,
23
U 37/08 und 23
U 139/08, jeweils unveröffentlicht; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.
Februar 2010 -
XI
ZR 20/10, juris).
3. Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den ge-nannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht -
wie die Revision geltend macht
-
Kausalität, Arglist und Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat.

I[X.]
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sa-che, die
mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zur ab-schließenden Entscheidung reif
ist, ist
zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Hierbei wird das Berufungsgericht folgendes zu berücksichtigen haben:
1. Der Kläger hat ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts
nicht lediglich materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierten [X.] im Sinne des §
767 Abs.
1 [X.] erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend gemacht. Das ist Gegenstand einer prozessua-len Gestaltungsklage analog §
767 Abs.
1 ZPO, die mit der Vollstreckungsab-wehrklage verbunden werden kann (st.
Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 34
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37
-
16
-
30.
März 2010 -
XI
ZR 200/09, [X.]Z
185, 133 Rn.
15 und 18 mwN). Das [X.] hat eine Entscheidung hierüber nicht getroffen. Das wird gegebe-nenfalls
nachzuholen sein.
Zwar ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts
ohne weiteres, dass die Vollstreckungsunterwerfung in der notariellen Urkunde vom 28.
Dezember 1992 mangels wirksamer Vollmacht der [X.]händerin
unwirksam ist. Die Nichtigkeit der Vollmacht kann insoweit nicht mit Hilfe der §§
171
f. [X.] überwunden werden (st. Rspr., Senatsurteil vom 21.
Juni 2005 -
XI
ZR 88/04, WM
2005, 1520, 1521). Das Berufungsgericht wird sich aber
mit der Frage zu befassen haben, ob es dem Kläger nach [X.] und Glauben verwehrt ist, sich auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung zu berufen (vgl. Senatsurteile vom 15.
März 2005 -
XI
ZR 135/04, WM
2005, 828, 831
f. und vom 21.
Juni 2005 -
XI
ZR 88/04, WM
2005, 1520, 1521
f., jeweils mwN).
38
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17
-
2. Das Berufungsgericht hat schließlich, aus seiner Sicht folgerichtig, keine Feststellungen zu der widerklagend geltend gemachten Darlehensforde-rung getroffen, insbesondere nicht zu
deren
Höhe. Auch dies
wird gegebenen-falls
nachzuholen
sein.

VRi[X.] Wiechers ist

Ellenberger

[X.]
wegen Krankheit ver-
hindert und kann deswegen
nicht unterschreiben.

Ellenberger

Matthias

Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.09.2008 -
9 O 1139/06 -

O[X.], Entscheidung vom 28.02.2011 -
3 U 47/08 -

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