Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.04.2015, Az. 7 AZR 123/13

Die Parteien streiten über einen umsatzabhängigen [X.] für das Fiskaljahr 2011.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Vertriebsmitarbeiter beschäftigt und im Segment Enterprise & Partner Group ([X.]) eingesetzt. Zu seiner Vergütung, die sich nach dem [X.] richtet, gehört ein sogenannter [X.] (Revenue Based Incentive), der einmal jährlich gezahlt wird und sich aus der Zielvergütung und dem Grad der Erreichung des vereinbarten Umsatzziels errechnet.

Der Kläger ist Vorsitzender des Betriebsrats am Standort [X.] Im Fiskaljahr 2011 (1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011) wandte er durchschnittlich 25,5 % seiner Arbeitszeit für Betriebsratstätigkeit auf. Die Beklagte zahlte an den Kläger für das Fiskaljahr 2011 einen [X.] in Höhe von insgesamt 97.229,28 Euro brutto. Dieser Betrag setzt sich nach der Berechnung der Beklagten aus einem Teilbetrag in Höhe von 82.618,15 Euro brutto für den Anteil an der Gesamtarbeitszeit, den der Kläger für seine Arbeitstätigkeit aufgewandt hatte, und einem Teilbetrag in Höhe von 14.611,13 Euro brutto für den Anteil an der Gesamtarbeitszeit, der auf Betriebsratstätigkeit entfallen war, zusammen. Bei der Berechnung des auf die Arbeitsleistung bezogenen [X.] ging die Beklagte von einem [X.] des [X.] von 179 % aus. Zur Berechnung dieses [X.]s reduzierte die Beklagte das mit dem Kläger vereinbarte Umsatzziel um 25,5 %. Bei der Berechnung des auf die Betriebsratstätigkeit bezogenen [X.] ging die Beklagte von einem [X.] von 120,4 % aus. Dabei handelt es sich um den durchschnittlichen [X.] der nach dem [X.] zu vergütenden Arbeitnehmer des Segments [X.] im Fiskaljahr 2011. Bei Zugrundelegung eines [X.]s von 179 % auch für diesen Teilbetrag hätte sich ein um 9.405,72 Euro höherer [X.] errechnet.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Berechnung des [X.] sei insgesamt der [X.] von 179 % zugrunde zu legen. Das ergebe sich aus dem Lohnausfallprinzip. Er hätte diesen [X.] ohne Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben im Fiskaljahr 2011 erreicht. Die Berechnung des [X.] unter Rückgriff auf eine Vergleichsgruppe benachteilige ihn wegen seiner Betriebsratstätigkeit.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe bei der Berechnung des auf die Betriebsratsarbeit entfallenden [X.]anteils auf den [X.] vergleichbarer Arbeitnehmer abstellen dürfen, da nicht ermittelbar sei, welchen [X.] der Kläger erreicht hätte, wenn er nicht zur Wahrnehmung von [X.] von seiner beruflichen Tätigkeit befreit gewesen wäre, sondern in dieser Zeit gearbeitet hätte. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger einen [X.] von 179 % erreicht hätte, da der Umsatz - unstreitig - nicht nur von der Arbeitsleistung, sondern von zahlreichen weiteren Faktoren abhänge und deshalb keine Proportionalität zwischen Zeitaufwand und Umsatz bestehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die Zahlung eines restlichen [X.] in Höhe von 9.405,72 Euro brutto nebst Zinsen begehrt hat. Das [X.] hat die Berufung des [X.] insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die auf Zahlung des restlichen [X.] gerichtete Klage nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der [X.] nicht abschließend beurteilen, ob die Klage begründet ist. Das führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit das [X.] über den auf Zahlung des restlichen [X.] gerichteten Klageantrag entschieden hat.

I. Das [X.] hat den Klageantrag mit der Begründung abgewiesen, die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des [X.] entspreche § 37 Abs. 2 [X.]. Diese Würdigung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Nach § 37 Abs. 2 [X.] sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

a) § 37 Abs. 2 [X.] begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt ([X.] 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 18). Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines [X.] fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 [X.] gilt ([X.] 18. Februar 2014 - 3 [X.] - Rn. 26; 18. September 1991 - 7 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 68, 292), konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.] ([X.] 28. Juni 1995 - 7 [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]E 80, 230).

b) Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte (vgl. [X.] 28. Juni 1995 - 7 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.]E 80, 230; 31. Juli 1986 - 6 [X.] - zu 3 a der Gründe). Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 [X.] gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 [X.] - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] - zu 1 a und b der Gründe; 13. Juli 1994 - 7 [X.] - zu 1 b der Gründe, [X.]E 77, 195).

Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 13. Juli 1994 - 7 [X.] - zu 1 b der Gründe, [X.]E 77, 195). Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird ([X.] 22. Oktober 1980 - 5 [X.] - zu II 3 der Gründe). Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergütungsbestandteils zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist bei schwankenden Bezügen eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen (vgl. [X.] 5. Juni 1985 - 5 [X.] - zu I 1 c der Gründe).

2. Danach hält die Begründung des [X.]s einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat zwar zu Recht erkannt, dass der [X.] zu der nach § 37 Abs. 2 [X.] fortzuzahlenden Vergütung gehört und dass die Berechnung nach dem Lohnausfallprinzip vorzunehmen ist. Es hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des [X.] entspreche dem Lohnausfallprinzip.

a) Das [X.] ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der [X.] zu der nach § 37 Abs. 2 [X.] fortzuzahlenden Vergütung gehört. Der [X.] richtet sich nach dem Grad der Erreichung des vereinbarten [X.]. Da der erzielte Umsatz auch von der Arbeitsleistung abhängt, stellt der [X.] eine (zusätzliche) Gegenleistung für die geleistete Arbeit dar. Dem steht nicht entgegen, dass zwischen [X.]aufwand und Umsatzhöhe keine Proportionalität besteht (vgl. zur Umsatzprovision [X.] 5. Juni 1985 - 5 [X.] - zu I 1 c der Gründe).

b) Das [X.] hat auch zutreffend erkannt, dass für die Berechnung des [X.] das Lohnausfallprinzip maßgebend ist. Die Regelung des § 37 Abs. 4 [X.] findet insoweit keine Anwendung. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 [X.] darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift betrifft einen anderen Sachverhalt als § 37 Abs. 2 [X.]. Während § 37 Abs. 2 [X.] die Fortzahlung des - vereinbarten - Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 [X.] einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung steigt (vgl. [X.] 16. Januar 2008 - 7 [X.] 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu I 2 a der Gründe). Im Streitfall geht es um die Berechnung des mit dem Kläger vereinbarten [X.] und nicht um eine Anpassung seiner Vergütung an die Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer.

c) Die Annahme des [X.]s, die von der Beklagten gewählte Methode zur Berechnung des [X.] werde dem Lohnausfallprinzip gerecht, hält jedoch einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Nach der Berechnungsmethode der Beklagten setzt sich der dem Kläger gewährte [X.] aus zwei Teilbeträgen zusammen. Ein Teilbetrag wurde für den Anteil an der Gesamtarbeitszeit errechnet, den der Kläger für Arbeitstätigkeit aufgewandt hat, ein weiterer Teilbetrag wurde für den Anteil an der Gesamtarbeitszeit ermittelt, der auf die Betriebsratstätigkeit entfallen ist.

bb) Diese Berechnungsmethode entspricht nicht dem Lohnausfallprinzip. Sie lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem [X.] um einen einheitlichen, auf das Fiskaljahr bezogenen Entgeltbestandteil handelt, der einheitlich zu ermitteln ist. Der Bezugszeitraum des streitgegenständlichen [X.] ist das Fiskaljahr 2011. Daher ist der Berechnung des [X.] der [X.] zugrunde zu legen, den der Kläger hypothetisch im Fiskaljahr 2011 ohne die Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung von [X.] erreicht hätte. Dieser hypothetische [X.] ergibt sich nicht aus der von der Beklagten vorgenommenen Aufteilung in den auf die Arbeitsleistung und den auf die Betriebsratstätigkeit entfallenden Anteil. Bei der Berechnung des auf die Arbeitstätigkeit entfallenden [X.]anteils hat die Beklagte das für eine Vollzeittätigkeit vereinbarte Umsatzziel im Umfang des auf die Betriebsratstätigkeit entfallenden [X.]anteils reduziert. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass die Erreichung des [X.] nicht nur vom Umfang der Arbeitsleistung, sondern auch von anderen Faktoren abhängig ist. Zur Berechnung des auf die Betriebsratstätigkeit entfallenden [X.]anteils hat die Beklagte ausschließlich den durchschnittlichen [X.] der Vergleichsgruppe herangezogen. Dabei bleibt außer Betracht, dass die Höhe des erzielten Umsatzes auch von der persönlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhängt. Die Berechnungsmethode der Beklagten berücksichtigt daher nicht, dass der Kläger während des [X.] 2011 durchgängig sowohl Arbeitsleistungen erbracht als auch [X.] wahrgenommen hat und dass die Erfüllung des [X.] nicht nur von der Arbeitsleistung, sondern auch von anderen Faktoren bestimmt wird. Die Berechnungsmethode der Beklagten orientiert sich deshalb nicht ausreichend an den für die Umsatzerzielung maßgebenden Umständen und kann deshalb zur Ermittlung des hypothetischen [X.] nicht herangezogen werden.

II. Der Rechtsfehler führt hinsichtlich der Abweisung der auf Zahlung des restlichen [X.] gerichteten Klage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht abschließend entscheiden, ob der Kläger die begehrte restliche [X.]zahlung beanspruchen kann. Das [X.] hat nicht festgestellt, welchen [X.] der Kläger im Fiskaljahr 2011 ohne Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben erreicht hätte und welcher [X.] sich bei Berücksichtigung dieses [X.] errechnet.

1. Das [X.] wird festzustellen haben, welchen [X.] der Kläger im Fiskaljahr 2011 erreicht hätte, wenn er nicht zur Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeit zu 25,5 % seiner Gesamtarbeitszeit von der beruflichen Tätigkeit befreit gewesen wäre.

a) Da es um die Feststellung eines hypothetischen Sachverhalts geht, kann diese Feststellung in der Regel nur aufgrund von Hilfstatsachen, die in Verbindung mit [X.] einen indiziellen Schluss auf einen bestimmten Geschehensablauf zulassen, getroffen werden (vgl. [X.] 3. Dezember 1997 - 7 [X.] 490/93 - zu I 2 und 3 der Gründe; 29. Juni 1988 - 7 [X.] 651/87 - zu II der Gründe). Nach der Feststellung entsprechender Hilfstatsachen kann das [X.] ggf. nach § 287 Abs. 2 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände eine Schätzung vornehmen.

b) Für die Ermittlung des hypothetischen [X.] des [X.] im Fiskaljahr 2011 könnten verschiedene noch festzustellende Hilfstatsachen von Bedeutung sein.

aa) Das gilt zunächst für den [X.], den der Kläger im Fiskaljahr 2011 auf der Grundlage des vereinbarten - nicht um 25,5 % reduzierten - [X.] tatsächlich erreicht hat. Dieser [X.] ist der Berechnung des [X.] mindestens zugrunde zu legen.

bb) Für die Annahme, der Kläger hätte ohne die Arbeitsbefreiung einen höheren als den tatsächlich erreichten Umsatz und damit einen höheren [X.] erzielt, spricht der Umstand, dass der Umsatz und damit der [X.] auch von dem Umfang der Arbeitsleistung des [X.] abhängt. Damit steht allerdings weder fest, dass der Kläger im Fiskaljahr 2011 ohne die Arbeitsbefreiung einen höheren Umsatz erreicht hätte, noch kann daraus geschlossen werden, dass der Kläger einen [X.] von 179 % erreicht hätte. Einer solchen Annahme steht entgegen, dass der Umsatz nicht nur von der Arbeitsleistung, sondern auch von anderen Faktoren abhängt. Ob überhaupt ein zusätzlicher Umsatz möglich gewesen wäre und, wenn ja, welcher zusätzliche Umsatz im Fiskaljahr 2011 zu erwarten gewesen wäre, wenn der Kläger keine [X.] wahrgenommen, sondern stattdessen gearbeitet hätte, könnte sich aus konkreten, von den Parteien [X.], für den Umsatz maßgeblichen Umständen wie zB aus der Kundenstruktur, Vertragslaufzeiten, Vertragsverhandlungen etc. ergeben. [X.]. könnte von den Parteien dargelegt werden, welche weiteren Geschäfte der Kläger im Bezugszeitraum ohne die Betriebsratstätigkeit hätte abschließen können oder ob aufgrund der Gegebenheiten im Verkaufsgebiet keine weiteren Umsätze zu erwarten gewesen wären.

cc) Ein Indiz für die hypothetische Zielerreichung des [X.] könnte sich auch aus einem Vergleich des vom Kläger in den Jahren vor der Übernahme des [X.] durchschnittlich erfüllten [X.] und des durchschnittlichen [X.] der Vergleichsgruppe in dieser [X.] ergeben. Wäre der [X.] des [X.] in der Vergangenheit höher gewesen als derjenige der Vergleichsgruppe, könnte dies ein Indiz dafür sein, dass der Kläger auch im Fiskaljahr 2011 einen entsprechend höheren [X.] als die Vergleichsgruppe und damit einen höheren Wert als 120,4 % erreicht hätte.

dd) Schließlich könnte als weiterer Gesichtspunkt für die Feststellung des hypothetischen [X.] auch der vom [X.] Berlin (28. Juni 1996 - 6 [X.] -) gewählte Weg in Betracht kommen. Das [X.] Berlin hat zur Ermittlung der hypothetischen Zielerreichung aufgrund einer Schätzung angenommen, nur der Teil des Umsatzes beruhe auf der Tätigkeit des Betriebsratsmitglieds, der dem Verhältnis der Personalkosten des Vertriebs zu den Gesamtvertriebskosten entspreche (zustimmend [X.] 1998, 101; Fitting 27. Aufl. § 37 Rn. 64; [X.] 14. Aufl. § 37 Rn. 51).

ee) Von weiteren Hinweisen zur möglichen Ermittlung des hypothetischen [X.] wird abgesehen.

2. Das [X.] wird des Weiteren festzustellen haben, welcher [X.]anspruch sich unter Berücksichtigung des von ihm festgestellten hypothetischen [X.] errechnet.