Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2012, Az. I ZR 86/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/11
Verkündet am:

15. November 2012

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 204 Abs. 1 Nr. 1; ZPO §
167
Eine Abtretung der Klageforderung nach Eintritt der Hemmungswirkung gemäß §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.], §
167 ZPO, aber vor Zustellung der Klage an den [X.], führt nicht zur Beendigung der Hemmung des Laufs der [X.].
[X.], Urteil vom 15. November 2012 -
I [X.]/11 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
November 2012 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3.
Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Stuttgart vom 20.
April 2011 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein [X.] Speditionsunternehmen, nimmt den in [X.] ansässigen Beklagten wegen Verlustes von Transportgut aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Kraftverkehr N.

Italia S.A.R.L., eine Tochtergesellschaft der Kläge-
rin mit Sitz in [X.] (im Weiteren: N.

Italia), beauftragte den Beklagten am
11.
November 2005 mit dem Transport einer Partie Schokolade von [X.]/[X.] nach [X.]/[X.]. Ein Fahrer des Beklagten übernahm das auf 34
Paletten gepackte Gut mit einem Nettogewicht von 14.074
kg am 14.
November 2005 in [X.], wo die Klägerin für die A.

R.

GmbH & Co. KG (im Weiteren: Versenderin) ein Lager unterhielt,
zur Beförderung nach [X.]. Er erreichte am 15.
November 2005 gegen 17
Uhr 1
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die nördlich von [X.] gelegene Autobahnraststätte "[X.]", auf der er den beladenen Lkw abstellte, um eine Pause einzulegen. In der folgenden Nacht wurde der Fahrer von drei Männern auf der Raststätte überfallen, das Transportgut wurde geraubt. Am 5.
April 2006 stellte die Versenderin der Kläge-rin für die abhandengekommene Ware 60.767,52

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte für den [X.] des [X.] gemäß Art.
17 Abs.
1 CMR, da die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss nach Art.
17 Abs.
2 CMR nicht vorlägen. Darüber hinaus schulde der Beklagte ihr den Ersatz der durch die außergerichtliche Rechtsver-folgung angefallenen Kosten, weil er sich mit der Erfüllung ihrer berechtigten Schadensersatzforderung in Verzug befunden habe.

Die Klägerin hat den Beklagten wegen des streitgegenständlichen [X.]s zunächst unter Berufung auf eine Abtretung der N.

Italia vom 29.
März
2006 auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach Einreichung, aber vor Zustellung der Klage an den Beklagten hat sie den geltend gemachten Scha-densersatzanspruch am 28.
September 2006 an die N.

Italia zurückabgetre-
ten. Diese hat die Klageforderung nach Zustellung der Klage gegen Ansprüche aufgerechnet, die dem Beklagten unstreitig gegen
sie zustanden. Die Klägerin hat daraufhin die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit mit Ausnahme der verlangten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in der Hauptsache erledigt sei. Im Berufungsverfahren ist die Klägerin zu ihrem ursprünglichen Zahlungs-antrag zurückgekehrt, weil die N.

Italia
so der Vortrag der Klägerin

mit
Vereinbarung vom 23.
August 2007 erneut sämtliche Schadensersatzansprü-che aus dem Transport vom 14.
November 2005 gegen den Beklagten an sie abgetreten habe.
Die von der N.

Italia erklärte Aufrechnung sei mangels
Zustimmung des Beklagten nicht wirksam geworden.
Die N.

Italia sei damit
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4
-
einverstanden, dass sie, die Klägerin, die Ansprüche aus dem Transportvertrag vom 11.
November 2005 weiterverfolge und Zahlung an sich verlange.

Im Übrigen hätten auch die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozess-standschaft vorgelegen. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Verfolgung der streitgegenständlichen Ansprüche ergebe sich aus dem Umstand, dass sie wegen des Verlustes der Ware am 25.
November 2005 an die Versenderin Schadensersatz geleistet habe.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 60.767,52

i-che Kosten in Höhe von 1.479,90

hilfsweise für den Fall, dass

a)
der Beklagte der Aufrechnung vom 31. Oktober 2006 zustimmt sowie

b)
das Berufungsgericht die Umstellung auf den ursprünglichen Klageantrag als
unzulässig ansehen sollte,

1.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.479,90

2.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.793,62

(Zinsen) zu zahlen,
3.
festzustellen, dass der Rechtsstreit sich in Höhe des Betrages von 60.767,52

hnung der N.

Italia S.A.R.L. vom 31.
Oktober
2006 in der Hauptsache erledigt hat.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Berufungsgericht hat der vom [X.] für unbegründet erachteten Klage in seinem ersten Urteil in der Hauptsache nach Abzug von 2.000

Transportkosten in Höhe von 58.767,52

Darüber hinaus hat es der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kos-ten in
Höhe von 1.479,90

Oktober 2007
3
U
92/07, juris). Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision der [X.] und die Anschlussrevision der Klägerin aufgehoben und die Sache zur 5
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neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen, weil die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede für unbegründet erachtet und die geltend gemachte Schadensersatzforderung in Höhe von 2.000

worden war ([X.], Urteil vom 29.
Oktober 2009
I
ZR
191/07, [X.] 2010, 200).

Das Berufungsgericht hat dem Klagehauptantrag in seinem zweiten Urteil nunmehr in vollem Umfang stattgegeben ([X.], [X.] 2011, 340). Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläge-rin beantragt, erstrebt der Beklagte weiterhin die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei der Klägerin aus abgetretenem Recht der N.

Italia gemäß Art.
17 Abs.
1, Art.
23 Abs.
1
CMR zum Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe verpflichtet. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hat das Berufungsgericht er-neut nicht durchgreifen lassen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Der Transportvertrag, aus dem die streit-gegenständliche Schadensersatzforderung resultiere, sei zwar zwischen der N.

Italia und dem Beklagten geschlossen worden. Die N.

Italia habe die
ihr gegen den Beklagten wegen des Diebstahls der Ware zustehenden Scha-densersatzansprüche jedoch zunächst am 29.
März 2006 und nochmals
nach der am 28.
September 2006 vorgenommenen Rückabtretung
am 23.
August 2007 an die Klägerin abgetreten. Die jeweiligen Abtretungen seien sofort wirk-9
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-
sam gewesen. Einem Forderungserwerb der Klägerin aufgrund der am 23.
Au-gust 2007 vorgenommenen Abtretung stehe nicht die von der N.

Italia am
31.
Oktober 2006 erklärte Aufrechnung gegen [X.] des Beklagten entgegen; die Aufrechnung
sei unwirksam gewesen, weil die zur [X.] gestellte Schadensersatzforderung nach Grund und Höhe streitig ge-wesen sei.

Der an die Klägerin abgetretene Schadensersatzanspruch aus Art.
17 Abs.
1 CMR belaufe sich gemäß Art.
23 Abs.
1 CMR auf 60.767,52

ä-gerin habe den Umfang und den Wert des abhandengekommenen [X.] hin-reichend belegt. Die Haftungshöchstgrenze nach Art.
23 Abs.
3 CMR werde angesichts des Gewichts der gestohlenen Ware mit der geltend gemachten Schadensersatzforderung nicht erreicht. Der zuerkannte Zinsanspruch sei ge-mäß Art.
27 Abs.
1 CMR begründet. Der Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten ergebe sich aus §§
249, 286 [X.]. Die Voraussetzun-gen für einen Haftungsausschluss nach Art.
17 Abs.
2 CMR lägen nicht vor.

Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greife nicht durch. Die im Streitfall zur Anwendung kommende einjährige Verjährungsfrist (Art.
32 Abs.
1 Satz
1 CMR) habe nach Art.
32 Abs.
1 Satz
3 Buchst.
b CMR am 17.
Dezember 2005 zu laufen begonnen und daher frühestens am 16.
Dezem-ber 2006 geendet. Eine Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist beurteile sich gemäß Art.
32 Abs.
3 CMR nach dem Recht des angerufenen Gerichts. [X.] kämen im Streitfall die §§
203
ff. [X.]
und damit auch §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.]

zur Anwendung. Die Vorschrift des §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erfordere die Klage eines materiell Berechtigten. Die Klägerin sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung (27.
Oktober 2006) materiell Berechtigte in Bezug auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung gewesen. Ihr habe aufgrund einer von der N.

Italia erteilten (generellen) Ermächtigung die Befugnis zugestan-
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-
den, den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen. Die [X.] sei dem Beklagten gegenüber vor Ablauf der [X.] offengelegt worden.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch, weil der Lauf der im vorliegenden Fall maßgeblichen [X.] von einem Jahr (Art.
32 Abs.
1 Satz
1 CMR) in noch [X.] ge-mäß Art.
32 Abs.
3 CMR, §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
167 ZPO gehemmt worden ist.

1. Aus dem ersten Revisionsurteil
des Senats vom 29.
Oktober 2009 ergibt sich bereits, dass der Beklagte der Klägerin für den Verlust des [X.] gemäß Art.
17 Abs.
1 CMR in Verbindung mit Art.
1260 Codice Civile Scha-densersatz schuldet
und dass der zu ersetzende Schaden sich gemäß Art.
23 Abs.
1 CMR auf 60.767,52

17, 25 bis 31). Ebenso steht fest, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den [X.] des Art.
17 Abs.
2 CMR berufen kann ([X.], [X.] 2010, 200 Rn.
18 bis 24).

2. Der
vom Berufungsgericht zuerkannte Zinsanspruch ist gemäß Art.
27 Abs.
1 CMR begründet. Insoweit wird von der Revision
auch
keine Rüge erho-ben.

3. Das Berufungsgericht hat der Klägerin auch mit Recht einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlich entstandenen [X.] in Höhe von 1.459,90

Der Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht aus §§
249, 286 14
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-
[X.], weil sich die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen gemäß Art.
32 Abs.
1 Nr.
3 EG[X.] aF nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht richtet (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 2009
Xa
ZR
76/07, [X.] 2010, 153 Rn.
17). Die von der N.

Italia an die Klägerin abgetretene Forderung unter-
liegt gemäß Art.
28 Abs.
4 EG[X.] aF dem [X.] Recht (vgl. [X.], [X.] 2010, 200 Rn.
27).

Die Ersatzpflicht des
Beklagten für die geltend gemachten Rechtsanwalts-kosten besteht aber auch nach [X.] Recht, dessen maßgebliche [X.] der Senat selbst ermitteln und auslegen kann. Dabei kann [X.], ob die Auslegung ausländischen Rechts durch den Tatrichter der revi-sionsrechtlichen Überprüfung gemäß §
560 Abs.
1, §
545 Abs.
1 ZPO in der seit dem 1.
September 2009 geltenden Fassung zugänglich ist. Denn nach der Übergangsbestimmung in Art.
111 FGG-Reformgesetz, mit dem die Vorschrift des §
545 Abs.
1 ZPO geändert worden ist, sind auf Verfahren, die bis zum In-krafttreten des [X.] eingeleitet worden sind, die zuvor gelten-den Vorschriften anzuwenden. Ist das Verfahren
wie im vorliegenden Fall
in erster Instanz nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden, erfolgt auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht (vgl. BT-Drucks.
16/6308, S.
359). Die Bestimmung des §
545 Abs.
1 ZPO in der vor dem
1.
September 2009 geltenden Fassung hat eine revisionsrechtliche Überprüfung des ausländischen Rechts zwar nicht vorgesehen. Das Revisions-gericht war dadurch jedoch nicht gehindert, ausländisches Recht selbst zu [X.] und seiner Entscheidung zugrunde zu legen, wenn das Berufungsgericht

wie im Streitfall

dieses Recht außer Betracht gelassen und infolgedessen nicht gewürdigt hat (vgl. [X.], [X.] 2010, 153 Rn.
21).

Ein Schuldner, der sich in Verzug befindet, ist gemäß Art.
1218 Codice Ci-vile zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. Eccher/[X.]/[X.], Handbuch 18
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italienisches Zivilrecht, Kap.
3 Rn.
90). Nach Art.
1219 Abs.
1 Codice Civile ge-rät ein Schuldner durch Aufforderung oder Mahnung in Verzug. Ob im Streitfall eine nach [X.] Recht hinreichende Mahnung vorgelegen hat, hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt. Jedoch hat der Verkehrshaftungsversi-cherer des Beklagten mit dem an die N.

Italia gerichteten Schreiben vom
10.
Februar 2006 jegliche Ersatzpflicht zurückgewiesen. Dies führt zum auto-matischen Verzug des Beklagten im Sinne von Art.
1219 Abs.
2 Nr.
2 Codice Civile (vgl. Eccher/[X.]/[X.] aaO Kap.
3 Rn.
88).
Der zu ersetzende Schaden umfasst nach Art.
1223 Codice Civile den vom Gläubiger erlittenen Verlust, soweit dieser eine unmittelbare Folge der Verspätung ist. Hierzu zählen auch die infolge des [X.] des Beklagten entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung.

4. [X.] wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], die streitgegenständliche Schadensersatzforderung sei nicht ver-jährt.

a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei aufgrund einer von der N.

Italia (generell) erteilten Ermächtigung zum Zeitpunkt der Klage-
erhebung (27.
Oktober 2006) berechtigt gewesen, die Klageforderung im eige-nen Namen geltend zu machen, ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Lauf der im Streitfall maßgeblichen einjährigen Verjährungsfrist des Art.
32 Abs.
1 Satz
1 CMR sei gemäß Art.
32 Abs.
3 CMR, §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] gehemmt gewesen, weil die Klägerin als Einziehungsermächtigte rechtzeitig Klage erhoben habe. Die Vernehmung der Zeugen P.

und B.

habe ergeben, dass der Klägerin
von der N.

Italia eine Einziehungsermächtigung erteilt worden sei. Hierfür
spreche auch der weitere Umstand, dass die Klägerin dem Beklagten schon am 20
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10
-
30.
November 2005 eine Rechnung über 65.877,76

sich verlangt habe. In die gleiche Richtung weise auch die Tatsache, dass die Klägerin sich mit [X.] vom 22.
März 2006 wegen der [X.] an den Versicherer des Beklagten gewandt habe. Die Bekundungen der vernommenen Zeugen hätten zudem ergeben, dass die Ermächtigung seitens der N.

Italia nicht nur auf eine außergerichtliche Geltendmachung der For-
derung beschränkt gewesen sei. Der Umstand, dass die N.

Italia Schadens-
ersatzansprüche wegen des streitgegenständlichen Schadensereignisses zu-sätzlich am 29.
März 2006 an die Klägerin abgetreten habe, stehe der Annah-me einer Einziehungsermächtigung nicht entgegen.
Eine [X.] könne (hilfsweise) neben einer primären Zession geltend gemacht wer-den.

[X.]) Die Revision rügt mit Recht, dass den Ausführungen des Berufungs-gerichts nicht zu entnehmen ist, ob es
wie es erforderlich gewesen wäre
die Wirksamkeit der von der Klägerin behaupteten Einziehungsermächtigung nach [X.] Recht beurteilt hat, weil es in den Gründen an Darlegungen dazu fehlt. Die Einziehungsermächtigung ist unbeschadet ihrer dogmatischen Ein-ordnung im internen [X.] Recht international privatrechtlich als Abtretung zu qualifizieren mit der Folge, dass sie in Fällen mit Auslandsberührung nach den für die Abtretung maßgeblichen Kollisionsregeln zu beurteilen ist (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Februar 1994
VII
ZR
34/93, [X.]Z 125, 196, 204). Da die der Einziehungsermächtigung zugrundeliegende Schadensersatzforderung der N.

Italia gegen den Beklagten dem [X.] Recht unterliegt (vgl. Rn.
17),
beurteilt sich die Wirksamkeit einer Forderungsabtretung gemäß Art.
33 Abs.
2
EG[X.] aF ebenso nach [X.] Recht (vgl. [X.], [X.] 2010, 200 Rn.
27).

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b) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts erfordert jedoch nicht die Auf-hebung des angefochtenen Urteils und eine Zurückverweisung des [X.] an das Berufungsgericht, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig erweist (§
561 ZPO). Die Klägerin war nach den [X.] zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 1.
August 2006 Inhaberin der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung und damit Berechtigte im Sinne von §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.].

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin durch die nach [X.] Recht zu beurteilende Abtretung der in Rede stehenden Schadensersatzforderung vom 29.
März 2006 unmittelbar und mit sofortiger Wirkung zu deren Inhaberin geworden ist. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Die Auslegung des [X.] Rechts, insbesondere die Annahme des [X.], dass die in Art.
1264 Abs.
1 Codice Civile geregelte Information des Schuldners keine konstitutive Voraussetzung für die Wirksamkeit der Abtre-tung sei, ist nach dem im Streitfall noch zur Anwendung kommenden §
545 Abs.
1 ZPO aF im Übrigen der revisionsrechtlichen Nachprüfung entzogen (vgl. Rn.
18).

[X.]) Als Forderungsinhaberin war die Klägerin daher materiell Berechtigte im Sinne von §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.], als sie die Klageschrift in noch [X.] am 1.
August 2006 beim [X.] Stuttgart eingereicht hat. Die [X.] der Klageschrift in [X.] hat gemäß §
167 ZPO in Verbin-dung mit §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
zur Hemmung der noch laufenden [X.] geführt. Der Umstand, dass die Klägerin die mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzforderung vor Zustellung der Klageschrift wieder an die N.

Italia zurück abgetreten hat, ändert hieran entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts nichts. Für die Verjährungshemmung ist es nicht erfor-24
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derlich, dass die materielle Berechtigung auch noch zum Zeitpunkt der Klage-zustellung fortbesteht ([X.], Urteil vom 2.
April 2008

3
U
83/07, juris Rn.
27; [X.] in jurisPK-[X.], 6.
Aufl., §
204 Rn.
27).

Die Vorschrift des §
167 ZPO verlegt den Zeitpunkt der Verjährungshem-mung unter der
im Streitfall gegebenen
Voraussetzung, dass die Zustellung der Klageschrift demnächst erfolgt, generell auf den Eingang der Klageschrift bei Gericht. Der Umstand, dass die Klägerin den [X.] zum Zeitpunkt der Klagezustellung wegen der von ihr zuvor erklärten Abtretung selbst [X.] hat, ändert daran nichts. Denn mit Einreichung der Klageschrift konnte die Klägerin die von Amts wegen zu bewirkende Zustellung, die Voraussetzung für den Eintritt der Rechtshängigkeit war, nicht mehr beeinflussen. Durch die Regelung in §
167 ZPO sollen die Parteien bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsab-laufs bewahrt werden, weil sie auf den Geschäftsbetrieb keinen Einfluss [X.] können (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 2003
V
ZR
414/02, NJW 2003, 2830, 2831). Da sich der genaue Zeitpunkt der Klagezustellung oftmals
etwa wie im vorliegenden Fall bei einer Zustellung im Ausland
nicht kurzfristig durch eine Nachfrage bei Gericht in Erfahrung bringen lässt, ist für die Beteiligten [X.] nicht ohne weiteres erkennbar, wer bei [X.] Inhaber der übertragenen Forderung ist. Käme es für die Verjährungs-hemmung ungeachtet der Bestimmung des §
167 ZPO auch auf die Berechti-gung im Zeitpunkt der Klagezustellung an, wäre der Zessionar, der dem kla-genden Zedenten keine Einziehungsermächtigung erteilt hat, zur Vermeidung verjährungsbedingter Nachteile genötigt, ins Ungewisse hinein die Forderung selbst erneut gerichtlich geltend zu machen. Nach der der Vorschrift des §
167 ZPO zugrundeliegenden Wertung, das Verjährungsinteresse des Schuldners gegenüber dem Interesse des Anspruchstellers auf Rechtsdurchsetzung unter den Voraussetzungen des §
167 ZPO zurückzustellen, ist eine solche mehrfa-27
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che gerichtliche Befassung mit der Streitsache nicht gerechtfertigt. Eine Abtre-tung der Klageforderung an einen Dritten nach Eintritt der Hemmungswirkung gemäß §
167 ZPO, §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] führt daher nicht zur Beendigung der Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. auch [X.], Urteil vom 20.
Oktober 1983
I
ZR
86/82, NJW 1984, 2102, 2104 zu §
211 [X.] aF). Dementsprechend ist im Streitfall
für die Verjährungshemmung maßgeblich, dass
die Klägerin bei Einreichung der Klage am 1.
August
2006
im Sinne von §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] berechtigt war, den streitgegenständlichen [X.] geltend zu machen (vgl. [X.], [X.] 2010, 200 Rn.
47).

c) Durch die einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Klägerin ist [X.] materielle Berechtigung nicht entfallen, da diese Erklärung nicht die Rechts-hängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs beendet ([X.], [X.] 2010, 200 Rn.
47).

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II[X.] Danach ist die Revision des Beklagten mit
der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.04.2007 -
36 O 106/06 KfH -

[X.], Entscheidung vom 20.04.2011 -
3 [X.] -

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