Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2016, Az. VII ZR 295/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:090316BVIIZR295.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 295/13

vom

9. März 2016

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
9. März
2016
durch die Rich-ter Dr.
Kartzke, Halfmeier
und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und
Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird stattgegeben.
Der Beschluss des 27.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Oktober
2013 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einschließlich der durch die Ne-beninterventionen
entstandenen Kosten,
an einen anderen Senat des Berufungsgerichts
zurückverwiesen.
Streitwert: 62.811,05

Gründe:
I.
Die Klägerin macht im Wege einer offenen Teilklage restliche Werklohn-ansprüche geltend.
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Sie errichtet bundesweit Fertighäuser in [X.]. Sie schloss mit den Beklagten Anfang 2011 einen Hausvertrag über die Errichtung eines sol-chen [X.] zu einem Gesamtpreis von zuletzt 151.416,15

Hierin
ist unter anderem
enthalten: 125.999

wobei in dieser Summe das "[X.] 1", das "[X.] 2", die "[X.]" und die "Vermessung" inklusive sind.
Die Klägerin hat die von ihr vertraglich geschuldete Leistung, insbeson-dere das [X.]
2, noch nicht vollständig erbracht.
Sie rechnete mit vier Rechnungen von Januar bis April 2012 insgesamt 131.883,20

us wurde den Beklagten am 5.
Mai 2012 übergeben. Die Beklagten bezahlten die Rechnungen bis auf einen Betrag von 62.811,05

klageweise geltend macht.
Das [X.] hat die Klage mit Urteil vom 10. Mai 2013 als derzeit unbegründet abgewiesen. Der geltend gemachte Restwerklohnanspruch sei noch nicht fällig. Der [X.] enthalte eigene Regelungen über die Fälligkeit. Hiernach könne die Klägerin insbesondere die Vergütung für die Leistung "[X.] inklusive Putzfassade" erst
dann beanspruchen, wenn alle hierin ent-haltenen Leistungen erbracht worden seien. Die
Klägerin
könne
die geltend gemachte Teilleistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt beanspruchen, dass die Beklagten den weiteren Ausbau bzw. die Annahme der Materiallieferung zu Unrecht verweigert haben sollen. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Annahmeverzugs seitens der Beklagten bezüglich des [X.]s
2 seien
von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden.
Mit ihrer Berufung hat die
Klägerin
ihren erstinstanzlichen Antrag weiter-verfolgt. Das Berufungsgericht hat die Klägerin durch Beschluss vom 6.
September 2013 auf die Aussichtslosigkeit ihrer Berufung hingewiesen. Hie-2
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rauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.
Oktober 2013 Stellung genommen. Hierin hat sie vorgetragen,
zwischenzeitlich habe sie über das gesamte [X.] mit
den beigefügten
Rechnungen vom 30.
September 2013
abge-rechnet. Es werde keine Abschlagszahlung mehr geltend gemacht, sondern Restzahlung als Teilbetrag. Hintergrund der Rechnungsstellung sei die [X.] Annahmeverweigerung der Beklagten hinsichtlich der
weiter angebo-tenen Leistungen. Hierzu hat die Klägerin näher zu Vorgängen ab dem 22.
August 2013 vorgetragen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Beschluss vom 17.
Oktober
2013 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückgewiesen und zur [X.] auf seinen Hinweis vom 6.
September 2013 verwiesen. Die Stellungnah-me
der Klägerin
befasse sich mit Vorgängen ab dem 22.
August 2013, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 4.
August
2013. Dieser Vortrag sei nach §
520 Abs.
2,
§
530 ZPO verspätet.

II.
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.
Der angefochtene Beschluss beruht, wie die Beschwerde zu Recht rügt,
auf einer Verletzung des
Anspruchs der Klägerin
auf rechtliches Gehör, Art.
103 Abs.
1 GG.

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1. Art.
103 Abs.
1 GG ist verletzt, wenn
ein Vorbringen aufgrund einer of-fenkundig
fehlerhaften Anwendung von Präklusionsvorschriften vom Gericht unberücksichtigt gelassen wird ([X.], Beschluss vom 2. September 2013
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VII ZR 242/12,
Rn.
7 m.w.N.).
Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht stellt das Vorliegen der Vor-aussetzungen der §§
530, 296
Abs.
1 und 4 ZPO hinsichtlich des Vorbringens im nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz
vom 13.
Oktober
2013 nicht fest. Diese Voraussetzungen liegen
auch nicht vor. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Inhalt des Schriftsatzes überhaupt um Angriffs-
und Verteidigungsmittel
im Sinne dieser Vorschriften
handelt (vgl. hier-zu [X.], Urteile
vom 9.
Oktober
2003 -
VII
ZR
335/02, [X.], 115, 116
= [X.], 98, juris Rn. 17;
vom 6. Oktober 2005
VII ZR 229/03,
[X.] 2005, 1959 f.
= NZBau 2005, 692, juris
Rn. 11
ff.). Jedenfalls wäre die [X.] genügend entschuldigt (§
296 Abs.
1 ZPO). Denn in diesem Schriftsatz trägt die Klägerin nur Tatsachen zu Vorgängen ab dem 22.
August
2013, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 4.
August
2013 vor. Innerhalb der Frist konnten sie daher nicht vorgebracht werden.
2. Der angefochtene Beschluss beruht auf dieser
Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör. Denn es
kann
nicht ausgeschlossen
wer-den, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vorbringens zu einer für die Klägerin günstigeren
Entscheidung gelangt wäre.
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3. Ohne selbständige Bedeutung ist, dass das Berufungsgericht eine weitere Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch begangen hat, dass es ihr vor der Zurückweisung ihres Vorbringens keine Ge-legenheit zur Stellungnahme gegeben hat.
Kartzke
Halfmeier
Jurgeleit

Graßnack

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.05.2013 -
34 O 1799/12 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 17.10.2013 -
27 U 2646/13 -

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