Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2012, Az. I ZR 192/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 192/10
vom

22. März 2012

in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 22. März 2012 durch [X.] [X.] und die Richter Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

beschlossen:

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Oktober 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 400.000

t-gesetzt.

Gründe:

[X.] Die Klägerin ist Herstellerin von Sportschuhen. Sie ist Inhaberin mehre-rer Marken mit dem Zeichen "[X.]", der Abbildung eines springenden Pumas und einer Bildmarke, die [X.] mit Streifen zeigt.

Die Beklagte betreibt Großhandel mit Schuhen. Sie belieferte den M.-Konzern mit Puma-Schuhen des Modells "[X.]".

Die Klägerin hat in einem Markt des M.-Konzerns im Rahmen von [X.] am 4.
Oktober und 8.
November 2007 Schuhe erworben. Sie behauptet, es handele sich um gefälschte Produkte, die die Beklagte an den M.-Konzern geliefert habe.
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Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Vernichtung näher bezeichneter Schuhe in Anspruch genommen und die Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen aufrechterhal-ten.

I[X.] Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil die Rechtssache [X.] grundsätzliche Bedeutung hat (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] nicht erfordert (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 ZPO).

1.
Die Nichtzulassungsbeschwerde macht ohne Erfolg einen Verstoß ge-gen das Willkürverbot und eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches
Gehör geltend (Art.
3 Abs.
1 und Art.
103 Abs.
1 GG).

a) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der
Beklagten auf den [X.] vom 4.
Oktober 2007 gestützt. Die Überzeugung, dass die bei diesem Testkauf erworbenen Schuhe von der Beklagten stammen, hat das Berufungs-gericht durch Einnahme des Augenscheins der Schuhe gewonnen.

b) Bei der Einnahme des Augenscheins hat das Berufungsgericht aller-dings gegen den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit verstoßen (§
357 Abs.
1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die in dem Beschwerdeverfahren OLG Düssel-dorf -
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91/09

als Anlage OG
3 zu den Akten gereichten Schuhe in [X.] genommen. An dem Verfahren [X.] -
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war die Beklagte jedoch nicht beteiligt.
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Daraus folgt im Streitfall aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten und kein Verstoß gegen das Willkürverbot. Die mangelnde Be-achtung des §
357 ZPO ist geheilt. Auf die Parteiöffentlichkeit der [X.] können die Parteien verzichten (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Januar 1991
III
ZR
80/89, juris Rn.
6; Musielak/[X.], ZPO, 9.
Aufl., §
357 Rn.
8). Dem Verlust des Rügerechts bei Verletzung verzichtbarer Verfah-rensvorschriften durch rügelose mündliche Verhandlung nach
§
295 Abs.
1 ZPO steht es gleich, wenn im schriftlichen Verfahren gemäß §
128 Abs.
2 ZPO keine Rüge erfolgt (vgl. Musielak/[X.] aaO §
295 Rn.
6).

Von einem Verlust des Rügerechts ist vorliegend auszugehen. Das [X.] hat mit Beschluss vom
1.
März 2010 auf die Bedeutung des [X.]s vom 4.
Oktober 2007 hingewiesen. Damit hat die Beklagte rechtliches Gehör dazu erhalten, dass das Berufungsgericht die Schuhe aus diesem [X.] in Augenschein genommen hat, welche Umstände das Berufungsgericht aufgrund dieser Inaugenscheinnahme als erheblich ansah und welche [X.] es daraus ziehen wollte. Die Beklagte hat nach dem [X.] des Berufungsgerichts nicht gerügt, an der Inaugenscheinnahme nicht beteiligt gewesen zu sein. Dies gilt auch, nachdem das Berufungsgericht im Einverständnis mit den Parteien das schriftliche Verfahren gemäß §
128 Abs.
2 ZPO angeordnet hat.

2. Von einer weiteren Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 Satz
2 Halbs.
2 ZPO abgesehen.

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II[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs.
1 ZPO.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.09.2008 -
37 [X.]/07 -

[X.], Entscheidung vom 26.10.2010 -
I-20 U 209/08 -

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