Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2011, Az. XI ZR 306/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 306/10
Verkündet am:

5. Juli 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
-

Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
Juli 2011 durch [X.] [X.], den Richter Dr.
Joeres, die Richterin [X.] und [X.]
[X.] und Dr.
Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 27.
Juli 2010 wird auf ihre
Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen vor-vertraglicher [X.] im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung eines
[X.] in Anspruch.
Im Dezember 1991 wurden die Kläger durch eine [X.]ungsannonce der I.

GmbH (im Folgenden: Vermittlerin) geworben, zwecks Steuerersparnis ein Hotelappartement in G.

zu erwerben.
Im Verkaufsprospekt, der den Klägern auf ihre Anfrage hin übersandt wurde, werden in einem Berechnungsbeispiel bezogen auf ein Hotelapparte-1
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ment mit einer Wohnfläche von 23,37
qm die Mieteinnahmen für das [X.] mit 1.343
DM, für das [X.] mit 7.911
DM und für das [X.] mit 8.914
DM angegeben. Unter der Überschrift "Grundlagen der Ertragsrechnung" wird darauf hinwiesen, dass die der Ertragsrechnung zugrunde gelegten Preise "absolut marktgerecht" sind. In den "[X.]" zum Berech-nungsbeispiel heißt es: "Die in der Spalte Mieteinnahmen aufgeführten Werte basieren auf Erfahrung und Bertriebsvergleichen. Die angegebenen Werte [X.] sowohl unter-
als auch überschritten werden."
Auf Grundlage dieses Prospektes unterbreiteten die Kläger am 17.
De-zember 1991 der S.

GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages betref-fend den Erwerb des [X.] Nr.

im Haus Nr.

mit einer [X.] von 24,35
qm. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die keine Erlaub-nis nach dem [X.] besaß, eine umfassende Vollmacht, sie in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit dem Erwerb "auch nur im weites-ten Sinne"
in Zusammenhang
stehen. Hierzu sollten ausweislich des [X.] insbesondere auch die Gründung einer Hotelbetriebsgesellschaft zwi-schen den künftigen Eigentümern, der Abschluss eines Mietvertrages mit dieser Gesellschaft und die Aufnahme von Zwischen-
und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Belastung des Kaufgegenstandes mit Grundpfandrechten und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung gehören. Die Treuhänderin nahm das Angebot der Kläger an und schloss am 27.
Dezember 1991 in deren Namen mit der

B.

GmbH (im Folgenden: Verkäuferin) einen notariell beurkundeten Kaufvertrag über das [X.] zu einem Kaufpreis von 119.000
DM (=
60.843,73

Im Februar 1992 schloss die Treuhänderin im Namen der Kläger mit der [X.] zur Zwischenfinanzierung des Erwerbs einen Darlehensvertrag in 4
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Höhe von 112.000
DM. Mit Schreiben vom 19.
Februar 1992 wandte sich die Beklagte an die Kläger und bat sie darum, "ihr Einverständnis mit dem [X.]"
des Schreibens zu erklären. Die Beklagte wies die Kläger darauf hin, dass sie andernfalls den [X.] nicht annehmen bzw. die Kreditmittel nicht auszahlen werde. Am 29.
Februar 1992 erklärten sich die Kläger durch Unterzeichnung dieses Schreibens "Mit o. g. Darlehensvertrag sowie der [X.] einverstanden". Das durch eine Grundschuld auf dem zu [X.] besicherte [X.] wurde daraufhin ausgereicht und durch die Kläger am 22.
September 1992 vollständig zurückgeführt.
Die Mieteinnahmen aus dem Hotelappartement blieben deutlich hinter der Prognose zurück. In dreizehn Jahren erzielten die Kläger insgesamt Miet-einnahmen in Höhe von lediglich 5.807,37

Die Kläger begehren Schadensersatz wegen vorvertraglicher Aufklä-rungspflichtverletzung mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als seien der Kauf-vertrag und das [X.] nicht abgeschlossen worden. Gestützt auf einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung der [X.] hin-sichtlich der erzielbaren Mieten verlangen die Kläger -
unter Anrechnung erziel-ter Mieterträge
-
Ersatz für den geleisteten Kaufpreis und für die auf das [X.] erbrachten Zinszahlungen Zug um Zug gegen Übertragung des [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewie-sen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 81.489,02

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1834
ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte schulde den Klägern Schadensersatz wegen eines aufklä-rungspflichtigen Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Ver-triebs hinsichtlich der erzielbaren Mieten.
Die gravierende Abweichung des prospektierten vom tatsächlichen [X.] verlasse jeden denkbaren Prognosespielraum so deutlich, dass sich die [X.] als objektiv grob falsch darstelle. Dies begründe auch einen Prospektfehler, weil der Prognose entgegen den Versprechungen des Pro-spekts weder eine Marktbeobachtung oder -analyse noch eine [X.] Auswertung vergleichbarer Objekte zugrunde gelegen habe. [X.] seien die Mieterträge abweichend von den Vorschlägen der Betreiberin der Anlage ausschließlich auf Veranlassung des Vertriebs mit dem Ziel [X.] worden, hierdurch den Abverkauf der Anteile zu beschleunigen, ohne dass auch nur ansatzweise eine betriebswirtschaftliche Fundierung der [X.] festzustellen sei. Entgegen der im Prospekt enthaltenen Behaup-tung, die Erträge beruhten auf Erfahrungen und Betriebsvergleichen, seien be-liebig gegriffene Zahlen ausschließlich mit dem Ziel aufgenommen worden, die Veräußerbarkeit der Anlage zu erhöhen.
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All dies sei der [X.] positiv bekannt gewesen, denn an der maß-geblichen Besprechung im [X.] 1991, bei der die in den Prospekt [X.] Beispielrechnungen besprochen worden seien, habe der Leiter der Kreditabteilung der [X.] teilgenommen. Den zuständigen Vertretern der [X.] sei daher bekannt gewesen, dass der Vertrieb mit einer arglistigen Täuschung an die künftigen [X.] herantreten werde. Es [X.] folglich nicht mehr darauf an, dass
den Klägern eine Beweiserleichterung hinsichtlich des Wissensvorsprungs der [X.] zustehe, weil diese mit dem Vertrieb in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt habe und die Unrichtigkeit der [X.]n evident sei.
Der Anspruch
der Kläger sei auch nicht verjährt. Zum [X.]punkt der [X.] am 12.
Januar 2007 sei die gemäß Art.
229 §
6
Abs.
4 Satz
1 EG[X.] frühestens ab dem 1.
Januar 2002 laufende dreijährige Regelverjäh-rungsfrist des §
195 [X.] noch nicht abgelaufen gewesen. Die Beklagte habe bis zum 31.
März 2006 auf die Einrede der Verjährung verzichtet, so dass ge-mäß §
203 Satz
2 [X.] Verjährung frühestens ab dem 30.
Juni 2006 habe [X.] können. Vor diesem [X.]punkt sei die Verjährung indessen erneut durch Verhandlungen im Sinne des §
203 Satz
1 [X.] gehemmt worden, die seitens der [X.] erst mit Schreiben vom 18.
Oktober 2006 abgeschlossen worden seien. Innerhalb der Dreimonatsfrist des §
203 Satz
2 [X.], die durch dieses Schreiben erneut ausgelöst worden sei, sei die Klage erhoben und am 12.
Feb-ruar 2007 demnächst zugestellt worden. Es komme daher nicht mehr darauf an, dass hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten [X.] fehle. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Kläger gemäß ihrem Vortrag erst im Jahr 2004 Kenntnis von den ihren Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schuld-nerin erlangt hätten. Entgegen der Auffassung der [X.] reiche es für die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nicht aus, dass die 12
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prognostizierten Mieterträge schon in den 1990er Jahren nicht erreicht worden seien und dass für die Kläger aufgrund der Genehmigungsaufforderung vom 19.
Februar 1992 erkennbar gewesen sei, dass die einheitlich angebotene [X.] von der [X.] übernommen worden sei.
Den Klägern könne auch nicht gemäß §
166
Abs.
1 [X.] entgegengehal-ten werden, dass dem Geschäftsführer der Treuhänderin die in Rede stehende arglistige Täuschung von Anfang an bekannt
gewesen sei, weil dieser an der maßgeblichen Besprechung im [X.] 1991 teilgenommen habe. Die [X.] stehe im Rahmen ihres kollusiven Zusammenwirkens mit dem Vertrieb und der [X.] nicht im Lager der Kläger, sondern in dem der [X.]. Würde bei Kapitalanlagemodellen, die sich gerade dadurch auszeichneten, dass mehrere den Anlegern gegenüberstehende Beteiligte institutionalisiert zu-sammenwirkten, aufgrund der umfassenden Kenntnis des Vertreters eine arglis-tige Täuschung im Rahmen des aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs ver-neint, wäre für die Mehrzahl der Fälle die Haftung des institutionalisiert [X.] praktisch ausgeschlossen. §
166
Abs.
1 [X.] komme daher im Rahmen institutionalisierten Zusammenwirkens nicht zur Anwendung. Hieran ändere auch die klägerseits erfolgte Genehmigung des Darlehensvertrages nichts, weil sich diese nicht auf die Zurechnung von Wissen beziehe, das der Treuhänder im Rahmen des institutionalisierten Zusammenwirkens erworben habe und das, wäre es bei den Klägern vorhanden gewesen, diese vom [X.] abgehalten hätte.
Der Anspruch der Kläger sei auch nicht verwirkt. Soweit sich die [X.] darauf berufe, den Schriftverkehr mit den Klägern nach Ablauf der [X.] handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist (§
257
Abs.
1
Nr.
2,
Abs.
4 HGB) vernichtet zu haben, schaffe dies nicht das für die Verwirkung erforderliche [X.]. Die Vernichtung der Unterlagen habe nach der Darstellung der 14
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8
-
[X.] zu einem [X.]punkt stattgefunden, als ein Ablauf der damals noch geltenden dreißigjährigen Verjährungsfrist (§
195 [X.] aF) nicht abzusehen gewesen sei, so dass die Beklagte noch damit habe rechnen müssen, auf die Unterlagen zurückgreifen zu müssen.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. [X.] hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-spruch der Kläger aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs bejaht.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwer-bermodellen dann zur Risikoaufklärung verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spe-zielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem [X.] einen konkreten Wissensvorsprung hat und dies auch erkennen kann (vgl. nur Senatsurteile vom 16.
Mai 2006 -
XI
ZR
6/04, [X.], 1 Rn.
41, vom 24.
November 2009 -
XI
ZR
260/08, [X.], 34 Rn.
30 und vom 21.
September 2010 -
XI
ZR
232/09, [X.], 2069 Rn.
17 mwN). Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR
104/08, [X.], 96 Rn.
20, vom 21.
September 2010 -
XI
ZR 232/09, [X.], 2069 Rn.
17 und vom 11.
Januar 2011 -
XI
ZR
220/08, [X.], 309 Rn.
9).
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9
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b) Zu Recht ist
das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] wegen eines konkreten Wissensvorsprungs im Hinblick auf die [X.] gegenüber den Klägern aufklärungspflichtig war.
[X.]) [X.] und von der Revision nicht in Zweifel
gezogen hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger im Hinblick auf die Anga-ben im Verkaufsprospekt zu den erzielbaren Mieterträgen durch den Vertrieb arglistig getäuscht worden sind, weil die überhöht angesetzten Werte entgegen der Darstellung im Verkaufsprospekt nicht auf Erfahrungswerten und Betriebs-vergleichen beruhen, sondern allein im Interesse der besseren Veräußerbarkeit ohne betriebswirtschaftliche Fundierung "ins Blaue hinein" gemacht worden sind (vgl. Senatsurteil vom 6.
November 2007 -
XI
ZR
322/03, [X.], 115 Rn.
47, 49 sowie [X.], Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR 30/09, [X.], 1310 Rn.
11
f.).
[X.]) Nach den ebenfalls [X.] tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war der [X.] aufgrund ihrer Teilnahme an der maßgeblichen Besprechung im [X.] 1991 die fehlende betriebswirtschaftliche Fundierung der prospektierten Mieterträge und die dahingehende arglistige Täuschung der [X.] durch den Vertrieb bekannt. Die hierge-gen von der Revision erhobenen [X.] hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§
564 ZPO).
[X.]) Weiter macht die Revision geltend, die Beklagte habe insoweit keinen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung gegenüber den Klägern gehabt, weil an der maßgeblichen Besprechung auch der Geschäftsführer der Treuhänderin teilgenommen habe, dessen Wissen den Klägern nach §
166
Abs.
1 [X.] zuzu-rechnen sei. Damit bleibt sie ohne Erfolg.
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10
-
Das Berufungsgericht hat -
ohne dies allerdings zu erörtern
-
zur Be-gründung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der [X.] zu Recht auf die Unkenntnis der Kläger und deren [X.] abge-stellt. Eine Zurechnung des Wissens der Treuhänderin in direkter Anwendung des §
166
Abs.
1 [X.] scheidet hier schon deshalb aus, weil es im vorliegenden Fall nicht um die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung, sondern um die Be-gründung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht geht. Zwar beurteilen sich auch die Aufklärungspflichten einer Bank im Falle der Vertretung des Anlegers grundsätzlich nicht nach dessen Kenntnissen und Erfahrungen, sondern nach den Kenntnissen und Erfahrungen seines Bevollmächtigten (für den Wertpa-pierhandel: Senatsurteil vom 8.
Mai 2001 -
XI
ZR
192/00, [X.]Z 147, 343, 353 mwN; Hannöver in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
110 Rn.
39; allgemein: [X.]/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
166 Rn.
4). Da der Bevollmächtigte die (Anlage-)Entscheidung trifft, ist maßgeblich, ob ihm ge-genüber ein Informationsgefälle besteht, das die Bank durch eine [X.] Aufklärung auszugleichen hat.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] handelt eine Bank jedoch treuwidrig (§
242 [X.]), wenn sie sich als Vertragspartner auf die Zurechnung eines Vertreterwissens beruft, obwohl sie damit rechnen musste, dass der Vertreter sein Wissen von einer arglistigen Täuschung dem Vertrete-nen -
hier der Zeuge S.

den Klägern
-
vorenthalten würde (für vergleichba-re Sachverhalte: [X.], Urteile vom 24.
April 1972 -
II
ZR 153/69, [X.], 1380, 1381 und vom 27.
Februar 2008 -
IV
ZR 270/06, juris Rn.
12
f.; [X.]/
[X.], [X.], 70.
Aufl., §
166 Rn.
4 mwN). So liegt der Fall auch hier. Der [X.] war nach den [X.] tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
aufgrund der Teilnahme ihres Kreditabteilungsleiters an der Besprechung im [X.] 1991, in der die in den Prospekt aufzunehmenden [X.] mit dem Vertrieb besprochen wurden, positiv bekannt, dass 23
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11
-
der Vertrieb diesbezüglich mit einer arglistigen
Täuschung an Erwerbsinteres-senten wie die Kläger herantreten würde und die Treuhänderin hiervon gleich-falls Kenntnis hatte.
(2) Hinzu kommt, dass die Beklagte
vorliegend die Treuhänderin nicht als alleinigen Entscheidungsträger anerkannt hat, sondern nur dann bereit war, die Kreditmittel auf das Darlehenskonto auszuzahlen, wenn zuvor die Kläger [X.] ihr "Einverständnis" mit dem Darlehensvertrag und der Kontoeröff-nung erklären. Auch wegen dieses Verhaltens ist es der [X.] nach [X.] (§
242 [X.]) verwehrt, sich für den Inhalt und Umfang ihrer [X.] Aufklärungspflichten auf die Kenntnis der Treuhänderin zu beru-fen, denn sie setzt sich damit zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch. [X.] sie die Durchführung des Vertrages
vom Einverständnis der Kläger ab-hängig machte, war auch ein konkreter Wissensvorsprung, der nur den Klägern und nicht auch der Treuhänderin gegenüber bestand, aufklärungspflichtig. Nur so konnten die Kläger eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen, ob sie dem Vertragsschluss zustimmen.
[X.]) Danach kommt es nicht darauf an, ob sich die Revision mit Erfolg dagegen wendet, dass das Berufungsgericht ein kollusives Zusammenwirken des Vertriebs, der [X.] und der Treuhänderin mit deren Geschäftsführer, dem Zeugen S.

, angenommen hat.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin zu folgen, dass der im [X.] entstandene Schadensersatzanspruch der Kläger nicht verjährt ist.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass [X.] aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1.
Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des §
195 [X.] unterliegen und dass 25
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-
diese Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art.
229 §
6
Abs.
4 Satz
1 EG[X.] ab dem 1.
Januar 2002 zu berechnen ist, wenn zu diesem [X.]-punkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des §
199
Abs.
1 Nr.
2 [X.] vorliegen (Senatsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
19
ff., vom 20.
Januar 2009
-
XI
ZR
504/07, [X.]Z 179, 260 Rn.
46 und vom 23.
Juni 2009 -
XI
ZR
171/08, [X.], 372 Rn.
11, jeweils mwN).
b) Das Berufungsgericht hat -
von der Revision nicht angegriffen
-
fest-gestellt, dass die Kläger selbst erst im Laufe des Jahres 2004 von der arglisti-gen Täuschung und dem aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung der [X.]n Kenntnis erlangt haben. [X.] hat es den dahingehenden Vortrag der Kläger zugrunde gelegt, weil die Beklagte, die als Schuldnerin die Darle-gungs-
und Beweislast für den Beginn und den Ablauf der Verjährung und damit die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger gemäß §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] trägt (Senatsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
32, vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR
319/06, [X.], 1346 Rn.
25 und vom 23.
Juni 2009 -
XI
ZR
171/08, [X.], 372 Rn.
27), dem nicht substantiiert entgegengetreten ist.
In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats hat das [X.] angenommen, dass die Verjährung in den Fällen, in denen sich die Gläubiger -
wie hier die Kläger
-
auf einen aufklärungspflichtigen Wissensvor-sprung im Hinblick auf eine arglistige Täuschung durch den Vertrieb berufen, nur dann zu laufen beginnt, wenn sie sowohl Umstände gekannt haben oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben, aus denen sich ergibt, dass sie im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung arglistig getäuscht [X.] sind, als auch Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der finanzierenden Bank zulassen (vgl. Senatsurteile vom 29
30
-
13
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27.
Mai 2008 -
XI
ZR
132/07, [X.], 1260 Rn.
34 und vom 3.
Juni 2008
-
XI
ZR
319/06, [X.], 1346 Rn.
30).
Zu beiden Punkten hat die darlegungspflichtige Beklagte keinen ausrei-chenden Vortrag gehalten. Das Auseinanderfallen von versprochenen und er-zielten Mieterträgen in den 1990er Jahren ist -
wie das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei ausgeführt hat
-
für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Un-kenntnis der Kläger von der arglistigen Täuschung schon deshalb nicht aussa-gekräftig, weil die Ursache dafür offen bleibt. Es hätte daher eines Vortrages der [X.] dazu bedurft, dass den Klägern bereits vor dem [X.] [X.] war oder ohne nennenswerte Mühe hätte bekannt sein können, dass [X.] ihre Ursache in einer arglistigen Täuschung über die erzielbare Miete hatte (vgl. Senatsurteile vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR
319/06, [X.], 1346 Rn.
31 und vom 23.
Juni 2009 -
XI
ZR
171/08, [X.], 372 Rn.
23). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kenntnis allein davon, dass die [X.] die Zwischenfinanzierung übernommen hat, lasse nicht den Schluss [X.] zu, dass sie von der arglistigen Täuschung gewusst habe und daher als Ersatzpflichtige in Betracht komme, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.
c) Anders als die Revision meint, waren die subjektiven Voraussetzun-gen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] am 1.
Januar 2002 nicht deshalb gegeben, weil die Treuhänderin aufgrund ihrer Teilnahme an der maßgeblichen Bespre-chung im [X.] 1991 die arglistige Täuschung durch den Vertrieb und den da-hingehenden Wissensvorsprung der [X.] kannte. Dieses Wissen ist den Klägern nicht zuzurechnen.
[X.]) Grundsätzlich müssen die subjektiven Voraussetzungen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] in der Person des Gläubigers vorliegen (Senatsurteil vom 31
32
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-
14
-
23.
Januar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
35 mwN). Gemäß den zu §
852
Abs.
1 [X.] aF entwickelten Rechtsgrundsätzen genügt allerdings nach dem Rechtsgedanken des §
166
Abs.
1 [X.] auch die Kenntnis eines "[X.]". So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der [X.] gerade zur Durchsetzung oder Abwehr desjenigen Anspruchs, um [X.] Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen ([X.], Urteile vom 19.
März 1985 -
VI
ZR
190/83, NJW 1985, 2583, vom 19.
März 1997 -
XII
ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050 und vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
35 mwN). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Ver-antwortung betraut, hat sich -
unabhängig von einem Vertretungsverhältnis
-

das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen ([X.] vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
35 mwN). [X.] Rechtsprechung gilt auch für die Regelung des §
199
Abs.
1
Nr.
2 [X.], die §
852 Abs.
1 [X.] aF nachgebildet ist, fort ([X.], Urteil vom 15.
März 2011
-
VI
ZR 162/10, [X.], 682, 683; noch offen gelassen im Senatsurteil vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
36).
[X.]) Das Berufungsgericht hat eine Zurechnung des Wissens der Treu-händerin nach diesen Grundsätzen im Ergebnis zu Recht verneint.
(1) Anders als das Berufungsgericht meint, kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte mit der Verkäuferin bzw. dem Vertrieb nach den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 16.
Mai 2006
-
XI
ZR 6/04, [X.], 1 Rn.
51
ff.) in institutionalisierter Art und Weise zu-sammengearbeitet hat. Auch kommt der Frage, ob -
wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat
-
die Treuhänderin bzw. ihr Ge-schäftsführer mit dem Vertrieb und der [X.] kollusiv zusammengewirkt 34
35
-
15
-
haben, keine entscheidende Bedeutung zu, so dass die dagegen gerichteten Angriffe der Revision ins Leere gehen.
(2) Eine Wissenszurechnung zu Lasten der Kläger entsprechend §
166
Abs.
1 [X.] kommt hier, anders als die Revision meint und unabhängig von den unter [X.]) [X.]) gemachten Ausführungen, auch
aus anderen Gründen nicht in Betracht.
(a) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist dem
Treugeber das Wis-sen des Treuhänders im Rahmen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] dann nicht zuzu-rechnen, wenn der Treuhandvertrag und die erteilte Vollmacht wegen [X.] gegen das [X.] nichtig sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des [X.]es, die Rechtssuchenden vor un-sachgemäßer Erledigung ihrer Aufgaben zu schützen, nicht hinreichend Rech-nung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar, dem Anleger die Kenntnis seines unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass der Anleger seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das [X.] ergeben, nicht durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte (Senatsurteil vom 23.
Ja-nuar 2007 -
XI
ZR
44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
39).
(b) So liegt der Fall auch hier. Der zur Abwicklung des Steuersparmo-dells erteilte Treuhandauftrag, der sich auch auf die Gründung einer Hotelbe-triebsgesellschaft zwischen den künftigen Eigentümern, auf den Abschluss ei-nes Mietvertrages mit dieser Gesellschaft und auf die Aufnahme von Zwischen-
und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Belastung des Kaufgegen-standes mit Grundpfandrechten und der persönlichen Zwangsvollstreckungsun-terwerfung bezog, beinhaltet eine ohne entsprechende Erlaubnis nach Art.
1 §
1 [X.] unzulässige Rechtsbesorgung, so dass der Geschäftsbesorgungsver-36
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38
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16
-
trag und die auf seiner Grundlage hier ebenfalls ohne jede Einschränkung er-teilte umfassende Vollmacht gemäß §
134 [X.]
nichtig sind (vgl. [X.], Urteil
vom 14.
Juni 2004 -
II
ZR
393/02, [X.]Z 159, 294, 299
f.; Senatsurteile vom 26.
Juni 2007 -
XI
ZR
287/05, [X.], 1648 Rn.
17 und vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 487/07, [X.], 542 Rn.
18, jeweils mwN). Dass die Kläger keinen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch geltend machen, sondern einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtver-letzung, rechtfertigt im Hinblick auf die Wissenszurechnung im Rahmen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] -
wie die Revisionserwiderung zutreffend einwendet
-
keine abweichende Beurteilung. Auch insoweit dürfen den [X.] die Kenntnisse des verbotswidrig tätig gewordenen Geschäftsbesorgers in verjäh-rungsrechtlicher Hinsicht nicht zum Nachteil gereichen.
(c) Soweit die Revision gestützt auf das
Senatsurteil vom 23.
Januar 2007 ([X.]O Rn.
37) geltend macht, der Schutzzweck des [X.] stehe einer Wissenszurechnung zu Lasten der Kläger nicht entgegen, weil diese am 29.
Februar 1992 ihr "Einverständnis mit dem Darlehensvertrag und der
Kontoeröffnung" erklärt und damit das Handeln der Treuhänderin ge-nehmigt hätten, hat dies keinen Erfolg. An der von der Revision in Bezug ge-nommenen
Stelle des [X.] geht es um eine Wissenszurechnung auf-grund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin, die man-gels wirksamer Vollmacht und fehlender Genehmigung des vollmachtlosen [X.] zu verneinen war. Für die Frage, ob ein Dritter als "Wissensver-treter" handelt, kommt es hingegen von vornherein nicht darauf an, ob die ihm erteilte Vertretungsmacht oder der zugrunde liegende Auftrag wirksam sind (so bereits ausdrücklich Senatsurteil [X.]O Rn.
39 mwN).
d) Danach waren die für den Verjährungsbeginn erforderlichen subjekti-ven Voraussetzungen des §
199
Abs.
1
Nr.
2 [X.] erst erfüllt, als die Kläger 39
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selbst im Laufe des Jahres 2004 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangten, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des §
195 [X.] erst am 1.
Januar 2005 zu laufen begann. Die Klageerhebung am 12.
Februar 2007 hat die Verjährung damit in jedem
Fall rechtzeitig gehemmt (§
204 Abs.
1
Nr.
1 [X.]), ohne dass es auf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Hemmung der Verjährung gemäß §
203 [X.] durch Vergleichsverhandlungen der Parteien noch
ankommt.
3. Schließlich hat das Berufungsgericht den geltend gemachten [X.] rechtsfehlerfrei als nicht verwirkt angesehen.
a) Die Verwirkung schließt als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung (§
242 [X.]) die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dieser Tatbestand ist dann erfüllt, wenn sich der Verpflichtete wegen der Untätigkeit des [X.] über einen gewissen [X.]raum hin ("[X.]moment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen ("Umstandsmoment"); zu dem [X.]ablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 28.
März 2006 -
XI
ZR
425/04, [X.]Z 167, 25 Rn.
35 und vom 12.
März 2008
-
XII
ZR
147/05, [X.], 1758 Rn.
22, jeweils mwN).
b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob
die bis zur erstmaligen außergerichtlichen Geltendmachung des [X.] im November 2004 verstrichene [X.] ausreichend wäre, fehlt es [X.] an den für das Umstandsmoment erforderlichen Anhaltspunkten im Verhal-ten der Kläger, aufgrund derer sich die Beklagte darauf hätte einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
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[X.]) Auch wenn die Beklagte nach Ablauf der sechsjährigen handels-rechtlichen Aufbewahrungsfrist (§
257
Abs.
1
Nr.
2, Abs.
4 HGB) den das [X.] betreffenden Schriftverkehr und die Vertragsunterlagen im Wesentlichen vernichtet hat, wie sie behauptet, beruht dies nicht auf dem Verhalten der Klä-ger und begründet mithin für sich genommen keinen entsprechenden Vertrau-enstatbestand (vgl. Senatsurteil vom 4.
Juni 2002 -
XI
ZR
361/01, [X.]Z 151, 47, 53). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.
[X.]) Soweit sie geltend macht, die Beklagte habe im Jahr 2004 deshalb berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, dass die Kläger keine [X.] mehr gegen sie erheben, weil das zugrunde liegende [X.] bereits 1992 -
nach nur sieben Monaten
-
wieder voll-ständig zurückgeführt worden sei, so dass wegen der kurzen Laufzeit für die Beklagte auch nur ein begrenztes Ertragspotential bestanden habe, hat dies keinen Erfolg. Der kurzfristigen Rückführung des von Anfang an nur zur [X.] gedachten Darlehens kommt im Hinblick auf die künftige Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufklä-rungspflichtverletzung keinerlei Erklärungswert zu.
[X.]) Auch der Einwand der Revision, die Kläger hätten schon kurze [X.] nach Inbetriebnahme des [X.] Kenntnis von dessen Unwirt-schaftlichkeit gehabt, ohne Schadensersatzansprüche gegenüber der [X.]n geltend zu machen, so dass die Beklagte habe annehmen dürfen, dies [X.] auch zukünftig nicht geschehen, greift nicht durch. Allein die bloße -
auch

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langwährende
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Untätigkeit des Berechtigten als solche schafft noch keinen Vertrauenstatbestand für den Verpflichteten, vom Berechtigten nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Senatsurteil vom 4.
Juni 2002 -
XI
ZR 361/01, [X.]Z 151, 47, 53).

[X.]

Joeres

[X.]

[X.]

Matthias
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.06.2009 -
2 O 21/07 -

OLG München, Entscheidung vom 27.07.2010 -
5 U 3796/09 -