Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.04.2010, Az. 2 StR 87/10

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zu einer besonders schweren Brandstiftung ([X.] zwei Jahre und drei Monate) und wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung (Einsatzstrafe drei Jahre und drei Monate) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen versuchte der Angeklagte etwa eine Woche vor dem 1. Dezember 2005 vergeblich, einen Bekannten dazu zu bestimmen, gegen eine Belohnung von 5.000 Euro das von dem Angeklagten in einem Wohn- und Geschäftshaus betriebene Ladengeschäft niederzubrennen. Auf diese Weise wollte der Angeklagte unberechtigterweise in den Genuss von verschiedenen Versicherungsleistungen gelangen.

Am 1. Dezember 2005 legte der Angeklagte selbst in seinem Ladengeschäft Feuer. Die alsbald von Passanten alarmierte Feuerwehr konnte den Brand vor dem Übergreifen des Feuers auf wesentliche Gebäudeteile löschen und mehrere aufgrund der starken Rauchentwicklung hustende Personen aus dem Obergeschoss des Gebäudes evakuieren. Die planmäßig in Anspruch genommene Versicherungsgesellschaft verweigerte die Zahlung.

2. a) Diese Feststellungen tragen zwar den Schuldspruch wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung, nicht aber die zusätzliche Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zu einer besonders schweren Brandstiftung. Durch § 30 StGB werden einzelne Vorbereitungshandlungen wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit unter Strafe gestellt; für eine Verurteilung nach § 30 StGB ist indes dann kein Raum mehr, wenn nach einer versuchten Anstiftung der Auffordernde selbst das Verbrechen begeht oder zu begehen versucht, zu dem er einen anderen vergeblich zu bestimmen versucht hat (BGHSt 8, 38 ff.; BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 3 und 6). Die versuchte Anstiftung tritt dann als mitbestrafte Vortat zurück, der diesbezügliche Schuldspruch entfällt, ohne dass es insoweit eines Freispruchs bedarf (BGHR aaO Konkurrenzen 2 und 3 vgl. auch [X.] in [X.], 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 150 m.w.N.).

b) Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs führt auch zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Anregung des [X.], die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten als Einzelstrafe für die versuchte besonders schwere Brandstiftung festzusetzen, folgt der [X.] nicht. Zwar wird der Unrechtsgehalt der versuchten Anstiftung von der Verurteilung wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung mit erfasst und ist dort im Rahmen der Strafzumessung mit zu berücksichtigen (vgl. BGHR aaO Konkurrenzen 2 und 3). Allerdings vermag der [X.] angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen nicht sicher auszuschließen, dass die [X.] bei richtiger Beurteilung des [X.] eine niedrigere Freiheitsstrafe als vier Jahre und neun Monate für die allein auszuurteilende versuchte besonders schwere Brandstiftung verhängt hätte.

Der Aufhebung von Feststellungen zur Strafzumessung bedarf es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung vorzunehmen. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zur Strafe sind möglich.