Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2008, Az. V ZB 146/07

[X.]BESCHLUSS [X.]/07 vom 17. April 2008 in dem Notarbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 726, 797 Die Wirksamkeit einer durch einen Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklä-rung setzt nicht voraus, dass die Vollmacht notariell beurkundet ist. Die Klausel für eine Urkunde mit einer Unterwerfungserklärung darf aber nur erteilt werden, wenn die Vollmacht in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde nach-gewiesen wird. [X.], [X.]. v. 17. April 2008 - [X.]/07 - [X.]
- 2 - Der [X.] hat am 17. April 2008 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den [X.]uss des [X.] vom 15. Juni 2006 wird zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 270.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Beteiligten zu 4 bis 71 sind Gesellschafter der Beteiligten zu 2, eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerli-chen Rechts, deren Gesellschaftszweck in der Errichtung und Vermietung von 5 Mehrfamilienhäusern mit 71 Wohnungen auf einem Grundstück in B. be-steht. Eigentümerin des Grundstücks ist die Beteiligte zu 3, die das Grundstück im eigenen Namen für Rechnung der Beteiligte zu 2 hält. 1 Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 28. Dezember 1993 ([X.]. 3599/1993 des Notars [X.]) traten die von einer - in [X.] Zeich-nungsscheinen hierzu bevollmächtigten - Dr. G.
GmbH vertretenen [X.]n zu 4 bis 71 der Beteiligten zu 2 bei. Diese beauftragte zugleich die [X.] zu 28 mit der Errichtung und Bewirtschaftung der Häuser. Dieser Ge-schäftsbesorgungsvertrag enthält unter anderem die Vollmacht, die [X.] - 3 - hand und die einzelnen Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 30. Dezember 1993 ([X.]. 3623/1993 des Notars [X.] ) bewilligte die Beteiligte zu 3 der Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 1 eine Buchgrund-schuld über 11.675.000 DM und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstre-ckung in den belasteten Grundbesitz. Der Beteiligte zu 52, die Beteiligte zu 28 und die von ihr vertretenen übrigen Beteiligten übernahmen als Teilschuldner eine Mithaftung für unterschiedlich hohe, in der notariellen Erklärung näher be-zeichnete Teilbeträge und unterwarfen sich insoweit der sofortigen [X.] in ihr gesamtes Vermögen. Die Beteiligte zu 1 hat ihre Rechtsnach-folge nachgewiesen und bei dem Notar eine auf ihren Namen lautende voll-streckbare Ausfertigung der Urkunde vom 30. Dezember 1993 beantragt. [X.] Antrag hat der amtierende Notar im Hinblick auf Zweifel an der Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung abgelehnt. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 hat das [X.], soweit es um die Mithaftung der Beteiligten zu 4 bis 71 geht, zurückgewiesen. Dagegen rich-tet sich die weitere Beschwerde der Beschwerdeführerin. Dieser möchte das vorlegende [X.] stattgeben. Daran sieht es sich durch den Be-schluss des erkennenden Senats vom 21. September 2006 ([X.], NJW-RR 2007, 358) gehindert. Es hat deshalb die Sache dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. 3 I[X.] Die Vorlage ist nach § 54 Abs. 2 BeurkG i.V.m. § 28 Abs. 1 [X.] zuläs-sig. 4 1. Die Entscheidung über die weitere Beschwerde hängt nach [X.] des vorlegenden Gerichts von der Frage ab, ob vollstreckbare Ausferti-5 - 4 - gung einer notariellen Urkunde mit einer von einem Vertreter des Schuldners erklärten Vollstreckungsunterwerfung nur erteilt werden darf, wenn die [X.] durch öffentliche oder öffentlich beglaubte Urkunde nachgewiesen wird. Ob das zutrifft, ist zweifelhaft. Die Unterwerfung der Gesellschafter eines ge-schlossenen Immobilienfonds unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die nach Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] einer Rechtsbesorgungserlaubnis bedarf ([X.], Urt. v. 17. Oktober 2006, [X.], [X.], 1813, 1816; Urt. v. 17. Oktober 2006, [X.], NJW-RR 2007, 1199, 1200; Urt. v. 26. Juni 2007, [X.], NJW-RR 2008, 66, 67). Ohne eine solche Erlaubnis konnte die Beteiligte zu 28 die Beteiligten zu 4 bis 51 und 53 bis 71 nicht wirksam vertre-ten. Es spricht auch viel dafür, dass dies aus der Urkunde zweifelsfrei ersicht-lich und deshalb (dazu: [X.], [X.]. v. 16. Juli 2004, [X.] 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719, [X.]. v. 4. Oktober 2005, [X.], NJW-RR 2006, 567, in casu jeweils verneint) zu berücksichtigen ist, weil eine —[X.] weder zur Rechtsbesorgung noch zur [X.] zugelassen werden kann. 2. Diese Zweifel sind aber für die Zulässigkeit der Vorlage unerheblich. Der [X.] ist bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Vorlage nach § 28 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 54 BeurkG an die Auffassung des vorlegenden [X.] gebunden, es könne ohne Beantwortung der streitigen Rechtsfrage über die sofortige weitere Beschwerde nicht entscheiden (Senat, [X.] 99, 90, 92; [X.]. v. 22. Januar 2004, [X.], NJW 2004, 937, 938, insoweit in [X.] 157, 322 nicht abgedruckt; [X.]. v. 30. September 2004, [X.], 3339; [X.], [X.]. v. 10. Dezember 2007, [X.], [X.], 620). 6 - 5 - 7 3. Das vorlegende Gericht möchte die Vorlagefrage verneinen. Der Bun-desgerichtshof hat sie in dem zitierten [X.]uss vom 21. September 2006 ([X.], NJW-RR 2007, 358, 359) zwar nur als Vorfrage bejaht. Dabei ist er aber einer früheren Entscheidung des [X.]s gefolgt, in welcher dieser die Frage im Rahmen einer Klauselerinnerung nach § 732 ZPO im glei-chen Sinne beantwortet hat ([X.], [X.]. v. 16. Juli 2004, [X.] 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719). Diese Divergenz rechtfertigt die Vorfrage. II[X.] Die zulässige weitere Beschwerde ist unbegründet. 8 1. Im Klauselerteilungsverfahren zu einer Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO durch einen Vertreter ist nach allgemeiner Mei-nung in entsprechender Anwendung von § 726 ZPO nicht nur die formell ord-nungsgemäße Abgabe der Unterwerfungserklärung durch den Vertreter, son-dern auch dessen Vollmacht zu prüfen ([X.], [X.]. v. 16. Juli 2004, [X.] 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719; Senat, [X.]. v. 21. September 2006, [X.], NJW-RR 2007, 358, 359; [X.]. v. 10. April 2008, [X.] 114/07 z. Veröff. [X.].; [X.] 1964, 75, 77; [X.] Rpfleger 1990, 374; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 797 [X.]. 13; Musielak/[X.], ZPO, 6. Aufl., § 797 [X.]. 4; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 797 [X.]. 1; [X.], ZPO, 8. Aufl., § 797 [X.]. 2; [X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. 38.9; a. [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 797 [X.]. 14; [X.]/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 794 [X.]. [X.]). Der Bestand der [X.] ist zwar keine Tatsache, von der die Vollstreckung aus der Unterwer-fungserklärung nach ihrem Inhalt abhängt. Sie ist aber Grundlage für das Ent-stehen der Unterwerfungserklärung als Vollstreckungstitel. Denn diese setzt eine für den Vertretenen wirksame Prozesserklärung und diese wiederum eine wirksame Prozessvollmacht voraus. Für solche Voraussetzungen des Titels 9 - 6 - kann nichts anderes gelten als für die Bedingungen, unter denen er vollstreckt werden kann. Daran ändert es nichts, dass eine Prozessvollmacht durch eine privatschriftliche Urkunde nachgewiesen werden kann (a. [X.]/[X.], aaO, § 797 [X.]. 14). Nach § 80 Abs. 2 ZPO könnte das Gericht selbst im Erkenntnisverfahren auf Antrag des Gegners der [X.] eine öffentliche Beglaubigung der Vollmacht aufgeben. Ein Nachweis durch öffentli-che oder öffentlich beglaubigte Urkunde ist in dem auf Einfachheit und Sicher-heit ausgerichteten Klauselerteilungsverfahren nach der Wertung des § 726 ZPO typischerweise geboten. 2. Den nach § 726 ZPO erforderlichen Nachweis der Vollmacht hat die Beteiligte zu 1 nicht erbracht. 10 a) In der [X.] hat die Geschäftsbesorgerin zwar we-gen ihrer Vollmacht auf eine andere Urkunde des [X.] verwiesen. Deren Bestandteil ist auch der Geschäftsbesorgungsvertrag, aus dem sich die Vollmacht der Beteiligten zu 28 ergibt, namens der Beteiligten 4 bis 71 im Übri-gen Unterwerfungserklärungen abzugeben. Diese waren aber mit Ausnahme des Beteiligten zu 52 an der Errichtung dieser anderen Urkunde nicht persön-lich beteiligt. Sie wurden dabei vielmehr durch die Dr. G.

GmbH vertreten. Deren Vollmacht ergab sich wiederum aus [X.] [X.]. Diese sind der anderen Urkunde zwar als Bestandteil beigefügt. Das macht sie aber nicht ihrerseits zu öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Ur-kunden und führt dazu, dass die Vollmacht der Beteiligten zu 28 nicht lückenlos in der nach § 726 ZPO gebotenen Form nachgewiesen ist. 11 b) Entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts kann auf diesen Nachweis nicht verzichtet werden. 12 - 7 - 13 aa) Richtig ist allerdings, dass die Wirksamkeit einer durch einen Vertre-ter abgegebenen Unterwerfungserklärung nicht davon abhängt, dass die [X.] notariell beurkundet ist. Es genügt vielmehr, dass sie privatschriftlich er-teilt wird. Das ergibt sich nach der Rechtsprechung des [X.]s daraus, dass die Unterwerfungserklärung eine Prozesshandlung ist und für die Unterwerfungsvollmacht als Prozessvollmacht nach § 80 ZPO einfache Schrift-form genügt ([X.], Urt. v. 18. November 2003, [X.], NJW 2004, 844; ebenso Musielak/[X.], aaO, § 794 [X.]. 36; vgl. auch [X.] 154, 283, 287 f.). Nicht anders liegt es nach § 167 Abs. 2 BGB, wenn man die [X.] den Regeln des materiellen Rechts über die Stellvertretung un-terstellt (so [X.], Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl., [X.]. 12.43). Eine so errichtete [X.] führt zwar zum Entstehen eines wirksamen Titels, der aber nicht ohne weiteres im Wege der Zwangsvollstreckung durch-setzbar ist. [X.]) Hierin liegt indessen entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts kein Widerspruch. Der Unterschied findet seine Erklärung in der Ausgestaltung des Klauselerteilungs- und des [X.]. Beide Verfah-ren sind formalisiert und verzichten im Interesse einer effizienten Vollstreckung weitgehend auf eine vorherige Anhörung des Schuldners. Die [X.] sind jedenfalls zu einer inhaltlichen Überprüfung des Titels nicht berufen und wären mit den Mitteln des Klauselerteilungs- oder Zwangsvollstreckungs-verfahrens dazu auch nicht in der Lage. Mit seinen inhaltlichen Einwänden wird der Schuldner grundsätzlich (zu Ausnahmen: [X.] 161, 67, 71 f.) auf die Voll-streckungsgegenklage verwiesen. Ein so ausgestaltetes Verfahren setzt [X.], dass das Vorliegen der Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung [X.], aber dennoch auch hinreichend verlässlich nachgewiesen und geprüft werden kann. Das ist nur mit Nachweisen durch öffentliche oder öffentlich be-glaubigte Urkunden zu erreichen. Der [X.] wird sich zwar die [X.] - schriftliche Vollmacht vorlegen lassen, kann sie aber letztlich nicht verantwort-lich prüfen, weil er bei ihrer Errichtung nicht zugegen war. Diese Prüfung kön-nen die Beteiligten zwar zunächst zurückstellen. Sie müssen sie aber vor Eröff-nung der Vollstreckung durch die Erteilung der Klausel nachholen. Das hat die Beschwerdeführerin versäumt. Der Notar hat ihr die Erteilung der Klausel schon aus diesem Grund mit Recht versagt. 3. Auf die Frage, ob die Klausel auch deshalb zu versagen war, weil die Unterwerfungsvollmacht nichtig und dies aus der Urkunde ersichtlich war, kommt es nicht an. 15 - 9 - IV. 16 Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, §§ 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Der Wert [X.]immt sich gemäß §§ 30, 131 Abs. 2 [X.] nach dem hälftigen [X.]. Das sind 270.000 •. Krüger

[X.] Lemke Schmidt-Räntsch

Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.06.2006 - 84 T 2/06 - [X.], Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 W 83/06 -