Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2012, Az. I ZR 128/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 128/10
Verkündet am:

15. März 2012

Führinger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15.
März 2012 durch [X.] Dr.
[X.] und [X.], Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm
vom 22.
April 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung und im Kostenpunkt wird das Urteil der 12.
Zivilkammer

Kammer für Handelssachen

des [X.] vom 15.
September 2009 auf die Berufung der Klägerin abgeändert.

Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen
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Tatbestand:

Die Parteien vertreiben über das [X.] unterschiedlicher Hersteller
an Endkunden.

Der Beklagte stellte Anfang 2008 eine "Bewertung" über die Klägerin in das [X.] ein. Er wurde daraufhin von der Klägerin wegen Rufschädigung erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen
(Teilanerkenntnisurteil des [X.] vom 18.
September 2008

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O
174/08).

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist eine vom Beklagten in dem vorbezeichneten Rechtsstreit erhobene Widerklage, der folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

Die Klägerin nahm im [X.] 2008 Matratzenbestellungen entgegen, ohne die bestellte Ware kurzfristig
liefern zu können. Der Beklagte hat die [X.] vertreten, das Verhalten der Klägerin verstoße gegen das wettbewerbs-rechtliche Irreführungsverbot. Die Klägerin habe mit ihrem [X.]auftritt bei den Kunden die Erwartung geweckt, sie könne die von ihr beworbenen Waren unverzüglich liefern. Tatsächlich sei sie dazu jedoch nicht in der Lage gewesen.

Der Beklagte hat die Klägerin deshalb auf Unterlassung und [X.] in Anspruch genommen. Ferner hat er die Feststellung der Schadenser-satzpflicht der Klägerin begehrt.

Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, dem Unterlassungsantrag fehle wegen der darin enthaltenen Begriffe "Markenhersteller" und "unmissverständlich" die erforderliche [X.].
Das Unterlassungsbegehren sei aber auch unbegründet, weil der 1
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Beklagte nicht dargelegt habe, welchen Inhalt die beanstandete Werbung [X.] und welche Vorstellungen sie bei den Verbrauchern hervorgerufen habe.

Das [X.] hat der Klägerin unter Androhung von [X.] verboten,

im geschäftlichen Verkehr Matratzen von Markenherstellern anzubieten, bei-spielsweise von [X.], [X.], [X.] etc., ohne diese selbst oder abrufbar bei
einem Dritten zum unverzüglichen Versand an den Kunden vorrätig zu haben, es sei denn, die Klägerin
teilt den tatsächlichen Liefertermirist unmissverständlich im Zusammenhang mit dem jeweiligen Angebot mit.

Darüber hinaus hat das [X.] die Klägerin zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre
Schadensersatzverpflichtung festgestellt.

Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist mit Ausnahme
eines Teils
des mit der
Widerklage geltend gemachten Auskunftsverlangens erfolglos geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die vollständige Abweisung der [X.].

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag für hinreichend be-stimmt (§
253
Abs.
2 Nr.
2 ZPO) erachtet und in Übereinstimmung mit dem [X.] angenommen, dass das Unterlassungsbegehren gemäß §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §
5 Abs.
5 [X.] aF, Nr.
5 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] auch begründet sei. Dazu hat es ausgeführt:

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Der Begriff des "Markenherstellers" sei durch das [X.] hinrei-chend deutlich umrissen. Es seien alle mit einer Marke versehenen Matratzen gemeint.

Gegenstand des beantragten [X.] sei die Bewerbung von Markenmatratzen, deren
Lieferbarkeit nicht sichergestellt sei, ohne dass die Klägerin auf diesen Umstand hinweise. Der Beklagte habe die zu verbietende Werbung zwar nicht vorgelegt, so dass eine Einbeziehung der konkreten Ver-letzungsform in den [X.] nicht möglich sei. Dies sei im Streitfall aber verzichtbar, weil die abstrakte Fassung des Verbots den Verbotsgegen-stand hinreichend umreiße. Der Beklagte habe dazu sechs Fälle vorgetragen, in denen die Klägerin die Bestellungen von Markenmatratzen nicht habe erfüllen können. Damit sei eine den Irreführungsvorwurf rechtfertigende Tathandlung der Klägerin dargetan.

Die Klägerin schulde auch die verlangte Auskunft
über den
Umfang der Werbung, da dieser
Rückschlüsse auf die Anzahl der Kunden
zulasse, die von der irreführenden Werbung angesprochen worden sein könnten. Ein [X.] sei ebenfalls hinreichend dargetan. Die irreführende Werbung über die fehlende Verfügbarkeit einer Ware sei geeignet, [X.].

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind begründet. Sie führen zur vollständigen Abweisung der Widerklage.

1. Entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts genügt der [X.] nicht dem Bestimmtheitserfordernis des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO.

a) Nach §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag

und nach §
313 Abs.
1 Nr.
4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung
nicht derart un-11
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deutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfung und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren zu beachten (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
August 2011
I
ZR
108/09, [X.], 1043 Rn.
36 =
[X.], 1454

TÜV
II, mwN).
Der streitgegenständliche Unterlassungsantrag genügt diesen Anforderungen nicht.

b) Nach dem Unterlassungsantrag soll der Klägerin verboten werden, "Matratzen von Markenherstellern
anzubieten, beispielsweise von [X.], [X.], [X.] etc., ohne diese
bedürftiger [X.]

wie hier des Begriffs "Markenhersteller"

darf über deren Sinngehalt kein Zweifel bestehen, weil nur dann die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht ([X.], Urteil vom 16.
Juli 2009

I
ZR
56/07, [X.], 1057 Rn.
11 =
WRP 2009,
1377
Betriebsbeobachtung).

Die Revision macht mit Recht geltend, dass der Sinngehalt des Begriffs "Markenhersteller" nicht eindeutig ist. Er erschließt sich auch nicht mit der gebo-tenen Deutlichkeit aus dem Klageantrag und dem zu dessen Auslegung [X.] Vorbringen des Beklagten. Für die Annahme des Berufungsge-richts, ein Markenhersteller im Sinne des [X.]s sei jeder Herstel-ler, dessen Matratzen mit einer Marke versehen seien, bietet der Vortrag des Beklagten zur Widerklage keinerlei Anhaltspunkte. Den Feststellungen des [X.]s kann ein solches Verständnis ebenfalls nicht entnommen werden. Gerade aus der beispielhaften Aufzählung einzelner Hersteller im [X.] der Widerklage ergibt sich, dass das Verbot nur Hersteller von qualitativ besonders hochwertigen Produkten erfassen soll. Welche konkreten 17
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Hersteller dazu zählen, bleibt allerdings unklar, so dass für die Klägerin nicht mit der notwendigen Klarheit erkennbar ist, welche Angebote ihr nach dem [X.] untersagt sind.

2. Es kann offenbleiben, ob die Unbestimmtheit des Unterlassungsan-trags zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen müsste, um dem Beklagten Gelegenheit zu ge-ben, das mit der Widerklage verfolgte Unterlassungsbegehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO genügt. Denn dem Beklagten steht
nach seinem eigenen Vorbringen
kein entsprechen-der materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2003

I
ZR
259/00, [X.]Z 156, 1, 10
Paperboy; [X.], [X.], 1075 Rn.
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Betriebsbeobachtung). Der Beklagte hat die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs.
1, §
5 Abs.
5 [X.] aF, §
3 Abs.
3 [X.] in Verbindung mit Nummer
5 des Anhangs zu dieser Vorschrift nicht schlüssig dargelegt.

a) Nach Nummer
5 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.], durch dieNummer
5 des Anhangs
I der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere [X.] umgesetzt worden ist, stellt es eine stets irreführende [X.] Handlung dar, wenn ein Unternehmer zum Kauf von Waren auffor-dert (§
5a Abs.
3 [X.]), ohne darüber aufzuklären, dass er hinreichende Grün-de hat anzunehmen, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichwertige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in [X.] Menge zu dem genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu [X.]. Nach dieser Vorschrift ist nicht die unzulängliche Bevorratung der bewor-benen Ware, sondern die unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung zu beanstanden. Dies entspricht der Sache nach der Regelung in §
5 Abs.
5 Satz
1 [X.] 2004. Denn nach dieser Vorschrift stellte es eine irre-führende Werbung dar, wenn für eine Ware geworben wurde, die nicht in an-19
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gemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehal-ten war (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011
I
ZR
183/09, [X.], 340 Rn.
18 =
[X.], 459
[X.] Butter; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 30.
Aufl., §
5 Rn.
8.1). Auch nach altem Recht konnte der Werbende eine Irreführung ohne weiteres dadurch ausschließen, dass er in der Werbung die konkrete Warenmenge angab
oder durch andere aufklärende Hinweise einer Fehlvorstellung der Werbeadressaten entgegenwirkte (vgl. [X.] [X.]/[X.]/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
5 Rn.
8.6 mwN).

b) Der Beklagte hat zur Begründung des von ihm geltend gemachten Un-terlassungsanspruchs sechs Bestellvorgänge von Verbrauchern vorgetragen, bei denen die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, die bestellten Matratzen zu liefern. Die den Bestellungen vorangegangene Werbung der Klägerin hat der Beklagte nicht vorgelegt. Das Berufungsgericht hat dem keine entscheidende Bedeutung beigemessen, weil die abstrakte Fassung des [X.] den [X.] hinreichend umreiße. Mit den dargestellten Bestellvor-gängen werde zwar
so das Berufungsgericht
in erster Linie das Umlenken der Kunden auf andere als die bestellte Ware dokumentiert. Darum gehe es im Streitfall allerdings nicht. [X.] sei vielmehr die Werbung für nicht lieferbare Matratzen. Durch die vom Beklagten geschilderten Bestellvorgänge und deren Ergebnislosigkeit werde belegt, dass die Klägerin die bestellten [X.] nicht zur Verfügung gehabt habe. Der Beklagte habe zudem unwider-sprochen vorgetragen, dass die dargestellten Bestellungen über die [X.]-Seite der Klägerin gelaufen seien.

c) Diese Feststellungen rechtfertigen nicht den vom Berufungsgericht angenommenen Verstoß der Klägerin gegen §
5 Abs.
5 Satz
1 [X.] aF, §
3 Abs.
3 [X.] in Verbindung mit Nummer
5 des Anhangs zu dieser Bestimmung. Die Revision rügt mit Recht, dass dem Vorbringen des Beklagten nicht ent-nommen werden kann, wie die hier in Rede stehenden [X.]angebote der 21
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Klägerin im Einzelnen ausgestaltet waren. Insbesondere ist unklar geblieben, ob in der beanstandeten Werbung Preise für die beworbenen [X.] waren (§
5a Abs.
3 [X.]) und ob sich möglichweise aus der konkreten Gestaltung der Werbung ergeben hat, dass die beworbenen Waren nicht sofort lieferbar seien. Um beurteilen zu können, ob die beanstandete Werbung wegen Irreführung gegen §
5 Abs.
5 Satz
1 [X.] aF sowie §
3 Abs.
3 [X.] in Verbin-dung mit Nummer
5 des Anhangs zu dieser Vorschrift verstoßen hat, hätte es entweder der Vorlage der konkreten Werbung oder der genauen Darlegung ih-res Inhalts bedurft. Daran fehlt es hier jedoch gerade. Aus der Ergebnislosigkeit der Bestellvorgänge kann allenfalls auf eine fehlende sofortige Verfügbarkeit der beworbenen Matratzen geschlossen werden, nicht jedoch darauf, dass die Klägerin über diesen Umstand nicht aufgeklärt hat. Für die Annahme des [X.], zugunsten des
Beklagten sei davon auszugehen, dass die be-stellten Matratzen in den sechs dargestellten Fällen gewissermaßen blank be-worben worden seien, fehlt es daher an einer tragfähigen Grundlage im Partei-vortrag. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Klägerin von sich aus nichts dazu vortragen, wie sie die Kunden in den fraglichen sechs Fäl-len vor einer Bestellung über die bestehende Unsicherheit der Belieferung [X.] hat. Eine Erklärungspflicht der Klägerin hätte nach §
138 Abs.
2 ZPO zunächst einen schlüssigen Vortrag des Beklagten zu den Tatbestandsvoraus-setzungen des §
5 Abs.
5 Satz
1 [X.] aF sowie des Anhangs Nummer
5 zu §
3 Abs.
3 [X.] vorausgesetzt, an dem es im Streitfall jedoch gerade mangelt.

3. Da dem Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch we-gen Fehlens einer Verletzungshandlung der Klägerin nicht zusteht, hat er auch keine Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht der Klägerin.

4. [X.] keinen Bestand haben, soweit der Widerklage stattgegeben worden ist. Der [X.] kann in der 23
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Sache entscheiden; einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedarf es nicht. Insbesondere ist eine Zurückverweisung nicht unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Fairness geboten, weil das Berufungsgericht es -
aus seiner Sicht folgerichtig
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unterlassen hat, den Beklagten auf die Unbestimmtheit sei-nes Antrags sowie auf die Unschlüssigkeit seines Widerklagevorbringens hin-zuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 2012 -
I
ZR
81/10, Rn.
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Tribenuronmethyl, mwN). Ein solcher Hinweis wäre im Streitfall auch dann nicht erforderlich gewesen, wenn das Berufungsgericht zutreffend die Unbe-stimmtheit des [X.] sowie die Unschlüssigkeit des [X.] erkannt und beabsichtigt
hätte, die Widerklage aus diesem Grund [X.]. Denn die Bedenken, die gegen die Zulässigkeit der [X.] und gegen die Schlüssigkeit des Widerklagevorbringens bestehen, waren bereits Gegenstand der Erörterung in den Instanzen, nachdem die Klägerin in ihrer (Wider-)Klageerwiderung und in ihrer Berufungsbegründung zutreffend auf die Unbestimmtheit der Widerklageanträge und auf die Unschlüssigkeit des Wi-derklagevorbringens hingewiesen hatte (GA
I 177 bis 179 und [X.] bis 446).

II[X.] Danach
ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin im Kos-tenpunkt und insoweit aufzuheben, als zu ihrem
Nachteil erkannt worden ist. Die Widerklage ist auf die Berufung der Klägerin insgesamt abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.09.2009 -
12 O 174/08 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 22.04.2010 -
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