Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2010, Az. 4 StR 393/10

[X.] vom 7. September 2010 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 7. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Januar 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte [X.] gewerbsmäßiger Hehlerei zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt wird, b) im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit festgestellt ist, dass "Ersatzansprüche der Verletzten einer [X.] gemäß § 73 StGB" entgegenstehen und "dem Wert-ersatzverfall gemäß § 73 a StGB" ein Betrag von 37.520,18 • entspricht. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Mona-ten verurteilt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge lediglich in dem aus der 1 - 3 - [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Auffassung des [X.]s, es handele sich um zwölf [X.] Hehlereitaten, die zueinander in Tatmehrheit stehen, wird durch die [X.] nicht hinreichend belegt. Der [X.] hat dazu u.a. ausgeführt: 2 —Die von der Kammer vorgenommene konkurrenzrechtliche Beur-teilung hält indes revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Dass die [X.] aus zwölf Einbruchsdiebstählen stammt, begrün-det für sich allein noch keine zwölf Hehlereitaten. Erwirbt der Täter jeweils mehrere aus einer oder aus verschiedenen Vortaten stammende Sachen in einem Akt, liegt nur eine Hehlerei vor ([X.], [X.], 236; [X.], Beschluss vom 05. Mai 1998 [X.] 5 [X.]; vgl. auch [X.], wistra 2003, 99, 100 entsprechend zur Absatzhilfe). Aus den Feststellungen ergeben sich keine hin-reichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das zur [X.] begründete [X.] des Ange-klagten in mehreren, sich unmittelbar an die [X.] an-schließenden rechtlich selbständigen Taten erfolgte. Angesichts der mehrfachen [X.] in einer Nacht beziehungsweise in aufeinander folgenden Nächten, liegt dies auch fern. – Da in-folge des Zeitablaufs und des Umstandes, dass ausschließlich Zi-garetten entwendet und weiterveräußert wurden, insoweit keine ergänzenden Feststellungen zu erwarten sind, aus denen sich mit der erforderlichen Sicherheit eine Mehrzahl von (rechtlich selb-ständigen) Hehlereitaten des Angeklagten ergeben könnte, ist zu-gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass er die aus den zwölf Vortaten stammende [X.] in mehreren Teilakten in [X.] genommen und weiterveräußert hat, die eine Tathandlung im Rechtssinne darstellen. Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten des Angeklagten als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB steht der Annahme der [X.] nicht entgegen (vgl. [X.]R § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] 1). - 4 - [X.] ist deshalb entsprechend zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, dass sich der geständige Angeklagte anders und [X.] als geschehen hätte verteidigen können. – Mit der Annahme von nur einer Tat entfallen die festgesetzten Einzelstrafen. Die [X.] sind für sich ge-nommen rechtsfehlerfrei. Auf dieser Grundlage kann in entspre-chender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen bleiben (vgl. [X.], [X.], 383, 384 m.w.N.; Senat, Beschluss vom 17. Juli 2007 [X.] 4 StR 220/07). Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat unberührt. Es kann deshalb ausgeschlos-sen werden, dass die Kammer bei Annahme nur einer Tat auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte, zumal sie sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe maßgeblich am Gesamtwert der verhehlten [X.] orientiert hat ([X.]Dem stimmt der Senat zu. 3 2. [X.] nach § 111i Abs. 2 StPO hält der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob das [X.] im Rahmen seiner Entscheidung nach § 111i Abs. 2 Satz 3 StPO die Härtevorschrift des § 73c StGB geprüft hat, obwohl dies nach den festgestellten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten geboten gewesen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2008 [X.] 3 [X.], [X.], 241; [X.] StPO 53. Aufl. § 111i Rn. 8). Da die 4 - 5 - dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen von dem aufgezeigten [X.] nicht berührt sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, sofern sie den bestehenden nicht widerspre-chen. [X.] Roggenbuck [X.][X.] Eschelbach