Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.10.2018, Az. 2 StR 281/18

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]    wegen versuchter gewerbsmäßiger [X.]ei in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Geldwäsche, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den nicht mehr revidierenden Mitangeklagten [X.]hat es wegen Diebstahls in zwei Fällen und Anstiftung zur Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und einem Monat verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Das [X.] hat, soweit für die Revision des Angeklagten von Bedeutung, folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte und [X.]planten seit Beginn des Jahres 2017, Bohrmaschinen und Werkzeuge zu stehlen und diese mittels des Transportunternehmens des Vaters des Angeklagten, der Firma M.    [X.]             , „auf den [X.]“ zu dortigen Abnehmern zu transportieren. Beide wollten sich auf diese Weise eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen.

1. Am 22. März 2017 fuhr der Angeklagte mit einem Sattelzug zahlreiche Elektrowerkzeuge und Baumaschinen im Gesamtwert von 26.500 €, die in der [X.] zwischen dem 17. Februar 2017 und dem 21. März 2017 bei sechs Einbrüchen von unbekannten Vortätern gestohlen worden waren, in Richtung „[X.]“. Die deliktische Herkunft des Transportgutes war ihm bekannt. Er wollte das Diebesgut zu den Abnehmern transportieren, um es diesen zu verkaufen und sich hierfür eine Belohnung zu verdienen. An den Vortaten war er nicht beteiligt. Der Sattelzug wurde von der [X.] bei [X.]     kurz vor der [X.] angehalten und das Stehlgut sichergestellt.

2. Am 12. August 2017 entwendete [X.]gemeinsam mit einem [X.] von einer Baustelle an der Rastanlage in [X.]     einen etwa 200 kg schweren Hydraulikhammer im Wert von 2.000 €, um diesen gewinnbringend zu veräußern. Im weiteren Verlauf des gleichen Abends verluden der Angeklagte und [X.] den entwendeten Hydraulikhammer auf einen Lkw der Firma M.     [X.]                  . Der Angeklagte wollte diesen für [X.]   nach [X.] transportieren und dort gegen eine Belohnung verkaufen. Er wusste, dass der Hydraulikhammer von [X.]  gestohlen worden war und ging davon aus, dass er den Hydraulikhammer zunächst einige Tage bis zum Transport in dem Lkw für diesen lagern werde.

3. Am 14. August 2017 entwendeten [X.]  gemeinsam mit dem [X.] auf einer Baustelle am Flughafen in [X.]        einen weiteren Hydraulikhammer im Wert von 5.000 bis 7.000 €, um diesen gewinnbringend zu veräußern. Am gleichen Abend gegen 23.00 Uhr verluden der Angeklagte, [X.]  und der Tatgenosse diesen Hydraulikhammer auf den Lkw der Firma M.    [X.]               . Entsprechend der mit [X.]  getroffenen Absprache wollte der Angeklagte, dem der vorangegangene Diebstahl des [X.]  wiederum bekannt war, auch diesen Hydraulikhammer nach [X.] transportieren, um ihn dort für diesen gegen eine Belohnung zu verkaufen. Dabei war er sich [X.] bewusst, dass er den Hydraulikhammer zunächst einige Tage bis zum geplanten Transport auf dem Lkw für [X.]     lagern werde.

Am 17. August 2017, kurz vor dem geplanten Transport auf den „[X.]“, wurden beide [X.] durch die [X.] in dem Lkw der Firma M.      [X.]                       sichergestellt.

Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs und der Aufhebung der [X.]n bezüglich der Tathandlungen vom 12. August 2017 und vom 14. August 2017 sowie der Gesamtstrafe.

1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen lediglich einen Schuldspruch wegen versuchter gewerbsmäßiger [X.]ei in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Geldwäsche, weil die [X.] das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten vom 12. August 2017 und 14. August 2017 nicht zutreffend beurteilt hat.

a) Das [X.] ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte sowohl bei der Tat vom 22. März 2017 wie auch bei der Tat vom 12./14. August 2017 einer versuchten gewerbsmäßigen [X.]ei in Form der [X.] strafbar gemacht hat.

aa) Nach Maßgabe der Rechtsprechung des [X.] sind die Taten nicht vollendet.

(1) Der Angeklagte verschaffte sich weder am 22. März 2017 noch Mitte August 2017 das Diebesgut im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB.

(a) Sich-Verschaffen ist die Herstellung eigener Herrschaftsgewalt über die Sache im Einverständnis mit dem Vortäter (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 13. November 2012 − 3 [X.], [X.], 78, 79 mwN). Der [X.] muss die Sache zur eigenen Verfügungsgewalt erlangen und zwar in dem Sinn, dass er über diese als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will. Bei einer Mitverfügungsbefugnis von Vortäter und Erwerber ist der Tatbestand des § 259 Abs. 1 StGB nur gegeben, wenn der Erwerber unabhängig vom Willen des [X.] über die Sache verfügen kann ([X.], Urteil vom 26. Januar 2017 – 3 [X.], juris Rn. 19; [X.], Beschluss vom 28. April 1998 – 4 [X.], [X.], 604, jeweils mwN).

(b) Eine – vom Willen des [X.] unabhängige – Mitverfügungsgewalt des Angeklagten ist weder für den 22. März 2017 noch für den geplanten Transport und Verkauf im August 2017 festgestellt.

(2) Auch die Tatbestandsalternativen des Absatzes beziehungsweise der [X.] sind nicht vollendet. Beide Tatbestandsmerkmale setzen einen Absatzerfolg voraus.

Die [X.] beider Tatbestandsmerkmale entspricht der Rechtsprechung aller Senate des [X.]. Dass eine vollendete [X.]ei durch Absetzen einen Absatzerfolg, mithin eine Übertragung der Verfügungsgewalt auf den Erwerber, voraussetzt, hat der 3. Strafsenat nach Durchführung eines Anfrageverfahrens durch Beschluss vom 22. Oktober 2013 (3 [X.], [X.]St 59, 40 ff.) tragend entschieden und sowohl in diesem wie in dem [X.] vom 14. Mai 2013 (3 [X.], juris Rn. 4) die [X.] auch auf die Variante des Absatzhelfens bezogen. Während der Senat (Beschluss vom 15. August 2013 – 2 [X.], juris), der 4. Strafsenat (Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 [X.], juris) und der 5. Strafsenat (Beschluss vom 20. August 2013 – 5 [X.], juris) der Anfrage uneingeschränkt zugestimmt haben, hat der 1. Strafsenat seine im Anfrageverfahren zur Übertragbarkeit der [X.] auf die Tatvariante der [X.] beziehungsweise der Steuerhehlerei nach § 374 Abs. 1 AO (Beschluss vom 21. August 2013 – 1 ARs 6/13, [X.], 428) geäußerten Vorbehalte durch Beschluss vom 13. Juli 2016 (1 [X.], juris Rn. 17 ff.) aufgegeben. Das Erfordernis der [X.] der [X.] wird auch von weiten Teilen der Literatur geteilt (vgl. [X.], StGB, 65. Aufl., § 259 Rn. 18; [X.], 5. Aufl., § 259 Rn. 54; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 259 Rn. 116; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], 29. Aufl., § 259 Rn. 31; [X.]/[X.], StGB, 3. Aufl., § 259 Rn. 27; Dietmeier in [X.]/[X.], StGB, § 259 Rn. 24; Ruhmannseder in von [X.], StGB, 3. Aufl., § 259 Rn. 34).

bb) Der Angeklagte handelte mit dem für eine [X.] erforderlichen Tatentschluss. Er wollte für die unbekannten Diebe am 22. März 2017 beziehungsweise für [X.]  kurz nach dem 17. August 2017 die [X.] „auf den [X.]“ beziehungsweise nach [X.] transportieren, um sie dort gegen Belohnung zu verkaufen. Er handelte insoweit vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht. Sein Vorsatz umfasste auch die Gewerbsmäßigkeit seines Handelns.

Sein Vorsatz war auf eine [X.] zu Gunsten der Vortäter beschränkt. Denn ein „Absetzen“ im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB setzt die im Einvernehmen mit dem Vortäter, im Übrigen aber – hier nicht festgestellte − selbständig vorgenommene wirtschaftliche Verwertung einer bemakelten Sache durch ihre rechtsgeschäftliche Weitergabe an gut- oder bösgläubige Dritte gegen Entgelt voraus ([X.], Beschluss vom 7. Mai 2014 – 1 [X.], juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 26. Mai 1976 − 2 [X.], NJW 1976, 1698 f.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, § 259 Rn. 28; LK-StGB/[X.], 12. Aufl., § 259 Rn. 51).

cc) Der Angeklagte setzte sowohl anlässlich der Tat vom 22. März 2017 wie auch anlässlich des geplanten Transportes Mitte August 2017 unmittelbar zur Tatausführung an.

(1) Der [X.] hat nach Aufgabe der Rechtsprechung, die für die Begehungsformen des [X.] und der [X.] bei der [X.]ei im Grundsatz von einem Tätigkeitsdelikt ausging (vgl. zur vormaligen Rechtsprechung Urteil vom 4. November 1976 – 4 [X.], [X.]St 27, 45 ff.), bisher nicht entschieden, wie bei diesen beiden [X.] angesichts ihrer [X.] eine – straflose – Vorbereitungshandlung von dem Eintritt in das Versuchsstadium abzugrenzen ist.

(2) Nach der herrschenden Meinung in der Literatur darf wegen der [X.] der [X.] für den [X.] nicht auf ein unmittelbares Ansetzen zur Hilfeleistung abgestellt werden. Vielmehr setze der Versuch der [X.] notwendigerweise voraus, dass der Absatzhelfer zu einer Handlung des [X.] Beihilfe leiste, die sich als dessen tatbestandsloser Versuch darstelle, die jeweilige Sache abzusetzen ([X.] in [X.], 1032, 1041 f.; [X.], [X.]., § 259 Rn. 52; [X.]/[X.], aaO, § 259 Rn. 73 f.; [X.]/[X.], 8. Aufl., § 259 Rn. 47; Dietmeier in [X.]/[X.], aaO, § 259 Rn. 32; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, § 259 Rn. 48; [X.]/[X.], StGB, aaO, § 259 Rn. 48; [X.]/[X.], aaO, § 259 Rn. 171 ff.; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil 1, 20. Aufl., § 22 Rn. 64; [X.]/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht Besonderer Teil 2, 41. Aufl., Rn. 877; [X.], Strafrecht Besonderer Teil 2, 3. Aufl., S. 828).

Zur Begründung wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die [X.] nach ihrer materiellen Struktur eine Beihilfe zum tatbestandslosen Absetzen des [X.] sei. Daher sei es geboten, den Versuch der [X.] quasi-akzessorisch an dem Versuch der tatbestandslosen Haupttat zu orientieren ([X.]/[X.], aaO, Rn. 172; [X.], aaO, S. 1041; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, Rn. 48; Dietmeier in [X.]/[X.], aaO, Rn. 32). Erst im unmittelbaren Ansetzen des [X.] liege der erforderliche Rechtsgutsbezug ([X.]/[X.], aaO, Rn. 74; [X.], aaO, S. 1040). Dies gewährleiste einen wertungsmäßigen Gleichklang des [X.]s für die Alternativen des [X.] und der [X.] auf der einen und deren Kehrseite des [X.] auf der anderen Seite, für die die Rechtsprechung verlange, dass nach der Vorstellung des [X.] die inkriminierte Handlung dem Übergang der bemakelten Sache unmittelbar vorgelagert sei oder eine unmittelbare Einleitung des Übergangs bedeute ([X.]/[X.], aaO, Rn. 76; [X.]/[X.], StGB, aaO, Rn. 47; vgl. zum Ankaufen bei der Steuerhehlerei [X.], Urteil vom 7. November 2007 − 5 [X.], juris). Es erscheine auch systematisch widersprüchlich, wenn der [X.] bei der [X.] als zur [X.]chaft verselbständigter Beihilfe und damit als „leichtere Begehungsform“ vor dem [X.] des täterschaftlichen [X.] liege ([X.]/[X.], aaO, Rn. 172 mwN; [X.]/[X.], aaO, Rn. 47). Zudem könne die versuchte [X.] nur insoweit strafbar sein, wie dies für eine Beihilfe zum [X.] gemäß § 259 Abs. 1, Abs. 3, § 22, § 27 StGB gelte ([X.], aaO, S. 828; [X.]/[X.], aaO, Rn. 74).

(3) Dem ist nicht zu folgen. Abzustellen ist vielmehr auf das unmittelbare Ansetzen des [X.] selbst. Dies ergibt sich aus Folgendem:

(a) Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Erforderlich ist hierfür nicht die Verwirklichung mindestens eines Tatbestandsmerkmals. Genügend ist vielmehr auch ein für sich gesehen noch nicht tatbestandsmäßiges Handeln, soweit es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals räumlich und zeitlich unmittelbar vorgelagert ist oder nach dem [X.] im ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juli 2018 – 2 [X.], juris Rn. 4; [X.], Urteil vom 20. März 2014 – 3 [X.], [X.], 447, 448). Maßgeblicher Orientierungspunkt ist dabei angesichts der Fassung des § 22 StGB die Vorstellung des Täters, mithin sein [X.], der über die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium entscheidet. Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für die [X.]ei in Form der [X.].

(b) Die gesetzliche Regelung des § 259 Abs. 1 StGB normiert die - unter die gleiche Strafdrohung gestellten - [X.] des [X.] und der [X.] als gleichwertige Begehungsformen ([X.], Urteil vom 4. November 1976 − 4 [X.], [X.]St 27, 45, 48). Beide Merkmale bezeichnen eigenständige Unterstützungshandlungen beim Bemühen des [X.], die „bemakelte" Sache weiterzuschieben (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 1976 − 3 [X.], [X.]St 26, 358, 362). Der Gesetzgeber hat durch die Versuchsstrafbarkeit der [X.], in Abweichung von § 30 Abs. 1 StGB, gemäß § 259 Abs. 1, Abs. 3 StGB auch den Versuch der Unterstützung unter Strafe gestellt (vgl. zu § 92a Abs. 3 [X.] aF [X.], Urteil vom 25. März 1999 − 1 [X.], [X.], 409, 410).

Rechtstechnisch hat der Gesetzgeber die in Frage stehenden Handlungen, mag es sich der Sache nach auch um eine Beihilfe handeln, als täterschaftliches Handeln eingestuft ([X.], Urteil vom 21. Juni 1990 − 1 [X.], juris Rn. 5). In der Gesetzesbegründung ist ausgeführt, dass die Aufnahme des Merkmals „Absetzen" neben dem Merkmal der „[X.]" nur der Klarstellung diene, dass [X.] auch derjenige sei, der zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetze (BT-Drucks. 7/550, [X.]; [X.], Urteil vom 16. Juni 1976 – 3 [X.], [X.]St 26, 358, 360). Ein Stufenverhältnis ist den Merkmalen des [X.] und der [X.] insofern fremd (vgl. [X.], Urteil vom 4. November 1976 – 4 [X.], [X.]St 27, 45, 48). Dementsprechend ist die [X.] auch keine leichtere Begehungsform des [X.].

(c) Auch bei Unterstützungshandlungen ist, wie der [X.] etwa für das versuchte [X.] nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 [X.] ([X.], Beschluss vom 6. Juni 2012 – 4 [X.], [X.], 483 f.) und für die versuchte Gefangenenbefreiung in der hier vergleichbaren Alternative des Förderns gemäß § 120 Abs. 1 Alt. 3, Abs. 3 StGB entschieden hat, die Person des handelnden [X.] maßgebend. Es kommt darauf an, wie weit er sich bereits dem von ihm anvisierten [X.] angenähert und durch sein Handeln eine Gefahr für das betroffene Rechtsgut begründet hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 1955 − 2 [X.], [X.]St 9, 62, 64; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 120 Rn. 37; LK-StGB/[X.], 12. Aufl., § 120 Rn. 68).

(d) Nach dem Sinn und Zweck des Straftatbestandes der [X.]ei ist der erforderliche Rechtsgutsbezug nicht erst gegeben, wenn sich die Unterstützungshandlung des [X.] als [X.] des - straflosen - [X.]es des [X.] darstellt. Auch wenn der Absatzhelfer in Abhängigkeit vom Vortäter agiert, sind Fälle vorstellbar, in denen bereits durch sein Handeln der durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Zustand im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vortäter aufrechterhalten wird (vgl. zum Schutzgut der [X.]ei BT-Drucks. 7/550 S. 252). Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Absatzhelfer gestohlene Sachen zum Zwecke der durch ihn geplanten Weitergabe an einen Erwerber an den vereinbarten Übergabeort transportiert.

(e) Auch die Binnensystematik der [X.]ei erfordert es nicht, sich für das unmittelbare Ansetzen bei der [X.] an dem Versuch der „tatbestandslosen Haupttat“ zu orientieren. Der erforderliche Gleichklang zum unmittelbaren Ansetzen beim Sich-Verschaffen kann systematisch dadurch erreicht werden, dass die für ein unmittelbares Ansetzen erforderliche Rechtsgutsbeeinträchtigung bei der [X.] durch den notwendigen engen Bezug zwischen der Tathandlung des [X.] und der geplanten Weiterleitung der [X.] gewährleistet wird.

(4) Für das somit maßgebende unmittelbare Ansetzen des [X.] gilt im Einzelnen:

[X.] erfasst jede - vom Absatzwillen getragene - vorbereitende, ausführende oder helfende Tätigkeit, die geeignet ist, den Vortäter bei der wirtschaftlichen Verwertung der bemakelten Sache zu unterstützen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni 1997 − 1 [X.], [X.]St 43, 110, 111). Daher beginnt die Strafbarkeit wegen versuchter [X.], wenn der Täter eine Handlung vornimmt, mit der er nach seiner Vorstellung unmittelbar zu einer Förderung der - straflosen - Absatztat des [X.] ansetzt. Angesichts der Vielzahl der denkbaren Sachverhaltsgestaltungen, die dem Begriff des [X.]s unterfallen (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1988 – 3 [X.], NJW 1989, 1490; Urteil vom 21. Juni 1990 – 1 [X.], [X.]R § 259 Abs. 1 StGB [X.] 3; Beschlüsse vom 3. September 1992 – 1 StR 572/92, [X.], 282 f.; vom 7. September 1992 – 3 [X.], [X.], 61 f.; Senat, Beschluss vom 28. April 1993 − 2 [X.], [X.]R StGB § 259 Abs. 1 [X.] 4; [X.], Beschluss vom 12. April 1994 – 1 StR 189/94, [X.]R § 259 Abs. 1 StGB [X.] 5; Urteil vom 24. Juni 1998 – 3 StR 128/98, [X.]R § 259 Abs. 1 StGB [X.] 7; Beschluss vom 15. September 2005 – 3 [X.], [X.], 16 f.; vgl. auch zur Steuerhehlerei Urteil vom 7. November 2007 – 5 [X.], juris Rn. 3), bedarf das Kriterium der Unmittelbarkeit dabei regelmäßig einer wertenden Konkretisierung im Einzelfall (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juni 2012 − 4 [X.], aaO). Dabei können etwa die Dichte des [X.]s oder der Grad der Rechtsgutgefährdung, mithin die Nähe zur vorgestellten Absatzhandlung, die aus Sicht des [X.] durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird, für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium von Bedeutung sein (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 2006 − 3 StR 28/06, [X.], 331, 332).

(5) Nach diesen Maßstäben ist ein unmittelbares Ansetzen jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich die Tathandlung in einen bereits festgelegten [X.] fördernd einfügt und aus Sicht des [X.] den Beginn des Absatzvorgangs darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 30. August 2007 – 3 [X.], [X.], 152 f.).

Der Angeklagte setzte sowohl durch die Fahrt mit dem Lkw in Richtung „[X.]“ am 22. März 2017 wie auch durch das Beladen eines solchen mit Diebesgut zum Zwecke des kurz bevorstehenden Transports nach [X.] im August 2017 unmittelbar zur Tat an. Seine jeweils fördernde Tathandlung fügte sich in allen Fällen in einen bereits festgelegten [X.] ein und stellte aus seiner Sicht, wie auch aus Sicht des jeweiligen [X.], den Beginn des Absatzvorgangs dar.

dd) Die Tathandlungen des Angeklagten vom 12. und 14. August 2017 führen entgegen der Ansicht des [X.]s jedoch nicht zur Annahme real konkurrierender Taten sondern zur Tateinheit.

(1) Wirkt der [X.] beim Absatz von Beute mit, die aus mehreren Vortaten stammt, handelt es sich nur um eine Tat, wenn es keine hinreichenden konkreten Anhaltspunkte dafür gibt, dass die [X.] ihrerseits in mehrere Taten aufzuteilen wäre (Senat, Beschluss vom 27. November 2002 – 2 [X.], [X.], 99, 100). Zudem kommt die Annahme von Tateinheit in Betracht, wenn mehrere Tatbestandsverwirklichungen dergestalt objektiv zusammentreffen, dass die Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind ([X.], Beschluss vom 31. Juli 2013 – 4 StR 223/13, [X.], 144, 145). Ob im Einzelfall eine die Annahme einer Tat im Rechtssinne tragende Teilidentität der Ausführungshandlungen gegeben ist, richtet sich nach dem materiellen Recht (Senat, Urteil vom 1. Juni 2016 – 2 StR 355/15, juris Rn. 10). Für den Bereich des Versuchs ist dabei die Vorstellung des [X.] von der Tat nach seinem konkreten [X.] maßgeblich (vgl. Senat, Beschlüsse vom 23. Mai 2018 – 2 StR 18/18, juris Rn. 5; vom 24. November 2010 – 2 [X.], juris Rn. 4).

(2) Der [X.] des Angeklagten war von vornherein darauf gerichtet, Stehlgut aus mehreren [X.] fortwährend auf dem gleichen Fahrzeug zu lagern, um es in einem einheitlichen Transport nach [X.] zu verbringen und dort zu verkaufen. Damit überschneiden sich nach der konkreten [X.]ung des Angeklagten die Absatzhandlungen vom 12. und 14. August 2017 in der gemeinsamen Lagerung und dem anschließenden gemeinsamen Transport nach [X.]. Dies verbindet die jeweils mehraktigen Ausführungshandlungen zur Tateinheit.

(3) Der Angeklagte hat sich danach wegen der Tathandlungen vom 12. und 14. August 2017 nur wegen einer versuchten gewerbsmäßigen [X.] schuldig gemacht, die ihrerseits zu der versuchten gewerbsmäßigen [X.] vom März 2017 in Tatmehrheit steht.

2. Der Angeklagte ist darüber hinaus in den Fällen vom 12. und 14. August 2017 der vollendeten Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB schuldig.

a) „Verwahren“ im Sinne von § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB bedeutet, einen geldwäschetauglichen Gegenstand in Gewahrsam zu nehmen oder zu halten, um ihn für einen [X.] oder für die eigene spätere Verwendung zu erhalten ([X.], Urteile vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18, juris Rn. 32; vom 12. Juli 2016 – 1 StR 595/15, juris Rn. 23). Darunter ist bei Sachen die bewusste Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft zu verstehen ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2012 – 5 [X.], [X.], 321, 322). So liegt es hier: Der Angeklagte hat die [X.] – aufgrund des vorangegangenen gewerbsmäßigen Diebstahls des [X.]   geldwäschetaugliche Gegenstände – auf dem Lkw der M.    [X.]                         in Obhut genommen, um sie für sich und [X.]  einige Tage später nach [X.] zu transportieren und dort zu verkaufen.

b) Bei den beiden Geldwäschehandlungen des Angeklagten vom 12. und 14. August 2017 handelt es sich – entgegen der Wertung der [X.] − nicht um [X.]. Es liegt vielmehr eine natürliche Handlungseinheit vor, durch die die einzelnen Taten zu einer Handlung i.S.d. § 52 StGB zusammengefasst werden.

aa) § 261 StGB ist ein selbständiges Delikt. Daher sind Geldwäschehandlungen hinsichtlich der Frage der Einheit oder Mehrzahl von Handlungen zunächst eigenständig zu beurteilen. [X.] ein Täter gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB bei mehreren Gelegenheiten geldwäschetaugliche Gegenstände, so ist, sofern keine natürliche Handlungseinheit vorliegt, grundsätzlich Tatmehrheit gegeben ([X.], Urteile vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18, juris Rn. 37 mwN; vom 17. Juli 1997 – 1 [X.], [X.]St, 43, 149, 151).

Eine natürliche Handlungseinheit ist anzunehmen, wenn zwischen einer Mehrheit gleichartiger strafrechtlich erheblicher Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des [X.] objektiv auch für einen [X.] als [X.] erscheint, und die einzelnen [X.] durch ein gemeinsames subjektives Element miteinander verbunden sind ([X.], Urteil vom 30. November 1995 – 5 [X.], [X.]St 41, 368 f.).

bb) Nach diesen Maßstäben stellt sich die Verwahrung des Stehlguts vom 12. und 14. August 2017 als natürliche Handlungseinheit und damit als tateinheitliche Begehung einer Geldwäsche dar. Die Verwahrung erfolgte binnen zwei Tagen auf demselben Fahrzeug der M.    [X.]                   zum Zwecke des gemeinsamen Transports nach [X.]. Sie war bereits bei der Tathandlung vom 12. August 2017 von dem einheitlichen Willen getragen, Stehlgut aus mehreren gewerbsmäßigen [X.] auf diesem Lastkraftwagen vorübergehend zu lagern und dieses auf demselben Fahrzeug in einem Absatzvorgang, mithin einer einheitlichen Verwendung im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. StGB, in [X.] zu verwerten. Angesichts des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs und des einheitlichen [X.]es unterscheidet sich die hier vorliegende Konstellation grundlegend von den Fällen, in denen der [X.] etwa bei einem sich über mehrere Monate erstreckenden Eingang [X.] Geldbeträge auf einem vom Täter beherrschten Konto (vgl. [X.], Urteil vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18, juris Rn. 37 f.) oder der mehrfachen nicht durch einen einheitlichen Entschluss geprägten Entgegennahme inkriminierter Gelder (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 [X.], [X.]St 43, 149, 152) eine tatmehrheitliche Begehung angenommen hat.

3. Für das Konkurrenzverhältnis zwischen der versuchten gewerbsmäßigen [X.]ei und der durch die gleiche Tathandlung bewirkten Geldwäsche hat die [X.] rechtsfehlerfrei Tateinheit angenommen.

a) Der 1. Strafsenat hat in einem Urteil vom 8. Oktober 1998 (1 [X.], [X.], 24, 25) ausgeführt, dass der Angeklagte bei einer Verurteilung wegen Geldwäsche durch einen unterbliebenen zusätzlichen Schuldspruch wegen [X.]ei nicht beschwert sei und damit die Möglichkeit einer tateinheitlichen Verurteilung zwischen [X.]ei und Geldwäsche vorausgesetzt. Diese Rechtsprechung hat der gleiche Senat in einem Urteil vom 24. Januar 2006 (1 [X.], [X.]St 50, 347 ff.) fortgeführt, auf den unterschiedlichen Schutzzweck von [X.]ei und Geldwäsche hingewiesen und entschieden, dass die [X.]ei keine Sperrwirkung gegenüber der Geldwäsche entfalte. Im konkreten Fall hat der 1. Strafsenat eine Verurteilung wegen leichtfertiger Geldwäsche für möglich gehalten, auch wenn der objektive Tatbestand der [X.]ei festgestellt, der Vorsatz dem Angeklagten jedoch nicht nachweisbar sei. Dabei hat er nicht tragend unter Hinweis auf ein Urteil des 5. Strafsenats vom 20. September 2000 (5 [X.], [X.], 464 ff.) ausgeführt, dass die Geldwäsche – mangels kriminalpolitischen Bedürfnisses – hinter der gewerbsmäßigen, nicht jedoch der einfachen [X.]ei zurücktrete, da erstere Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB sei und es daher keinen Sinn mache, die Tat als Geldwäschehandlung einem weiteren Straftatbestand zu unterwerfen. Der 4. Strafsenat hat in einem Beschluss vom 28. Juli 2015 (4 [X.], juris Rn. 6) ebenfalls eine tateinheitliche Verurteilung von [X.]ei und Geldwäsche für möglich gehalten. Über das Konkurrenzverhältnis der versuchten gewerbsmäßigen [X.]ei zur vollendeten (gewerbsmäßigen) Geldwäsche hat der [X.], soweit erkennbar, bisher nicht entschieden.

b) Die überwiegende Meinung in der Literatur nimmt bei dem Zusammentreffen von gewerbs- bzw. bandenmäßiger [X.]ei und Geldwäsche [X.] an, wenn dieselbe Tat beide Tatbestände verwirkliche ([X.]/[X.], aaO, § 261 Rn. 158; [X.], aaO, § 261 Rn. 53; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, § 261 Rn. 36; [X.]/[X.], aaO, § 261 Rn. 111; LK-StGB/[X.]/Krause, 12. Aufl., § 261 Rn. 53; [X.], Strafrecht Besonderer Teil II, 4. Aufl., Rn. 1205; BeckOK-StGB/Ruhmannseder, StGB, aaO, § 261 Rn. 74; [X.], wistra 2016, 143 ff.; [X.], [X.], 245 ff., der jedoch § 261 Abs. 2 StGB im Verhältnis zu § 259 StGB den Vorrang einräumt). Ein Teil der Schrifttums hält [X.] für gegeben, allerdings verdränge § 259 StGB den § 261 StGB im Wege der [X.], wenn beide Tatbestände hinsichtlich des bemakelten Gegenstandes dasselbe Ziel verfolgten ([X.]/[X.], StGB, aaO, § 261 Rn. 102). Teilweise wird auch vertreten, § 261 StGB müsse immer dann zurücktreten, wenn dieselbe Tat schon nach § 259 StGB strafbar sei ([X.]/[X.] in [X.], Geldwäschegesetz, 3. Aufl., § 261 Rn. 159; [X.]/Hoch, [X.], 524, 526; [X.], Festschrift für [X.], 1998, [X.], 529).

c) Die Annahme von Tateinheit entspricht der Intention des Gesetzgebers. Diesem war bei Einführung des Straftatbestands der Geldwäsche bewusst, dass sich dieser vor allem mit den Tatbeständen der Begünstigung, der Strafvereitelung, der [X.]ei und der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung überschneiden werde. Der Gesetzgeber ging dabei davon aus, dass in diesen Fällen regelmäßig [X.] anzunehmen sei (BT-Drucks. 12/3533, [X.] f.). Darüber hinaus hat der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz in seiner Beschlussempfehlung vom 14. Oktober 2015 zum Entwurf eines [X.] (BT-Drucks. 18/6389, [X.]) im Hinblick auf die Einführung des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB ausgeführt: „Insbesondere besteht wegen der unterschiedlichen Schutzrichtung der beiden Vorschriften keine Sperrwirkung des Straftatbestandes der [X.]ei (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 2006 – [X.] 1 [X.]). Soweit der Täter trotz der Verwirklichung des objektiven Tatbestands im Ausnahmefall kein über die Vortat hinausgehendes Unrecht verwirklicht haben sollte, sind die Annahme eines Konkurrenzverhältnisses eigener Art mit konsumierendem Charakter oder ein darauf beruhender Ausschluss der Strafbarkeit grundsätzlich zulässig.“ Der Gesetzgeber wollte damit die Möglichkeit einer Konsumtion des § 261 StGB auf Selbstgeldwäschehandlungen von [X.] beschränkt wissen, deren Bestrafung er mit der Einführung des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption unter den dort genannten Voraussetzungen ermöglichte.

Eine Selbstgeldwäsche liegt hier jedoch nicht vor. Denn die Verurteilung des Angeklagten nach § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB knüpft an die beiden gewerbsmäßigen [X.] (§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchstabe a) StGB) vom 12. bzw. 14. August 2017 des [X.]    als Katalogtat an.

d) Dieser Wille des Gesetzgebers steht mit den allgemeinen konkurrenzrechtlichen Grundsätzen in Einklang. Insoweit gilt:

Gemäß § 52 Abs. 1 StGB ist grundsätzlich von Tateinheit auszugehen, wenn dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt. Anders kann es sich nur ausnahmsweise in den Fällen einer sogenannten unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten. Diese bezeichnet einen Sachverhalt, bei dem ein Verhalten an sich mehrere Strafvorschriften dem Wortlaut nach erfüllt, jedoch, anders als im Fall der Tateinheit, zur Erfassung des [X.] der Tat bereits die Anwendung eines Tatbestandes ausreicht, so dass die übrigen, ebenfalls erfüllten Strafnormen zurücktreten müssen (LK-StGB/[X.], 12. Aufl., Vorb. §§ 52 ff., Rn. 89). Danach ist für das hier vorliegende Zusammentreffen von versuchter gewerbsmäßiger [X.]ei und vollendeter (gewerbsmäßiger) Geldwäsche – mangels derartiger [X.] – Tateinheit anzunehmen.

aa) Zwischen dem Isolierungstatbestand des [X.] gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB und der [X.]ei besteht keine Spezialität.

Privilegierende Spezialität liegt als besondere Form der [X.] vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch unterscheidet, dass es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren (spezielleren Gesichtspunkt) erfasst ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2003 – 3 [X.], [X.]St 49, 34, 37). Dies ist hier nicht der Fall:

Der Tatbestand der Geldwäsche in Form des [X.] nach § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB erfasst nach dem sogenannten Herkunftsprinzip sämtliche aus der Vortat herrührenden Vermögensgegenstände ([X.], Urteil vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18, juris Rn. 28 mwN). Für den Tatbestand der Geldwäsche rührt ein [X.] Gegenstand damit bereits dann aus der Vortat her, wenn er sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen lässt ([X.], Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/2009, [X.]St 53, 205, 208 f.), so dass auch Fallkonstellationen erfasst werden, bei denen der ursprünglich bemakelte Gegenstand mehrfach durch einen anderen oder durch mehrere Surrogate ersetzt wird (BT-Drucks. 12/989, S. 27; 12/3533, [X.]). Demgegenüber ist die [X.]ei in § 259 Abs. 1 StGB auf Sachen beschränkt, die unmittelbar aus der Tat stammen. Die [X.] ist vom Straftatbestand des § 259 Abs. 1 StGB ausgenommen ([X.], Urteile vom 12. Mai 1956 – 4 StR 60/56, [X.]St 9, 137, 139; vom 23. April 1969 – 3 [X.], NJW 1969, 1260, 1261).

Als Tathandlung lässt die Geldwäsche als abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2013 – 2 [X.], [X.], 253) zudem gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. StGB das „Verwahren“ ausreichen, während die [X.]ei nach § 259 Abs. 1 StGB in allen Varianten einen Taterfolg voraussetzt. Andererseits knüpft die Geldwäsche an eine in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB definierte Katalogtat an, während es für eine [X.]ei ausreicht, dass der Vortäter die Sache durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat erlangt hat.

Auch in subjektiver Hinsicht unterscheiden sich die Tatbestände, da die [X.]ei – im Gegensatz zur Geldwäsche – neben dem Vorsatz zusätzlich eine Bereicherungsabsicht erfordert.

bb) Einer Annahme von materieller Subsidiarität (vgl. LK-StGB/[X.], aaO, Vorb. §§ 52 ff. Rn. 129 f.; [X.]/Eschelbach, StGB, aaO, § 52 Rn. 20; [X.]/Puppe, 3. Aufl., Vorb. § 52 Rn. 38 ff.) zwischen dem abstrakten Gefährdungsdelikt der Geldwäsche in § 261 Abs. 2 StGB und dem [X.] der [X.]ei in § 259 Abs. 1 StGB stehen deren unterschiedlichen Schutzgüter entgegen (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2017 − [X.], juris Rn. 29 ff.).

§ 259 Abs. 1 StGB schützt das Vermögen, denn [X.]ei ist die Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen [X.] durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter ([X.], Urteil vom 24. Januar 2006 – 1 [X.], [X.]St 50, 347, 356 f. mwN). Demgegenüber umfasst der Schutzbereich der Geldwäsche jedenfalls im Rahmen des § 261 Abs. 2 StGB sowohl das durch die Vortat verletzte Rechtsgut wie auch die Rechtspflege (BT-Drucks. 12/989, S. 27; BT-Drucks. 12/3533, [X.]; Senat, Beschluss vom 23. April 2013 – 2 [X.], [X.], 346; [X.], Urteil vom 4. Februar 2010 – 1 [X.], [X.]St 55, 36, 49). Er zielt damit auch auf die Gewährleistung des staatlichen Zugriffs auf Vermögensgegenstände aus besonders gefährlichen Straftaten, mithin auf die Abwendung besonderer Gefahren für die Volkswirtschaft und damit den Staat ([X.], Urteil vom 24. Januar 2006 – 1 [X.], [X.]St 50, 347, 357). Zudem geht die Intensität des Unrechts einer vollendeten gewerbsmäßigen Geldwäsche zumindest über dasjenige der versuchten gewerbsmäßigen [X.]ei hinaus. Hierfür spricht das für die gewerbsmäßige Geldwäsche regelmäßig vorgesehene Strafmaß von sechs Monaten bis zu zehn Jahren (§ 261 Abs. 4 Satz 1 StGB), während für die versuchte gewerbsmäßige [X.]ei der gleiche Strafrahmen (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB) über § 23 Abs. 2 StGB eine fakultative Milderung erfährt.

cc) Die Voraussetzungen einer Konsumtion sind ebenfalls nicht gegeben.

(1) Konsumtion setzt voraus, dass der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige –Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein (Senat, Beschluss vom 8. März 2018 – 2 StR 481/17, juris Rn. 24 mwN).

(2) Der Senat kann offen lassen, ob in diesem Zusammenhang der nicht tragenden Rechtsprechung des 1. Strafsenats ([X.], Beschluss vom 24. Januar 2006 − 1 [X.], [X.]St 50, 347, 358) betreffend die Unterscheidung zwischen einfacher und qualifizierter, das heißt gewerbs- oder bandenmäßiger, [X.]ei zu folgen ist (kritisch [X.]/[X.], aaO, § 261 Rn. 158; [X.], wistra 2016, 143, 146; [X.], [X.], 245, 249). Jedenfalls hier rechtfertigen die parallel verwirklichten Tatbestände der versuchten gewerbsmäßigen [X.]ei und der an einen gewerbsmäßigen Diebstahl als Vortat anknüpfenden Geldwäsche eine tateinheitliche Verurteilung.

Zwar kann es aufgrund der tatbestandlichen Ausgestaltungen zu Überschneidungen zwischen [X.]ei und Geldwäsche kommen. Angesichts der dargestellten unterschiedlichen tatbestandlichen Ausprägung ist – ungeachtet der unterschiedlichen Rechtsgüter – jedoch keiner der beiden Tatbestände eine typische Erscheinungsform des anderen. So scheidet Geldwäsche tatbestandlich bereits dann aus, wenn der Diebstahl oder die [X.]ei als − gegen fremdes Vermögen gerichtete − Vortat nicht gewerbs- oder bandenmäßig begangen wird ([X.], Beschluss vom 8. Mai 2017 – [X.], juris Rn. 22). Andererseits zehrt die versuchte gewerbsmäßige [X.]ei den Unwertgehalt der Geldwäsche nicht auf, da sie, ungeachtet des hier vorliegenden Versuchs, nicht regelmäßig den Tatbestand der Geldwäsche erfüllt.

Insoweit unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation grundlegend von den Fällen, die der 5. Strafsenat in seinem Urteil vom 20. September 2000 (5 [X.], [X.], 464 f.) vor Augen hatte. Die Fälle der Steuerhehlerei durch Zigarettenschmuggel oder des [X.], bei denen regelmäßig als weitere Vortat eine Katalogtat vorliegt, lassen sich nicht zwanglos auf sonstige Lebenssachverhalte übertragen, bei denen typischerweise nicht mehrere Katalogtaten hintereinander stehen.

4. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht wirksamer hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der [X.]n für die Tathandlungen vom 12. und 14. August 2017 zur Folge. Dies entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. Die Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich.

5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht hindert, für die Tat vom 12. und 14. August 2017 eine Strafe festzusetzen, die die höchste der bisher in diesen beiden Fällen verhängten [X.] übersteigt; jedoch darf die neue Gesamtfreiheitsstrafe die bisherige nicht überschreiten (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Februar 2015 – 2 [X.], juris Rn. 6; [X.], Beschluss vom 19. November 2002 − 1 [X.], [X.] StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 358 Rn. 30 jeweils mwN).