Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. I ZR 3/13

BUNDESGERICHTSHOF

HINWEISBESCHLUSS
I [X.]/13
vom

6. November 2013

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 6.
November 2013 durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter Prof.
Dr.
Büscher,
Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

einstimmig beschlossen:

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der [X.], ihre zugelassene Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
Dezember 2012 gemäß §
552a Satz
1 ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

[X.] Die Klägerin hat die Beklagte, mit der sie bei dem Angebot von [X.] steht, wegen eines von ihr gel-tend gemachten Verstoßes gegen §
7 Abs.
2 Nr.
2 UWG auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag als im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO hinreichend bestimmt, den der [X.] obliegen-den Beweis, dass die angerufene Kundin in den Werbeanruf eingewilligt hatte, als nicht erbracht, und den Unterlassungsantrag als nicht zu weitreichend an-gesehen. Im Hinblick auf die vom [X.] zu dem zuletzt genannten Gesichtspunkt vertretene gegenteilige Ansicht hat es die Revision zugelassen ([X.], [X.] 2013, 74).

I[X.] Der [X.] beabsichtigt, die Revision der [X.] durch [X.] Beschluss gemäß §
552a Satz
1 ZPO zurückzuweisen, weil der vom Beru-1
2
-
3
-
fungsgericht
gesehene Grund für die Zulassung der Revision nicht mehr vorliegt und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.

1. Der [X.] hat die zwischen dem Berufungsgericht und dem [X.] streitige Frage des [X.] mittlerweile im sel-ben Sinn wie das Berufungsgericht entschieden ([X.], Urteil vom 20.
März 2013
I
ZR
209/11, GRUR
2013, 1170
Rn.
23
bis 29 = [X.], 1461

Tele-fonwerbung für [X.]). Damit hat die vorliegende Sache insoweit keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung und die
Revision in dieser Hinsicht auch
keine Erfolgsaussicht mehr.

2. Die von der Revision im [X.] an die Ausführungen von [X.] in GRUR 2012, 1073
ff. und [X.], 1319
ff. weiterhin als grundsätzlich ange-sehene Frage, ob auch Mitbewerber und Verbände Verstöße gegen §
7 Abs.
2 Nr.
2 bis 4 UWG verfolgen können, hat der [X.] mittlerweile bejaht ([X.], GRUR
2013, 1170
Rn.
10
bis 17
Telefonwerbung für [X.]; vgl. dazu auch [X.], [X.], 1464
f.).
Damit hat die Revision auch in
dieser Hin-sicht
nunmehr weder grundsätzliche Bedeutung noch Aussicht auf Erfolg.

3. Soweit die Revision sich schließlich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung wendet, führt sie mehrere Gesichtspunkte an, die aber
auch zusammengenommen
nicht zwingend dafür sprechen, dass die für die Zulässigkeit des Werbeanrufs erforderliche vorherige ausdrück-liche Einwilligung der angerufenen Kundin vorgelegen hat. Entgegen der [X.] der Revision besteht auch kein Anlass, der [X.] in dieser Hinsicht Beweiserleichterungen in Form einer tatsächlichen Vermutung oder auch in Form einer sekundären Darlegungslast zuzubilligen. Die Beklagte hat sich dadurch, dass sie die nach ihrer Darstellung von der Kundin abgegebene Ein-willigungserklärung nicht
in zweifelsfreier Weise hat dokumentieren lassen, 3
4
5
-
4
-
selbst in die Lage gebracht, dass sie die Kundin auch noch als Zeugin benen-nen
musste
und damit Gefahr lief, dass diese sich an den Vorgang nach [X.] nicht mehr in einer Weise erinnern konnte, die
das Gericht vom Vorlie-gen der erforderlichen Einwilligung überzeugte.

II[X.] Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von vier
Wo-chen ab Zustellung dieses Beschlusses.

[X.] Streitwert der Revision: 100.000

[X.]
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler

Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erle-digt worden.

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.05.2011 -
3/8 O 2/11 -

O[X.], Entscheidung vom 04.12.2012 -
6 U 133/11 -

6
7