Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2014, Az. XII ZB 318/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 318/11

vom

8. Oktober 2014

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 242 Cd
Zur [X.] bei einem ehevertraglichen Verzicht auf den [X.] in einer Doppelverdienerehe von Freiberuflern.

[X.], Beschluss vom 8. Oktober 2014 -
XII [X.] 318/11 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 8.
Oktober
2014
durch
den Vorsitzenden [X.] Dose und die [X.] Schilling, Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des
Antragstellers
wird der Beschluss des 13.
Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin
vom 19.
Mai 2011
aufgehoben.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Amts-gerichts

Familiengericht

Tempelhof-Kreuzberg vom 20.
Mai 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Antragsgegnerin auferlegt.
[X.]: 2.000

Gründe:
I.
Die Parteien
streiten im Scheidungsverbund über die Folgesache
Ver-sorgungsausgleich und in diesem Zusammenhang
insbesondere darüber, ob ein ehevertraglich vereinbarter Ausschluss des Versorgungsausgleichs der [X.] standhält.

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Der 1947
geborene Antragsteller und die 1959
geborene Antragsgegne-rin schlossen am
26.
Mai 1994 ihre Ehe, aus der keine gemeinsamen Kinder hervorgegangen sind.
Kurz
vor der Eheschließung hatten die Parteien
am 18.
Mai 1994 einen notariell beurkundeten Ehevertrag geschlossen, in dem sie den Güterstand der Gütertrennung vereinbarten und den Versorgungsausgleich für den Fall der Scheidung ausschlossen. Ferner verzichteten die Parteien
wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt mit Ausnahme des [X.]. Beide Eheleute brachten jeweils ein minderjähriges Kind aus einer
früheren Ehe
in die Verbindung
mit, und zwar der (verwitwete) Antragsteller ei-nen 1983 geborenen [X.] und die (geschiedene) Antragsgegnerin eine 1984 geborene Tochter.
Der Scheidungsantrag wurde am 23.
April 2009 zugestellt.
Der Antragsteller
ist Zahnarzt in eigener Praxis. Er hat während der ge-setzlichen Ehezeit zwischen dem 1.
Mai 1994 und dem 31.
März 2009 volldy-namische Anwartschaften
auf eine berufsständische Versorgung
bei dem
Betei-ligten zu 2 (Versorgungswerk der Zahnärztekammer
Berlin)
in monatlicher Höhe von 772,13

Die Antragsgegnerin ist Physiotherapeutin. Im Zeitpunkt der Eheschlie-ßung betrieb sie eine eigene Großpraxis mit acht Angestellten, die sie 1988 für einen Kaufpreis von umgerechnet rund 92.000

erworben hatte. Zur [X.] hatte sie einerseits
einen
Kontokorrentkredit über [X.] rund 25.000

und andererseits
ein tilgungsfreies
Darlehen bei der [X.] über umgerechnet rund 71.000

in Anspruch genommen, welches
im Jahr 2002 über die Auszahlung einer kapitalbildenden Lebensversicherung bei der K.-Versicherung zurückgeführt werden sollte. Daneben
hatte
die Antrags-gegnerin im Jahr 1991
zur Vermögensbildung eine
fondsgebundene
Lebens-versicherung mit Rentenwahlrecht bei der N.-Versicherung eingerichtet, die mit monatlichen Beiträgen in Höhe von umgerechnet rund 500

zu bedienen war
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und im Jahr 2009 zur Auszahlung kommen sollte. Die Antragsgegnerin hat in der Ehezeit keine dem Versorgungsausgleich unterliegenden [X.] erworben. Aus vorehelichen Zeiten verfügt die Antragsgegnerin über Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in monatlicher und auf das Ende der Ehezeit bezogener Höhe von 419,27

5,7856 Entgeltpunk-te), die etwa zur Hälfte aus einem zu ihren Gunsten durchgeführten [X.] nach Scheidung ihrer ersten Ehe herrühren.

[X.] veräußerte die Antragsgegnerin ihre Praxis nebst Patien-tenstamm für einen Kaufpreis von umgerechnet rund 141.000

eine neue physiotherapeutische Einzelpraxis im damaligen Familienheim der Eheleute ein, welches eine Gesamtwohnfläche von etwa 400
qm hatte und im Alleineigentum des Antragstellers stand; diese Immobilie war zuvor
umfang-reich
umgebaut worden. Den Verkaufserlös für die Praxis verwendete
die [X.] unter anderem
zur Rückführung ihres Kontokorrentkredits
und
zur weiteren Bedienung der Prämien für die [X.] bei der K.-Versicherung. Ferner brachte
sie einen Teil des Erlöses auch in
die Umbau-maßnahmen
ein.
Die [X.] bei der K.-Versicherung [X.] im Jahr 2002 mit einer Ablaufleistung von rund 103.000

e-sondere zur Ablösung
des noch mit 71.000

Kredits der [X.] bei der [X.] eingesetzt.
Nachdem der Antragsteller im Jahr 2003 einen Unfall infolge eines epi-leptischen Anfalls erlitten hatte, verkaufte er das vormalige Familienheim. Die Parteien
bezogen vorübergehend eine Mietwohnung. [X.] kauften sie gemeinsam
ein Einfamilienhaus, dessen Erwerb durch einen Kredit finanziert wurde. Im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb
löste die Antragsgegne-rin ihre fondsgebundene Lebensversicherung bei der N.-Versicherung mit ei-nem Rückkaufswert von rund 61.000

i-5
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tionen für
das gemeinsame Haus und die Kosten des Umzugs ein. Nach dem Umzug richtete die Antragsgegnerin ihre physiotherapeutische Praxis, die sie zuvor schon in die Mietwohnung verlegt hatte, nunmehr in der gemeinsamen Immobilie ein. Der jährliche Bruttogewinn aus der selbständigen Tätigkeit der Antragsgegnerin als Physiotherapeutin, der beim
Betrieb der
Großpraxis in den Jahren
1993 bis
1996
zwischen 50.000

gelegen hatte, sank in den Jahren 1998
bis 2007 in der

in den verschiedenen Wohnimmobilien ge-führten

Einzelpraxis auf etwa 5.000

bis
25.000

Das
gemeinsame Ein-familienhaus
der Eheleute
hatte am Ende der
Ehezeit einen Wert von 320.000

n valutierten noch mit rund 200.000

Das Amtsgericht hat die Ehe durch Urteil vom 20.
Mai
2010
geschieden
und die Durchführung des Versorgungsausgleichs zugunsten der [X.] abgelehnt. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Beschwerdegericht den Versorgungsausgleich nach früherem
Recht uneingeschränkt durchgeführt, indem
es zulasten der
Versorgung des [X.] im Wege der Realteilung bei dem Versorgungswerk der [X.] zugunsten der Antragsgegnerin monatliche und auf den 31.
März 2009 bezogene Rentenanwartschaften in Höhe von 386,07

n-det hat.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner
mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er eine Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erstrebt.

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6
-

II.
Auf das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 Satz
1 [X.] und §
48 Abs.
1 [X.] noch das bis zum 31.
August 2009 geltende Prozessrecht und materielle Recht anzuwenden, weil das Verbundverfahren vor diesem Zeit-punkt eingeleitet und eine Endentscheidung zum Versorgungsausgleich im [X.] Rechtszug vor dem
31.
August 2010 erlassen worden
ist (vgl. Art.
111 Abs.
5 [X.], §
48 Abs.
3 [X.]).

III.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner
in FamRZ 2011, 1587 veröffentlichten Entscheidung das Folgende ausgeführt:
Eine Nichtigkeit des [X.] vom 18.
Mai 1994 stehe nicht in Rede, auch wenn sich die Antragsgegnerin darauf berufen habe, erst acht Tage vor der Hochzeit mit dem Vertrag konfrontiert worden zu sein. Die Antragsgegnerin habe insoweit nicht einmal hinreichend dargelegt, dass die im [X.] Vereinbarungen inhaltlich mit ihr vorher nicht besprochen worden seien. Vielmehr
habe sie selbst vorgetragen, dass sich die Eheleute schon vor der Hochzeit grundsätzlich darüber einig gewesen seien, auch nach der Heirat wirt-schaftlich selbständig bleiben und vollschichtig in ihren eigenen Betrieben wei-terarbeiten zu wollen. Die Antragsgegnerin sei als Inhaberin einer großen [X.] mit mehreren Angestellten auch nicht in einer grundlegend unterlegenen Position gewesen. Allein der Umstand, dass die [X.] vergeblich gewesen wären, wenn der Antragsteller bei Verweigerung des [X.]schlusses die Hochzeit abgesagt hätte, könne keinen subjektiv 9
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unlösbaren Konflikt begründen, der den
Vertrag deshalb als eine evident einsei-tige Übervorteilung erscheinen lasse.
Allerdings halte der vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs der gemäß §
242 BGB gebotenen [X.] nicht stand. Es wider-spräche [X.] und Glauben, wenn sich die Antragsgegnerin an der Vereinba-rung über den Ausschluss des Versorgungsausgleichs festhalten lassen müss-te, denn dies hätte eine evident einseitige Lastenverteilung zum Nachteil der Antragsgegnerin zur Folge. Aufgrund der tatsächlichen Gestaltung der
Ehe, die von den Vorstellungen der Ehegatten bei der Heirat abgewichen sei, habe die Antragsgegnerin ihre Alterssicherung verloren. Diese Entwicklung habe im [X.] 1996 mit dem Verkauf der großen Physiotherapiepraxis ihren Ausgangspunkt genommen. Durch die Entscheidung, die große Praxis zu verkaufen und im [X.] eine Einzelpraxis zu betreiben, sei die Antragsgegnerin nicht mehr in der Lage gewesen, vergleichbar hohe Gewinne zu erzielen. Durch die erhebliche Verkleinerung der Praxis habe sie den Zugang zu einem großen Teil ihrer früheren Patienten

vor allem der Kassenpatienten

verloren. Die [X.] habe zudem nachvollziehbar dargelegt, dass sie den Verkaufser-lös im Zusammenhang mit dem Schuldendienst und der Finanzierung der Um-bauten und des Umzugs verbraucht habe
und ihr deshalb keine Mittel für den Erwerb einer neuen großen Praxis zur Verfügung gestanden hätten.

Die Aufgabe der Großpraxis im Jahre 1996 sei [X.] gewesen. Maßgeblich für diese Beurteilung sei, wie sich die Verhältnisse in der Ehe tat-sächlich

nicht einmal notwendig einvernehmlich

entwickelt hätten und die Ehe tatsächlich gestaltet gewesen sei. Die von den Parteien hier einvernehm-lich getroffene Entscheidung zur Veräußerung der Großpraxis sei unstreitig dadurch veranlasst worden, dass die Antragsgegnerin
nach der Eheschließung
nicht mehr genügend Zeit für die Führung der Praxis aufgewendet habe
und 13
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sich die [X.] dadurch nachteilig entwickelt
hätten. Entgegen der [X.] habe dies aber nicht an der fehlenden
Arbeitsbereit-schaft der Antragsgegnerin,
sondern daran gelegen, dass die Antragsgegnerin wegen der Wahrnehmung von familiären Aufgaben keinen höheren zeitlichen Einsatz für ihren Beruf mehr habe aufbringen können.
Dieser Zusammenhang sei nicht zu verkennen. Die Antragsgegnerin habe im Einzelnen dargelegt, dass sie während des Zusammenlebens überwiegend mit der Betreuung und der Erziehung der beiden Kinder betraut gewesen sei. Sie habe vorgetragen, sich überwiegend auch um den [X.] des Antragstellers gekümmert zu haben, der aufgrund einer nach dem Tode seiner Mutter bestehenden Belastungsreaktion besonderer Zuwendung und therapeutischer Hilfe bedurft habe. Der Vortrag der Antragsgegnerin zum Umfang der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder sei ohne weiteres nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin habe auch unwidersprochen klargestellt, dass es keine häusliche Fremdbetreuung für die Kinder gegeben habe, sondern lediglich eine Haushaltshilfe. Es könne dahinstehen, ob es [X.] gegeben hätte, die Einnahmesituation der Großpraxis durch betriebs-organisatorische Maßnahmen wieder zu verbessern; allein maßgeblich sei, dass die Entscheidung zur Veräußerung der Praxis von den Eheleuten [X.] getroffen worden sei.
In der Folgezeit hätten sich die durch die Gestaltung der Ehe bedingten Nachteile der Antragsgegnerin bei ihrer selbständigen Tätigkeit fortgesetzt. Auch nachdem die Betreuungsbedürftigkeit der Kinder entfallen sei, habe die Antragsgegnerin mit ihrer Einzelpraxis nicht
mehr die gleichen Gewinnaussich-ten gehabt wie vorher. Die Mittel für den Erwerb oder den Aufbau einer neuen Großpraxis seien nicht vorhanden gewesen. Die tatsächliche [X.] zeige zudem, dass die Antragsgegnerin durch die mehrfachen Umzüge und dadurch bedingten Standortwechsel auch beim Betrieb ihrer Einzelpraxis beeinträchtigt gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe sich mit ihrer beruflichen 15
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Tätigkeit stets auf die Belange der Familie eingerichtet. Es sei angesichts der entstandenen Nachteile unbillig, wenn die Antragsgegnerin als Folge eines auf gänzlich anderen Vorstellungen beruhenden [X.]
auf die (nacheheliche) Solidarität verzichten müsste, die sie selbst während der Ehe aufgebracht habe.
Die Altersvorsorge der Antragsgegnerin sei
im Zeitpunkt der Eheschlie-ßung über die
relativ geringfügigen gesetzlichen Rentenanwartschaften hinaus ausschließlich auf die Ansparung von Kapital gegründet gewesen. Nach dem Ergebnis der während der Ehe verlaufenen Entwicklung sei das ursprüngliche Vorsorgekonzept der Antragsgegnerin weitgehend weggebrochen. Die [X.], die mit der Einrichtung und dem Kundenstamm hätte veräußert werden können, bestehe nicht mehr. Mit der Einzelpraxis könne die Antragsgegnerin

wenn überhaupt

nur geringfügige Einkünfte erzielen. Die Lebensversiche-rung bei der
K.-Versicherung habe bestimmungsgemäß zur Tilgung des Praxis-darlehens verwendet werden müssen, über dessen Gegenwert die [X.] nicht mehr verfüge. Die Lebensversicherung mit Rentenwahlrecht bei der
N.-Versicherung sei ebenfalls aufgelöst und im Rahmen der Anschaffung des neuen [X.]s verbraucht worden. Ob durch den Verkauf des ge-meinsamen Wohnhauses für die Antragsgegnerin überhaupt ein Erlösanteil er-wirtschaftet werden könne, der den damaligen Rückkaufswert der Versicherung von 60.000

Der fast vollständige Verlust dieser Standbeine der Versorgung sei in [X.] Umfang als Nachteil zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin ihre Großpraxis ohne die Ehe erfolgreich weitergeführt und entschuldet hätte; dafür spreche bereits der vor der Ehe erzielte konstante Ge-winn der Praxis. Bei einem regelgerechten Verlauf wäre die Rückzahlung des [X.] bis zum Jahre 1999, spätestens aber bis zum [X.] gewesen. Der Verlust dieser Praxis entspreche mindestens dem An-16
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teil an den
Versorgungsanrechten, welche die Antragsgegnerin nach Anpas-sung des [X.] im Versorgungsausgleich zu erhalten habe. Der [X.] habe während der Ehezeit Versorgungsanwartschaften in Höhe von 772,13

-
und [X.] volldynamisch seien. Zu übertragen seien daher 386,07

lebenslange Rente von rund 386

Zugrundelegung der gängigen Kapitalisierungstabellen und einem angemesse-nen Zinssatz von 4
% einen Kapitalbetrag von rund 84.454

Wenn man demgegenüber nur den im Jahre 1996 erzielten Verkaufserlös (141.116

ohne weiteren Wertgewinn ansetze und diesen Betrag auf das [X.] der Ehezeit im Jahre 2009 indexiere, ergebe sich schon ein Betrag von 171.000

e-bensversicherung bei der N.-Versicherung durch einen Erlösanteil aus dem Verkauf des gemeinsamen Familienheims aufgewogen werden würde. Im [X.] auf den fast vollständigen Verlust des für die Altersversorgung vorgesehe-nen Grundstocks sei es angemessen, den Versorgungsausgleich vollständig durchzuführen.
Dies sei für den Antragsteller nicht unbillig. Dieser verfüge weiterhin über seine Zahnarztpraxis und zumindest über eine Lebensversicherung. Über seine konkrete Vermögenssituation habe er keine Auskunft gegeben und seine Anga-ben nicht belegt. Soweit der Antragsteller
behauptet
habe, dass die Einrichtung seiner Praxis völlig veraltet sei, habe die Antragsgegnerin diesem nicht näher konkretisierten Vortrag widersprochen. Zumindest seinen Patientenstamm [X.] der Antragsteller veräußern können, so dass er durch den Versorgungsaus-gleich

trotz seines relativ hohen Alters von 63
Jahren

nicht übermäßig belas-tet werde. Jedenfalls müsse er die Verringerung seiner Altersvorsorge aus Gründen der Solidarität, die aufgrund der tatsächlichen Ehegestaltung geboten sei,
hinnehmen.
18
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11
-

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punk-ten stand.

2.
Noch zutreffend

und insoweit für die Rechtsbeschwerde günstig

ist das Beschwerdegericht allerdings
davon ausgegangen, dass der Ehevertrag vom 18.
Mai 1994
der [X.] am Maßstab des §
138 BGB standhält. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterliegen die gesetzli-chen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn-
und Versorgungs-ausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten. Die [X.] der Scheidungsfolgen darf allerdings nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Im Rahmen der [X.] hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres [X.] offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr

und zwar losgelöst von der künftigen Entwick-lung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse

wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten
(Senatsurteil [X.]Z 158, 81, 100
f. =
[X.], 601, 606; vgl. zuletzt Se-natsbeschluss
vom 29.
Januar 2014

XII
[X.]
303/13

FamRZ 2014, 629 Rn.
17 und vom 27.
Februar 2013

XII
[X.]
90/11
mRZ 2013, 770 Rn.
16).
So liegt der Fall hier nicht. Weder der Ausschluss des [X.] noch die Vereinbarung der Gütertrennung noch der (teilweise) Unter-haltsverzicht begegnen

für sich genommen

am Maßstab des §
138 BGB durchgreifenden Bedenken. Bei Abschluss des [X.] erzielten beide [X.] als Selbständige in eigener freiberuflicher Praxis auskömmliche Einkünfte, die es ihnen auch ermöglichten, in dem für notwendig gehaltenen Umfang und in der für richtig befundenen Weise Vorsorge für Alter, Krankheit und Invalidität 19
20
21
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12
-

zu treffen. Auch in der Gesamtwürdigung hält der Ehevertrag der [X.] stand. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass das Zusam-menwirken aller in dem Vertrag enthaltenen Regelungen auf eine
einseitige Be-nachteiligung
der (potentiell) einkommensschwächeren Antragsgegnerin hin-ausliefe, könnte dies

da es ein unverzichtbares Mindestmaß an Scheidungs-folgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht gibt

nach ständiger Recht-sprechung des Senats das Verdikt der Sittenwidrigkeit erst dann begründen, wenn sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen [X.] basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und [X.] eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt (zuletzt Senats-beschluss
vom 29.
Januar 2014

XII
[X.]
303/13
FamRZ 2014, 629 Rn.
39 mwN). Das Beschwerdegericht hat weder in der
Ankündigung des Antragstel-lers, ohne Abschluss eines [X.] keine Ehe eingehen
und gegebenen-falls die Hochzeit absagen zu wollen,
noch in den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses genügende
Anhaltspunkte für eine unterlegene Verhand-lungsposition der Antragsgegnerin erblickt. Dies
lässt Rechtsfehler nicht erken-nen; auch die Antragsgegnerin erinnert mit ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung hiergegen nichts mehr.
3. Soweit ein Ehevertrag

wie hier

der [X.] standhält, muss der [X.] im Rahmen einer [X.] prüfen, ob und inwie-weit ein Ehegatte die ihm durch den [X.] (§
242 BGB), wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom an-deren Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass
diese Rechtsfolge durch den Vertrag wirksam abbedungen sei.
Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige und nach [X.] und Glauben
unzumutbare Lastenverteilung ergibt.
22
-
13
-

a)
Ein zunächst wirksam vereinbarter

völliger oder teilweiser

Aus-schluss des Versorgungsausgleichs hält nach diesen Maßstäben einer [X.] nicht stand, wenn er dazu führt, dass ein Ehegatte aufgrund einvernehmlicher Änderung der gemeinsamen Lebensumstände über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot eheli-cher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheint (Senatsbeschlüsse vom 27.
Februar 2013

XII
[X.]
90/11
FamRZ 2013, 770 Rn.
20 und vom 6.
Oktober 2004

XII
[X.]
57/03

FamRZ 2005, 185, 187).
Dabei
steht die Ansicht
des [X.], dass die Abweichung der tatsächlichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Ehevertrag zugrunde liegenden Lebensplanung nicht notwendigerweise auf einem Einver-nehmen der Ehegatten beruhen müsse, nicht im Einklang mit der Rechtspre-chung des Senats (grundlegend
Senatsurteil [X.]Z 158, 81, 101 =
[X.], 601, 606). Die vom Beschwerdegericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogene
Rechtsprechung des Senats zu §
1578
b BGB (vgl. Senatsur-teile vom 16.
Februar 2011

XII
ZR
108/09

FamRZ 2011, 628 Rn.
20
f. und vom 20.
Oktober 2010

XII
ZR
53/09

FamRZ 2010, 2059 Rn.
27) kann für
die
hier zu beurteilende
Frage nach der Korrektur einer
vertraglichen Vereinbarung der Eheleute im Wege der richterlichen [X.] nicht nutzbar [X.] werden. Denn eine solche Korrektur des [X.] wird durch die

zumindest konkludente

Willensübereinstimmung
der Ehegatten über eine von der faktischen Grundlage ihres [X.] abweichende Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse gerade erst legitimiert. Durch die gemeinsame Willensbetä-tigung distanziert sich auch der durch den Ehevertrag begünstigte Ehepartner vom ursprünglich geschlossenen Vertrag und seinen Grundlagen, was insbe-sondere sein Vertrauen in den Bestand des [X.] als weniger
schutz-würdig erscheinen lässt (vgl. auch [X.] Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht S.
507). Es bedarf hierzu aber keiner näheren Erörterung, weil nach 23
24
-
14
-

den Feststellungen des [X.] die Entscheidung zur Veräußerung der Großpraxis der Antragsgegnerin im Jahre 1996

die für das Beschwerdege-richt den Anknüpfungspunkt für die von der Vertragsgrundlage abweichende Gestaltung der Lebensverhältnisse darstellt

einvernehmlich getroffen worden ist, wenn die Parteien auch unterschiedliche Gründe für die Herstellung dieses Einvernehmens behauptet haben.
b) Die richterliche [X.] führt auf der [X.] weder ohne weiteres zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Vielmehr hat der [X.] diejenige Rechtsfolge anzuordnen, welche
die
berechtigten Belange beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausge-wogener Weise berücksichtigt
(grundlegend Senatsurteil [X.]Z 158, 81, 101 =
[X.], 601, 606; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 27.
Februar 2013

XII
[X.]
90/11

FamRZ 2013, 770
Rn.
21 und Senatsurteil vom 21.
November 2012

XII
ZR
48/11
amRZ 2013, 269 Rn.
21).
Durch die richterliche Anpassung von Eheverträgen im Wege der [X.] sollen [X.]e Nachteile ausgeglichen werden.
Der [X.] kann daher durch die Anpassung des [X.] nicht besser gestellt werden,
als er ohne die Ehe und die mit der ehelichen Rollenverteilung einher-gehenden Dispositionen über Art und Umfang seiner Erwerbstätigkeit stünde
(vgl. Senatsbeschluss vom 27.
Februar 2013

XII
[X.]
90/11

FamRZ 2013, 770 Rn. 22 und Senatsurteil vom 28.
Februar 2007
XII
ZR
165/04
FamRZ 2007, 974 Rn.
28).
Die richterliche [X.] hat sich daher im Ausgangs-punkt daran
zu orientieren, welche Versorgungsanrechte der
sich durch den Ausschluss des Versorgungsausgleichs benachteiligt sehende Ehegatte
ohne die Ehe und die [X.]e Rollenverteilung durch eigene Berufstätigkeit hätte 25
26
-
15
-

erwerben können
(vgl. Senatsbeschluss vom 27.
Februar 2013

XII
[X.]
90/11

FamRZ 2013, 770 Rn.
22).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe scheidet eine Anpassung des [X.]
vom 18.
Mai 1994 im Hinblick auf den Ausschluss des [X.]s an sich schon
deshalb aus, weil das Beschwerdegericht im Hinblick auf den Aufbau von Versorgungsanrechten gerade keine [X.]en Nachteile der Antragsgegnerin festgestellt hat. Nach den Feststellungen des [X.] wäre die hypothetische Versorgungsbiographie
der [X.] einerseits durch
die

mit der Entschuldung ihrer physiotherapeu-tischen Praxis verbundenen

Schaffung eines veräußerlichen [X.] und andererseits durch
die
Ansammlung von Kapital in der (später [X.]) fondsgebundenen
Lebensversicherung
bei der N.-Versicherung ge-prägt gewesen. Im Übrigen geht das Beschwerdegericht selbst davon
aus, dass die stets freiberuflich tätige Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt hatte, ihre Versorgung

gegebenenfalls zusätzlich

auf den Erwerb von Ver-sorgungsanrechten im Sinne von §
1587
a Abs.
2 BGB aF (etwa durch Entrich-tung von
freiwilligen Beiträgen
in die gesetzliche Rentenversicherung oder durch Zahlungen auf eine Leibrentenversicherung) zu stützen
und daran durch die [X.]en Dispositionen über ihre Berufstätigkeit gehindert worden wä-re.
c) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der
vom Be-schwerdegericht maßgeblich herangezogenen Erwägung, dass die Altersvor-sorgestrategie eines Selbständigen
typischerweise auf die Bildung von Privat-vermögen gegründet sei.
aa) Das
Scheidungsfolgenrecht unterscheidet grundsätzlich streng
zwi-schen dem Versorgungsausgleich
und dem Zugewinnausgleich (vgl. bereits Senatsurteil vom 17.
Oktober 2007

XII
ZR
96/05
FamRZ 2008, 386 Rn.
23). 27
28
29
-
16
-

Dem ersten unterliegt das in den Anrechten
auf Versorgung wegen Alters oder Berufs-
oder Erwerbsunfähigkeit
bestehende [X.], dem zwei-ten unterfällt das sonstige Vermögen.
Allein die Vorstellung der Parteien, der dem Zugewinnausgleich unterfallende Vermögensaufbau diene

was nicht un-üblich ist

der Altersversorgung,
rechtfertigt es selbst angesichts des weiten [X.], der dem Gericht bei der Anordnung der Rechtsfolgen im Rahmen der [X.] eröffnet ist, noch nicht ohne weiteres, die strikte gesetzliche Abgrenzung der beiden vermögensbezogenen Ausgleichs-systeme unberücksichtigt zu lassen. So wird der Entstehung von Nachteilen, die ein Haushalt führender Ehegatte beim Aufbau von Versorgungsanrechten erlitten hat, im Rahmen der [X.] systemgerecht durch eine An-passung der Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich
Rechnung getragen. Führt
der danach anzuordnende
Versorgungsausgleich zu einer Halbteilung der von den Ehegatten in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte, besteht für eine [X.] bezüglich der Vereinbarungen zur Gütertrennung kein Anlass mehr, und zwar auch dann nicht, wenn die [X.]en Versor-gungsnachteile durch den Versorgungsausgleich nicht vollständig kompensiert werden konnten
und der [X.]) erwerbstätige Ehegatte
in der Ehe-zeit zusätzlich zu seinen Versorgungsanrechten ein zur Altersversorgung ge-eignetes Privatvermögen aufgebaut hat (Senatsurteil vom 21.
November 2012

XII
ZR
48/11
mRZ 2013, 269 Rn.
36).
bb)
Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit mehrfach angedeutet, dass es in Fällen der
Funktionsäquivalenz von Versorgungs-
und Zugewinn-ausgleich besondere Sachverhaltskonstellationen geben könnte, in denen ein "Hinübergreifen" auf das andere vermögensbezogene Ausgleichssystem im Rahmen der [X.] in Betracht
gezogen werden kann
(vgl. Se-natsurteile vom 21.
November 2012

XII
ZR
48/11
FamRZ 2013, 269 Rn.
35
f. und vom 26.
Juni 2013

XII
ZR
133/11

FamRZ 2013, 1366 Rn.
110).
30
-
17
-

(1) Diese Überlegungen
haben allerdings solche Fälle im Blick, in denen ein Haushalt
führender Ehegatte, der zugunsten der Familienarbeit
auf die Aus-übung
einer versorgungsbegründenden Erwerbstätigkeit verzichtet
hat, im Falle der Scheidung im Versorgungsausgleich keine Kompensation für seine [X.] beim Aufbau von [X.]
erlangt, weil sein
(selbständig) er-werbstätiger
Ehegatte aufgrund seiner individuellen Vorsorgestrategie keine
nennenswerten Versorgungsanrechte erworben, sondern seine Altersvorsorge bei vereinbarter Gütertrennung allein
auf die Bildung von Privatvermögen ge-richtet hat. In solchen
Fällen kann es im Einzelfall geboten erscheinen, dem Haushalt
führenden Ehegatten zum Ausgleich für die entgangenen [X.] einen (modifizierten) Zugewinnausgleich zu gewähren, der ei-nerseits
durch den zum Aufbau der entgangenen Versorgungsanrechte
erfor-derlichen Betrag und andererseits
durch die gesetzliche Höhe des Ausgleichs-anspruchs beschränkt ist (vgl. auch [X.] 2008, 350, 354; [X.] beim Zugewinnausgleich 4.
Aufl. Rn.
50
ff.; [X.], 2116, 2117; ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 2115, 2116,
allerdings ohne die gebotene Beschränkung auf den Nachteilsausgleich).
(2) Damit lässt sich der vorliegende Sachverhalt einer Doppelverdiener-ehe zweier selbständiger Ehegatten aber schon im Ausgangspunkt nicht ver-gleichen. Kann
ein Ehegatte in einer solchen Ehe keinen Zugewinnausgleich erlangen, weil sein Partner
tatsächlich keinen

oder keinen höheren

ehezeitli-chen Zuwachs an Privatvermögen erzielt hat, wird dies (anders als im spiegel-bildlichen Fall des unterlassenen Erwerbs von Versorgungsanrechten)
übli-cherweise
nicht mit dessen Dispositionen über seine
Altersvorsorgestrategie erklärt werden können. Vielmehr können eine Vielzahl
anderer Faktoren

etwa Kapitalanlagerisiken, [X.] auf die Bewertung von [X.] an den jeweiligen Stichtagen oder Vermögensverbrauch während der Ehe

dafür verantwortlich sein, dass sich zugunsten eines Ehegatten
im Falle 31
32
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18
-

einer Scheidung schon rechnerisch kein
Zugewinnausgleichsanspruch ergibt. Den
Besonderheiten und Unwägbarkeiten des güterrechtlichen [X.] ist es von vornherein immanent, dass etwaige
in der Gestaltung der Ehe begründete
Nachteile beim Vermögensaufbau im Zugewinnausgleich mögli-
cherweise nicht oder nicht ausreichend ausgeglichen
werden können. Hat dies dann ein Versorgungsdefizit zur Folge, welches (wie im Falle der [X.])
auf einer

für sich genommen nicht [X.]en

Entscheidung beruht, Altersvorsorge nur durch Bildung von Privatvermögen zu betreiben, kann der betroffene Ehegatte
generell nicht erwarten, dass dies
durch eine die vertragli-chen Abreden unterlaufende Teilhabe an den Versorgungsanrechten
des ande-ren Ehegatten kompensiert wird.
(3) Unabhängig davon fehlt es an ausreichenden
Feststellungen zu den güterrechtlichen Verhältnissen der Parteien, so dass die Entscheidung des Be-schwerdegerichts selbst
von dessen eigenem
Rechtsstandpunkt aus Bedenken begegnen muss.
Die
getroffenen Feststellungen ermöglichen insbesondere keine Beurtei-lung der realen Vermögensentwicklung auf Seiten des Antragstellers
in der Ehezeit. Sein
aktives
Endvermögen dürfte zum Stichtag im Jahre 2009 jeden-falls aus dem Wert seiner Zahnarztpraxis, seinem hälftigen Anteil an dem ge-meinsamen Einfamilienhaus im Wert von 60.000

e-rungsverbindlichkeiten) sowie aus
einer
oder mehreren kapitalbildenden
Le-bensversicherungen
bestehen, deren Wert zwischen den Parteien streitig und von dem Antragsteller mit 100.000

orden ist. Demgegenüber dürfte das aktive Anfangsvermögen im Jahre 1994 zumindest aus dem damali-gen Wert seiner Zahnarztpraxis und dem Wert seines damaligen Hauses
(vor dem Umbau) bestanden
haben. Weitergehende Erkenntnisse
zu Vermögen oder Verbindlichkeiten an den Stichtagen lassen sich aus der Entscheidung des 33
34
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19
-

[X.] nicht gewinnen. Nach den weiteren
Feststellungen des [X.]
sind
für den umfangreichen Umbau des
ehemaligen [X.] in den Jahren 1995 und 1996

zum großen Teil durch den [X.] kreditfinanzierte

Investitionen in Höhe von mindestens 1.600.000
DM (rund 820.000

)
getätigt worden, wobei nicht aufgeklärt ist, ob und in welchem Umfang diese Investitionen bei der Veräußerung des Hauses im Jahre 2003
wieder eingebracht werden konnten. Ferner hat der Antragsteller geltend [X.], seinerseits einen Betrag von 90.000

Einfamilienhauses investiert
zu haben.
Allein auf der Grundlage der Feststel-lungen des [X.] lässt sich
daher nicht einmal sicher ausschlie-ßen,
dass das indexierte Anfangsvermögen des Antragstellers sein Endvermö-gen selbst dann noch übersteigt, wenn man diesem
Endvermögen (fiktiv) den Kapitalwert der von dem Antragsteller in der Ehezeit zwischen 1994 und 2009 erworbenen Zahnarztversorgung hinzurechnen würde. Wäre dies aber der Fall, hätte der
Antragsteller in der Ehezeit bei einer Gesamtbetrachtung aller Mittel, die aus Sicht des [X.] für die Altersversorgung von [X.] bestimmt sind, keinen realen Vermögenszuwachs in der Ehe erwirtschaften können. Würde er gleichwohl zum Ausgleich
[X.]er Nachteile der [X.] herangezogen, obwohl
vom Standpunkt des Beschwerdege-richts aus
die Ansammlung von Privatvermögen für den Antragsteller als Selb-ständigen keine geringere Bedeutung für die Altersvorsorge hat, liefe dies auf einen unzulässigen, sich aus den ehelichen Wirkungen ergebenden Schaden-ersatzanspruch hinaus.
cc)
Eine Korrektur der vertraglichen Abreden zum Versorgungsausgleich käme aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Antragsteller in der Ehezeit einen auszugleichenden (fiktiven) Zugewinn erwirtschaftet hätte. Denn dies könnte allenfalls Anlass zu der Prüfung geben, ob es dem Antragsteller nach [X.] und Glauben verwehrt ist, sich (ganz oder teilweise) auf die vereinbarte 35
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20
-

Gütertrennung zu berufen. Zwar entspricht
es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass der Zugewinnausgleich vom Kernbereich des Scheidungsfol-genrechts nicht umfasst und sich eine Berufung auf eine wirksam vereinbarte Gütertrennung deshalb nur unter engsten Voraussetzungen als rechtsmiss-bräuchlich erweisen wird (grundlegend Senatsurteil [X.]Z 158, 81, 107
f. =
[X.], 601, 608; zuletzt Senatsurteile vom 21.
November 2012

XII
ZR
48/11
FamRZ 2013, 269 Rn.
35 und vom 17.
Oktober 2007

XII
ZR
96/05

FamRZ 2008, 386 Rn.
33); völlig ausgeschlossen ist dies aber nicht
([X.] FamRZ 2014, 77, 79
ff.).
Die Berufung auf eine vereinbarte Gütertrennung kann dem Verdikt des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt sein, wenn die Ehegatten bei ihrer Abrede von beiderseitiger, ökonomisch vergleich-bar gewinnbringender Berufstätigkeit ausgegangen sind, diese Planung sich aber später aufgrund von Umständen, die dem gemeinsamen Risikobereich der Ehegatten zugehören, nicht verwirklichen lässt (Senatsurteile
[X.]Z 158, 81, 107
f. =
[X.], 601, 608
und
vom 17.
Oktober 2007

XII
ZR
96/05

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21
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FamRZ
2008, 386 Rn.
33). Einer näheren Erörterung der Frage, ob sich der (fiktiv) zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs verpflichtete Antragsteller unter den obwaltenden Umständen mit der
Berufung auf die vereinbarte Gütertren-nung rechtsmissbräuchlich verhalten würde, bedarf es allerdings nicht, weil es hier damit sein Bewenden hat, dass die vom Beschwerdegericht festgestellten [X.]en Defizite der
Antragsgegnerin beim Vermögensaufbau jedenfalls nicht durch Anpassung der ehevertraglichen Vereinbarungen zum [X.], sondern vielmehr

systemgerecht

im Güterrecht oder mit den Instrumenten des Unterhaltsrechts auszugleichen wären.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.05.2010 -
134 F 4506/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 19.05.2011 -
13 UF 136/10 -