Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2013, Az. I ZR 139/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 139/12
Verkündet am:

31. Oktober 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

2 Flaschen [X.]
PreisangabenVO § 2 Abs. 1 Satz 1
Es stellt keinen Verstoß gegen §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] dar, wenn ein Le-bensmittel-Einzelhandelsunternehmen den Grundpreis im Sinne dieser Vor-schrift auf der Basis der Gesamtmenge der abgegebenen Waren (hier: inklusive von zwei "[X.]" angebotenen Flaschen eines Erfrischungsgetränks) zum beworbenen Endpreis errechnet.
[X.], Urteil vom 31. Oktober 2013 -
I ZR 139/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 31.
Oktober 2013 durch [X.] Prof. Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.], Prof. Dr. Büscher, Dr.
Koch und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juni 2012 wird auf Kosten
der Klägerin zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt eine Kette von Lebensmittelgeschäften. Sie bewarb im Frühjahr 2011 in zwei Zeitungsbeilagen Erfrischungsgetränke, die vom Kun-den in Kästen mit zwölf 1r-Flaschen aus verschiedenen Marken ([X.], [X.], [X.] usw.)
nach seiner Wahl zusammengestellt werden konnten. Die Werbung enthielt folgende Zusätze:

Beim Kauf eines Kastens erhalten Sie zusätzlich 2
Flaschen [X.]

bzw.

2 Flaschen [X.] beim Kauf eines Kastens.
1
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3
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Der Liter-Preis war in beiden Werbebeilagen mit "0,57" angegeben. Der konkrete Inhalt der Anzeigen, die der Klageschrift als Anlagen K
2 und K
3 im Original beigefügt waren, ergibt sich aus den nachfolgend wiedergegebenen Ablichtungen.

Anlage K 2

Anlage K 3

2
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4
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Der Berechnung des Grundpreises von 0,57

/l lagen nicht zwölf in ei-nem vollen Kasten enthaltenen Flaschen, sondern 14
Flaschen (Gesamtmenge einschließlich der zwei "[X.]") mit jeweils einem Liter Inhalt [X.].

Die Klägerin, die [X.], beanstandet,
dass die Beklagte den Grundpreis
auf der Basis der Gesamtmenge berechnet hat. Sie hat darin einen Verstoß gegen die Vorschriften der Preisangabenver-ordnung, gegen das [X.] sowie gegen Nummer
21 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] gesehen.

Die
Klägerin hat beantragt,

der [X.] unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für den Verkauf einer Kiste Limonade unter Angabe eines Preises und einer Grundpreisangabe mit dem Zusatz "2
Flaschen [X.] beim Kauf eines Kastens" und/oder "Beim Kauf ei-nes Kastens erhalten Sie zusätzlich 2
Flaschen [X.]"
zu werben und hierbei einen Grundpreis anzugeben, der sich aus der Gesamtmenge einschließlich der beigefügten [X.] errechnet.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihr Klagebegehren auf die [X.] Verletzungsform beschränkt.

Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abge-wiesen ([X.], [X.], 1452).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, soweit der Unterlassungsantrag auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gemäß den Anlagen K
2 und K
3 gerichtet ist.
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Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin geltend gemachte Un-terlassungsbegehren für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.], der bestimme, dass neben dem Endpreis auch der Preis je Mengen-einheit (Grundpreis) angegeben werden müsse. Gemäß §
2 Abs.
3 [X.] [X.] jeweils ein Liter die Mengeneinheit für den Grundpreis dar. Den danach an die Angabe des Grundpreises zu stellenden Anforderungen werde die beanstandete Werbung gerecht. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte den Grundpreis für eine Gesamtmenge von 14
Flaschen, mithin unter Einbeziehung der beiden "[X.]", angegeben habe. Die von der [X.] vorgenommene Berechnung des Grundpreises stehe auch in Einklang mit Art.
3 Abs.
4 der Richtlinie 98/6/[X.] über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse (Preisangabenricht-linie), auf dem die Vorschrift des §
2 Abs.
1 [X.] beruhe.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch könne auch nicht mit [X.] auf §
5 Abs.
1 [X.] gestützt werden. Der im Zusammenhang mit dem Er-werb von Erfrischungsgetränken an Preisvergleichen interessierte Verbraucher erkenne, dass das Angebot der [X.] 14
Flaschen mit jeweils einem Liter Inhalt umfasse und der Grundpreis dementsprechend auf dieser Basis errech-net worden sei.

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Ebenso wenig sei ein Verstoß gegen Nummer
21 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] gegeben, weil die Kunden für die beiden als "[X.]" angebote-nen Flaschen keine Kosten tragen müssten.

I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die beanstandete Werbung weder gegen §
5a Abs.
4 [X.], §
2 Abs.
1 und 3 [X.] (dazu unter II
1) noch gegen §
5 Abs.
1 [X.] (dazu unter II
2) und auch nicht gegen Num-mer
21 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] (dazu unter II
3) verstößt.

1. Die streitgegenständliche Werbung der [X.] ist entgegen der Ansicht der Revision nicht wegen eines Verstoßes gegen §
5a Abs.
4, §
4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
2 Abs.
1 und 3 [X.] zu untersagen.

a)
Die Vorschrift des §
5a Abs.
4 [X.] ist gleichrangig neben dem [X.] des §
4 Nr.
11 [X.] anwendbar. Die erstgenannte Bestimmung ver-weist auf unionsrechtliche Informationspflichten, die entweder in [X.] oder in nationalen Rechtsvorschriften enthalten sind, mit denen unions-rechtliche Richtlinien zur Regelung der kommerziellen Kommunikation ein-schließlich Werbung und Marketing umgesetzt worden sind. Welche [X.] damit gemeint sind, kann vor allem der Auflistung im Anhang
II zur Richtlinie 2005/29/[X.] (UGP-Richtlinie) entnommen werden, die allerdings nicht erschöpfend ist. Auch für die Informationspflichten gemäß §
5a Abs.
4 [X.] gilt, dass es sich um [X.] handelt ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 32.
Aufl., §
5a Rn.
38). Ein Verstoß gegen diese [X.] kann daher grundsätzlich sowohl nach §
5a Abs.
4 [X.] als auch gemäß §§
3, 4
Nr.
11 [X.] verfolgt werden, ohne dass ein Konkurrenzverhält-nis zwischen den beiden Normen besteht ([X.] in [X.]/[X.] aaO §
5a Rn.
40).
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-

Im Anhang
II zur UGP-Richtlinie ist auch die Richtlinie 98/6/[X.] ([X.]) genannt, die den
Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse bezweckt. Nach deren Art.
3 Abs.
4 ist bei jeglicher Werbung, bei der der Verkaufspreis der Erzeugnisse gemäß Art.
1 genannt wird, vorbehaltlich des Art.
5 auch der Preis je Maßeinheit anzu-geben. Die Verpflichtung gemäß Art.
3 Abs.
4 Preisangabenrichtlinie
ist durch §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] umgesetzt worden. Eine Verletzung der [X.] gemäß Art.
3 Abs.
4 Preisangabenrichtlinie
stellt daher einen Verstoß gegen §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] dar.

b) Die Anwendung des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist nicht durch Art.
3 Abs.
5 Satz
1 UGP-Richtlinie ausgeschlossen. Nach der letztgenannten Vor-schrift konnten nationale Bestimmungen, die im Vergleich zum Unionsrecht ein geringeres oder strengeres Verbraucherschutzniveau gewährleisteten, nur bis zum 12.
Juni 2013 beibehalten werden. Dementsprechend dürfen sie danach nicht mehr angewendet werden ([X.], [X.], 723 Rn.
1).

Die Regelungen in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] sind von Art.
3 Abs.
5 Satz
1 UGP-Richtlinie nicht betroffen. Sie dienen der Umsetzung des Art.
3 Abs.
4 Preisangabenrichtlinie, dessen Vorgaben auch eingehalten werden. Nach Art.
3 Abs.
4 UGP-Richtlinie ist die unionsrechtliche Bestimmung des Art.
3 Abs.
4 Preisangabenrichtlinie für die dort geregelten Aspekte im Verhältnis zur UGP-Richtlinie maßgebend.

c) Die Preisangabenverordnung dient dem Zweck, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und arheit zu gewährleisten, durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb 16
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zu fördern (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Oktober 2007
I
ZR
143/04, [X.], 84 Rn.
25
= [X.], 98
Versandkosten; Urteil vom 7.
März 2013
I
ZR
30/12, [X.], 850 Rn.
13 = [X.], 1022
Grundpreisangabe im Super-markt).

Gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] hat ein Verkäufer, der [X.] gewerbsmäßig Waren in Fertigpackungen nach Volumen anbietet, neben dem Endpreis in unmittelbarer Nähe auch den Preis je Mengeneinheit ein-schließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) an-zugeben. Die Vorschrift begründet in ihrem Anwendungsbereich eine Pflicht zur doppelten Preisangabe, nämlich zur Angabe des Endpreises gemäß §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.] und zur Angabe des Grundpreises. Durch die Angabe des Grundpreises soll dem Verbraucher im Interesse der Preisklarheit eine leichtere Übersicht über die Preisgestaltung für vergleichbare Warenangebote und damit eine vereinfachte Möglichkeit zum Preisvergleich verschafft werden ([X.], [X.], 1217, 1219
f.).

Die Mengeneinheit für den Grundpreis ist gemäß §
2 Abs.
3 Satz
1 [X.] grundsätzlich 1
Kilogramm, 1
Liter, 1
Kubikmeter, 1
Meter oder 1
Qua-dratmeter der Ware. Bei den von der [X.] beworbenen Getränken stellt jeweils ein Liter die Mengeneinheit für den Grundpreis dar. Auf welche Weise der Grundpreis zu errechnen ist, ist in den geltenden Bestimmungen der Preis-angabenverordnung nicht geregelt.
Die Preisangabenrichtlinie enthält dazu ebenfalls keine Vorgaben.

d) Die Beklagte hat den in der Werbung genannten Grundpreis von 0,57

Flaschen mit jeweils einem Liter Inhalt er-rechnet. Sie hat mithin zusätzlich zu den zwölf in einer vollen [X.] 20
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enthaltenen Flaschen auch die beiden als "[X.]" angebotenen Flaschen in die Berechnung des Grundpreises einbezogen.

Das Berufungsgericht hat darin keinen Verstoß gegen §
2 Abs.
1
Satz
1 [X.] erblickt. Es hat angenommen, die mit §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] beab-sichtigte Vereinfachung von Preisvergleichen mit anderen Angeboten von [X.] könne nur dann erreicht werden, wenn auch die beiden "[X.]"
angebotenen Flaschen bei der Berechnung des Grundpreises mitge-zählt würden. Mit dem Verlangen der Klägerin, bei der Berechnung des Grund-preises lediglich die zwölf in einem vollen Kasten enthaltenen Flaschen [X.] zu legen, ließe sich das vom Gesetzgeber mit der Grundpreisangabe ver-folgte Ziel kaum erreichen. Der sich dann ergebende höhere Betrag von 0,67

pro Liter wäre für einen realistischen und praktikablen Preisvergleich nahezu
untauglich.

e) Die Revision hält der Beurteilung des Berufungsgerichts ohne Erfolg entgegen, eine Gratiszugabe, die nicht gekauft werde, dürfe bei der Berech-nung des Grundpreises nicht berücksichtigt werden, weil eine Einbeziehung den Grundpreis niedriger erscheinen lasse als er tatsächlich sei. Eine derartige Verzerrung verstoße gegen den Grundsatz der Preisklarheit und wahrheit ge-mäß §
1 Abs.
6 [X.]. Die beanstandete Werbung bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass sich der dort genannte Endpreis (7,99

der beworbenen Erfrischungsgetränke auf die Menge von 12
und nicht von 14
Flaschen beziehe.
Dies ergebe sich schon daraus, dass unmittelbar unter-halb der streitgegenständlichen Grundpreisangabe jeweils fettgedruckt die (wei-tere) Angabe "12
x
1r-PET-Flaschen-Kasten" folge. Die beiden zusätzlich abgegebenen Flaschen würden zudem als "[X.]" beworben. Dies bedeute, dass die zwei zusätzlichen Flaschen kostenlos abgegeben würden und damit 23
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von vornherein keinen Preis haben könnten. Sie dürften daher bei der Berech-nung des Grundpreises auch keine Berücksichtigung finden.

f) Mit diesem Vorbringen dringt die Revision nicht durch. Ein
Kunde der [X.], der das beworbene Angebot annimmt,
erhält
für den angegebenen Preis von 7,99

1r-Flaschen mit [X.]. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht angenommen, dass er bei einem Preisvergleich mit anderen Angeboten die Gesamtmenge von 14
Flaschen zugrunde legen wird, weil die beiden "[X.]"-Flaschen

trotz ihrer unentgeltlichen Abgabe
für ihn denselben Gegenwert haben wie die zu bezahlenden Flaschen.

Der Revision ist auch nicht in ihrer Ansicht beizutreten, ein am Erwerb der beworbenen Getränke interessierter Kunde werde nicht davon ausgehen, dass sich der genannte Grundpreis auf die Gesamtmenge der abgegebenen, also auf 14, Flaschen beziehe. Ein durchschnittlich informierter, verständiger und adäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher erkennt ohne weiteres, dass er für den von der [X.] angegebenen Preis 14
Flaschen Erfri-schungsgetränke mit jeweils einem Liter Inhalt erhält. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass ein verständiger und aufmerksamer [X.] eine Bewerbung mit "gratis" nicht als ein vom ausgewiese-nen Grundpreis zu trennendes Geschenk, sondern vielmehr im Sinne von "für kurze Zeit zwei Flaschen mehr" oder "diese Woche 14
Flaschen zum Preis von 12" versteht. Ein solches Verständnis liegt jedenfalls dann nahe, wenn es sich

wie im Streitfall
bei der "[X.]"-Zugabe um eine Ware handelt, die mit dem beworbenen Produkt identisch ist. Dem Kunden kommt
es dann darauf an, welche Gesamtmenge er für einen bestimmten Preis erhält. Dementsprechend erwartet ein verständiger Durchschnittskunde, dass "gratis" hinzugegebene Wa-renmengen in die Berechnung des vom Verkäufer angegebenen Grundpreises 25
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einbezogen worden sind (vgl.
[X.] in [X.]/[X.] aaO §
2 [X.] Rn.
2).

2. Aus denselben Gründen, aus denen der von der Klägerin geltend ge-machte Verstoß gegen §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu verneinen ist, fehlt es auch an einem Verstoß gegen das wettbewerbsrechtliche [X.] nach §§
3, 5 Abs.
1 [X.].

Die Annahme des Berufungsgerichts, ein verständiger und adäquat auf-merksamer Durchschnittsverbraucher könne ohne weiteres erkennen, dass er für den in der Werbung genannten Preis tatsächlich 14
Flaschen erhalte und werde daher davon ausgehen, dass der angegebene Grundpreis auf der Basis der Gesamtmenge berechnet worden sei, ist
wie vorstehend dargelegt
aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten [X.] der [X.] greifen schon deshalb nicht durch, weil sie
damit lediglich versucht, die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts in revisionsrechtlich unzuläs-siger Weise durch ihre eigene Sichtweise zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

Die Revision macht im Übrigen zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe die Bedeutung des Wortes "[X.]"
in den beiden von der Klägerin [X.] Anzeigen unberücksichtigt gelassen. Der verständige [X.] versteht

wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat

den Begriff "[X.]" in dem Zusammenhang, in dem er von der [X.] verwendet worden ist, dahingehend, dass er beim Kauf eines Kas-tens mit zwölf Flaschen zwei weitere Flaschen in dem Sinne "gratis" erhält, dass er insgesamt vierzehn Flaschen zu dem Preis erhält, den er normaler-weise schon für zwölf Flaschen hätte zahlen müssen.

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3. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Verneinung eines Verstoßes gegen Nummer
21 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] durch das Berufungsgericht.

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe einerseits angenom-men, die Beklagte habe den angegebenen Grundpreis auf der Basis von 14
Flaschen pro Kasten berechnen dürfen und der Verbraucher erkenne, dass sich der Grundpreis von 0,57

Damit stehe die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte biete mit beiden Angeboten (lediglich) zwölf Flaschen Erfrischungsgetränke zum [X.] von 7,99

an und gebe zusätzlich zwei Flaschen je Kasten kostenlos ab, in einem unüberbrückbaren Widerspruch. Mit seiner Feststellung, der Umstand, dass die Beklagte diese beiden Flaschen in die Berechnung des Grundpreises einbeziehe, ändere nichts an deren kostenloser Abgabe, verstoße das [X.] gegen die Denklogik.

b) Dieses Vorbringen verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg. Gemäß Nummer
21 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] stellt das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als "gratis" eine unzulässige geschäftliche Handlung dar, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Nummer
21 des Anhangs sind im Streitfall nicht erfüllt.

Die Beklagte hat in der beanstandeten Werbung einen Kasten Erfri-schungsgetränke mit 12
1er-Flaschen und 2 zusätzliche 1ter-Flaschen zum Preis von 7,99

angeboten. Dieser Preis ist normalerweise für einen Kas-ten mit 12
1r-Flaschen zu zahlen. Bei dem streitgegenständlichen Angebot der [X.] handelt es sich mithin um eine (kurzzeitige) Vergrößerung der Verpackungseinheit bei gleichbleibendem Preis. In einem solchen
Fall ist der Tatbestand der Nummer
21 des Anhangs zu §
3 Abs.
3 [X.] nicht erfüllt (vgl. 30
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[X.] in [X.]/[X.] [X.]. zu §
3 III Rn.
21.3).
Entscheidend ist, ob der Verbraucher bei einer Werbung mit "Gratiszugaben" darüber im Unklaren gelassen wird, dass er die Hauptleistung zu bezahlen hat (vgl. [X.], [X.], 608; [X.] in [X.]/[X.] [X.]. zu §
3 III Rn.
21.3).
Die Kostenpflichtigkeit der Hauptleistung steht im vorliegenden Fall außer [X.].

II[X.] Danach ist die Revision der Klägerin gegen das Berufungsurteil mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

[X.]
Pokrant
Büscher

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.07.2011 -
84 [X.]/11 -

[X.], Entscheidung vom 29.06.2012 -
6 [X.] -

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