Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2009, Az. I ZR 99/07

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: [X.] 26. März 2009 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 [X.] und Gewähren von Prämien für den Bezug von Medizinproduk-ten stellt beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 [X.] eine produktbezogene und daher nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 [X.] verbotene Werbung dar unabhängig davon, ob die für die Gewährung der Prämien erfor-derlichen Prämienpunkte allein für genau benannte Medizinprodukte, für eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Medizinprodukten oder sogar für das ge-samte, neben Medizinprodukten auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt wird. [X.], Urteil vom 26. März 2009 - [X.] - [X.][X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. März 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 31. Mai 2007 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte steht mit der Klägerin auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Materialien für Zahnersatz im Wettbewerb. Sie betreibt für [X.] ein Bonusprogramm, das sie in der Presse und in ihrem insoweit nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Internet-Auftritt bewirbt: 1 - 3 - - 4 - Die erworbenen Prämienpunkte können in Sachprämien, Dienstleis-tungsprämien oder Gutscheine aus dem aktuellen Prämienkatalog der [X.] eingelöst werden. Eine Bargutschrift der gesammelten Punkte ist dagegen ebenso ausgeschlossen wie deren wertmäßige Verrechnung. 2 3 Die Klägerin sieht das Bonusprogramm der [X.], soweit es sich auf [X.], [X.] und [X.], Konstruktions-elemente sowie künstliche Zähne bezieht, wegen Verstoßes gegen das heilmit-telwerberechtliche Verbot der Wertreklame als wettbewerbswidrig an. Sie hat zuletzt beantragt, 1. der [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit Produkten aus dem Gebiet der Zahntechnik für den Kauf von [X.], [X.], [X.], Konstruktionselemen-ten und künstlichen Zähnen Prämienpunkte und/oder Prämien, die gegen diese Prämienpunkte eingelöst werden können, anzubieten, anzukündigen und/oder zu gewähren, wie nachstehend wiederge-geben: (Es folgt die Wiedergabe der Präsentation des Bonusprogramms der [X.] in deren Internet-Auftritt.) 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten der vorge-richtlichen Abmahnung in Höhe von 1.050,25 • freizustellen. Die Beklagte hält ihr Bonusprogramm demgegenüber für zulässig. Sie gewähre die ausgelobten Prämien nicht für den Umsatz mit bestimmten Pro-dukten, sondern werbe, da die Prämienpunkte durch den Nachweis eines Um-satzes aus verschiedenen Produktgruppen erworben werden könnten, lediglich für eine Gattung von Produkten. Der Erwerb der Prämienpunkte sei an den Umsatz gekoppelt und daher keine von einer Gegenleistung unabhängige Zu-wendung oder Werbegabe. Das Bonusprogramm führe auch nicht zu einer [X.] Beeinflussung der Therapieentscheidung des Zahnarztes. Der gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch sei zudem verjährt sowie verwirkt. 4 - 5 - Das Berufungsgericht hat das stattgebende Urteil des [X.] im Umfang der zuletzt gestellten Klageanträge bestätigt ([X.], 299). 5 6 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin im Berufungsverfahren weiterhin geltend gemachten Ansprüche nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG 2004 i.V. mit § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG 2004 für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: 7 Die Beklagte werbe mit ihrem Prämiensystem für Medizinprodukte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1a [X.] und nicht lediglich in allgemeiner Form für ihr Unternehmen, ohne auf bestimmte Produkte Bezug zu nehmen. Auch wenn sie die Prämien nicht nur für einzelne, sondern für alle bei ihr erhältlichen Medizin-produkte und sonstigen Erzeugnisse gewähre, stünden die umsatzabhängigen Prämien in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Absatz dieser Produkte. Die Frage, ob eine Zuwendung geeignet sei, den Absatz eines Medizinprodukts un-sachlich zu beeinflussen, hänge nicht davon ab, ob die Zuwendung für aus-drücklich genannte Medizinprodukte, für eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl solcher Produkte oder für das gesamte Sortiment einschließlich der Medizin-produkte erfolge. Entscheidend sei allein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Medizinprodukts gekoppelt sei, da dies zu einer unsachlichen Beeinflus-sung führen könne, die die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] verhindern wolle. 8 - 6 - [X.] stellten auch keinen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a [X.] zulässigen Geldrabatt dar. Dieser werde vom Gesetz privilegiert, weil der Wert der Zuwendung bei ihm anders als bei Sachleistungen leicht erkennbar sei. Da die von der [X.] ausgelobten Prämien fast aus-schließlich für den privaten Bedarf bestimmt seien, seien sie auch nicht als [X.] oder Nebenleistungen zu Medizinprodukten i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] einzustufen. Bei dem abstrakten Gefährdungstatbestand des § 7 [X.] komme es ferner nicht darauf an, ob das Prämiensystem der [X.] den angesprochenen Verkehr tatsächlich unsachlich beeinflusse. 9 Die Bestimmung des § 7 [X.] stelle eine Marktverhaltensregelung dar, wobei im Streitfall auch die Bagatellgrenze des § 3 UWG 2004 überschritten sei. Der Unterlassungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt. Die Klägerin könne nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG 2004 außerdem die Freistellung von den anteiligen Kosten der Abmahnung in dem von ihr zuletzt geltend gemachten Umfang verlangen. 10 I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 11 1. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 gestützt. Auf ihr in die Zukunft gerichtetes Unterlassungsbegehren sind daher die Bestimmungen des UWG 2008 [X.]. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur dann, wenn das von der Klägerin beanstandete Verhalten auch schon auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. 12 2. Die beanstandete Werbung stellt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht nur eine auf Imagepflege und Ansehenssteigerung ge-richtete allgemeine Unternehmenswerbung, sondern eine produktbezogene Werbung für Medizinprodukte i.S. der § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 [X.] dar. Denn sie ist auf den Absatz konkreter Medizinprodukte wie der vom Bonusprogramm er-13 - 7 - fassten [X.], [X.] und [X.], Kon-struktionselemente sowie künstlichen Zähne gerichtet. 14 a) Die Revision zieht mit Recht nicht in Zweifel, dass es sich bei [X.], [X.], [X.] und Konstrukti-onselementen als Zahnwerkstoffen zur Behandlung von Krankheiten gemäß § 3 Nr. 1 lit. a des Gesetzes über Medizinprodukte vom 7. August 2002 ([X.] 3146; Medizinproduktegesetz - [X.]) und bei künstlichen Zähnen als Pro-dukten zur Ersetzung des anatomischen Aufbaus gemäß § 3 Nr. 1 lit. c [X.] jeweils um Medizinprodukte handelt (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.] Oktober 2007, § 2 [X.] [X.]. 48; [X.] in [X.]/Wagner, [X.], § 3 [X.]. 1; Frankenberger in [X.]alt/Dieners, Handbuch des Medizinprodukterechts, § 4 [X.]. 26 und 86). Die Werbung für diese Produkte unterliegt, soweit sie produktbezogen erfolgt (vgl. dazu sogleich unter II 1 b und c), gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a [X.] grundsätzlich den auf dem Gebiet des [X.] bestehenden Beschränkungen. b) In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogen ist allein die produktbezogene Werbung (Produkt- und [X.]), nicht da-gegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, [X.], 873 = [X.], 473 - [X.]; Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, [X.], 223 = [X.], 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; Urt. v. 31.10.2002 - I ZR 60/00, [X.], 353, 355 = [X.], 505 - Klinik mit [X.]). Die Beantwortung der für die [X.] des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des [X.] oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest [X.] - 8 - barer Produkte im Vordergrund steht ([X.] [X.], 873 - [X.]; [X.], 223 - Pharma-Hörfunkwerbung; [X.], 353, 355 f. - Klinik mit [X.]). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für die in § 7 [X.] geregelte Werbung mit [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, [X.], 1041, 1042 = [X.], 90 - Fortbil-dungskassetten; Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, [X.], 1088, 1091 = [X.], 1269 - Zugabenbündel, m.w.[X.]). Die Bestimmung des § 7 [X.] ist daher nur dann anwendbar, wenn gewährte [X.] sich aus der Sicht des an-gesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen ([X.], [X.], [X.], 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 7 [X.] [X.]. 11 m.w.[X.]). c) Das Berufungsgericht hat es für die im Streitfall in dieser Hinsicht vor-zunehmende Abgrenzung mit Recht als entscheidend angesehen, dass die [X.] die von ihr ausgelobten Prämien dadurch in einen unmittelbaren Zu-sammenhang mit dem Absatz der in Rede stehenden Medizinprodukte gebracht hat, dass sie die Gewährung der Prämien vom Erreichen bestimmter Umsätze mit den Medizinprodukten abhängig gemacht hat. Zutreffend hat es das [X.] dabei als unerheblich angesehen, dass die Kunden die für die [X.] erforderlichen Prämienpunkte nicht allein für mit den [X.], sondern für alle bei der [X.] getätigten Umsätze erhielten (vgl. [X.] 2005, 698, 699 = [X.] 2005, 772; [X.] GRUR-RR 2007, 297, 299; [X.] [X.], 106; [X.].UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 [X.]. 227; [X.], Festschrift für [X.], 2006, S. 875, 885 f.). Die teilweise auch in der Rechtsprechung (vgl. [X.] WRP 2005, 135, 136; [X.], 336 f. = [X.], 132), vor allem aber im Schrifttum (Fezer/[X.], UWG, § 4-S4 [X.]. 429; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 4 [X.]. 11.135; [X.].UWG/[X.], [X.]. §§ 1-7 E [X.]. 31; [X.], [X.], 552, 554; [X.], [X.] 2004, 129, 132 f.; [X.], [X.], 54, 56; Purnhagen, 16 - 9 - [X.] 2006, 315, 319; Kappes, [X.], 250, 252) vertretene gegenteilige Auffassung, nach der eine produktbezogene Werbung nur bei Zuwendungen für einzelne oder abgegrenzte Teile des Sortiments vorliegt, Zuwendungen auf alle Produkte des Gesamtsortiments dagegen als unternehmensbezogene Werbung einzustufen sind, vernachlässigt demgegenüber den Zweck der Regelung des § 7 [X.]. Dieser besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsach-lichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann (vgl. [X.], Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, [X.], 624 = [X.], 886 - Kleidersack, m.w.[X.]). Das [X.] hat im Blick auf diesen Zweck mit Recht darauf hingewiesen, dass es kei-nen überzeugenden Grund gibt, den vom Gesetzgeber im Bereich der [X.] als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer [X.] gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine [X.] große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird; denn die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels unsachlich zu beeinflussen, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Heilmittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln oder sogar für das gesamte, neben Heilmitteln auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt und gewährt wird (vgl. auch [X.] aaO S. 886). Der Umstand, dass das von der Klägerin beanstandete, in Form eines Treueprogramms betriebene Kun-denbindungssystem der [X.] sich auf deren gesamtes Sortiment er-streckt, steht daher der Beurteilung des Berufungsgerichts, es handele sich um [X.], nicht etwa zwingend entgegen (vgl. auch [X.] [X.], 223, 224 - Pharma-Hörfunkwerbung). Dass dem Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Adressaten verstünden die beanstandete Werbung aufgrund [X.] als [X.], ansonsten ein revisions-rechtlich relevanter Fehler unterlaufen ist, macht die Revision nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. - 10 - 3. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler und von der Revision ebenfalls unbeanstandet davon ausgegangen, dass auch die weiteren Voraus-setzungen des § 7 Abs. 1 [X.] erfüllt sind. Bei den von der [X.] in der beanstandeten Werbung versprochenen Sachprämien handelt es sich um Zu-wendungen, die weder einen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a [X.] zulässigen Geldrabatt noch - da die versprochenen Prämien fast ausschließlich Waren für den privaten Bedarf sind - handelsübliches Zubehör oder handelsübliche Ne-benleistungen i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] darstellen. 17 4. Nach den von der Revision gleichfalls nicht angegriffenen Feststellun-gen des Berufungsgerichts geht von der streitgegenständlichen Werbung der [X.] eine konkrete Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des angespro-chenen Verkehrs aus. Wegen des nicht unerheblichen Wertes der ausgelobten Sachprämien erscheine es - so das Berufungsgericht - nachvollziehbar, dass sich die angesprochenen Fachkreise bei einer Entscheidung für die Erzeugnis-se der [X.] nicht allein durch deren Qualität und Preiswürdigkeit, sondern auch durch die Aussicht beeinflussen ließen, nach Sammlung einer entspre-chenden Punktezahl in den Genuss dieser Prämien zu gelangen. Es besteht in-soweit zumindest die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der beim Erwerb von Material für den Zahnersatz drittverantwortlich handelnden Zahnärzte (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 1.84 m.w.[X.]). 18 Keiner Beantwortung bedarf im Streitfall daher die im Schrifttum umstrit-tene Frage, inwieweit die Vorschrift des § 7 [X.], auch wenn sie keine [X.] Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Adressaten der Werbung vor-aussetzt, dann nicht gilt, wenn die abstrakte Gefahr einer solchen Beeinflus-sung von vornherein nicht besteht (so für [X.] in Bülow/Ring, [X.], 3. Aufl., § 7 [X.]. 7; enger Doepner, [X.], 2. Aufl., § 7 [X.]. 13). 19 - 11 - 5. Da das Berufungsgericht die konkrete Gefahr einer unsachlichen Be-einflussung des angesprochenen Verkehrs ohne Rechtsfehler bejaht hat, unter-liegt seine Beurteilung auch im Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der [X.] und auf deren Recht auf [X.] gemäß Art. 5 Abs. 1 GG keinen Bedenken (vgl. [X.], [X.]. v. 20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, [X.], 720, 721 f. [zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]]; [X.], Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 265/01, [X.], 799, 800 = [X.], 1163 - Lebertrankapseln [zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 [X.]]; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 11.133). 20 6. Das Berufungsgericht hat das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] enthaltene Verbot mit Recht als Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG 2004 angesehen (vgl. [X.], Urt. [X.] - I ZR 145/03, [X.], 949 [X.]. 25 = [X.], 1370 - Kunden werben Kunden). Da die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken gemäß ihrem Art. 3 Abs. 1 allein auf [X.] zwischen Unternehmen und Verbrauchern anwendbar ist und die von der [X.] mit ihrem Bonusprogramm angesprochenen Personen keine Verbraucher i.S. von § 2 Abs. 2 UWG 2008, § 13 BGB sind, gilt hier für das UWG 2008 nichts Abweichendes (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. [X.]). 21 7. Im Hinblick darauf, dass das beanstandete Verhalten der [X.] nach den vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht ange-griffenen Feststellungen die konkrete Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verkehrs begründet, ist es auch geeignet, den Wettbe-werb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, und ebenso geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S. des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen (vgl. [X.], 243, 244; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 11.134; [X.].UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 [X.]. 209). 23 8. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung steht schließ-lich nicht in Widerspruch zum vorrangig anzuwendenden Gemeinschaftsrecht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Richtlinie 2001/83/[X.] des Europäischen Parlaments und des Ra-tes vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ([X.]. Nr. L 311 v. 28.11.2001, [X.], zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/29/[X.] [[X.]. Nr. L 81 v. 20.3.2008, S. 51]) keine Entspre-chung hat und dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] mit der Richtlinie 2001/83/[X.] auf dem Gebiet der [X.] eine vollständige Harmonisierung erfolgt ist ([X.], Urt. v. 8.11.2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = GRUR 2008, 267 [X.]. 39 und 62 = [X.], 205 - Gintec). Im Streitfall geht es nicht um eine Werbung für [X.]. 1 Nr. 2, Art. 86 ff. der Richtlinie 2001/83/[X.], § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i.V. mit § 2 [X.], sondern um eine Werbung für Medizinprodukte i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1a [X.] i.V. mit § 3 [X.]. Die für den Bereich der [X.] ergangenen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen sehen bis auf verschiedene Kennzeichnungsvorschriften keine besonderen Regelungen für die Werbung vor (vgl. [X.] in [X.]alt/Dieners aaO § 21 [X.]. 2). - 13 - 24 II[X.] Nach allem ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
[X.] Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.10.2006 - 3/11 O 82/06 - [X.], Entscheidung vom 31.05.2007 - 6 U 157/06 -