Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.08.2001, Az. 1 StR 268/01

[X.]/01vom9. August 2001in dem [X.] des [X.] hat am 9. August 2001 be-schlossen:Der [X.] beabsichtigt zu entscheiden:Nebenklage ist auch im Sicherungsverfahren zulässig.Der [X.] fragt beim 2. und 5. Strafsenat sowie vorsorglich auchbeim 3. und 4. Strafsenat an, ob an entgegenstehender Recht-sprechung festgehalten wird.Gründe:[X.] Beschuldigte hat in [X.] schuldunfähigem Zustand ver-sucht, den Geschädigten zu töten. Das [X.] hat ihn deshalb im Siche-rungsverfahren durch Urteil vom 2. Oktober 2000 gemäß § 63 StGB unterge-bracht.Seine Revision ist mit Schriftsatz des Verteidigers, Rechtsanwalt [X.] vom 4. Dezember 2000 auf die allgemeine Sachrüge gestützt. Mit [X.] 21. Februar 2001 hat sich Rechtsanwalt [X.]als weiterer Verteidigergemeldet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einerVerfahrensrüge beantragt. Er macht geltend, der Geschädigte sei - durch [X.] Beschwerde ergangenen Beschluß des [X.] 29. September 2000 (2 [X.]) - zu Unrecht als Nebenkläger [X.] worden. Das habe Rechtsanwalt [X.] zu rügen unterlassen.- 3 -I[X.] [X.] beabsichtigt, den Wiedereinsetzungsantrag zurückzuweisen,da für eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen regelmä-ßig kein Raum ist und die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.Vor der Kostenentscheidung (§ 473 Abs. 1 StPO) hat der [X.] die Be-rechtigung zum Anschluß der Nebenklage von Amts wegen zu überprüfen([X.] bei [X.] [X.] 1997, 74; [X.] in [X.]. § 473 [X.]. 9m.w.[X.] [X.] beabsichtigt, unter Aufgabe eigener entgegenstehen[X.] (Beschluß vom 15. Dezember 1998 - 1 [X.] = [X.]RStPO § 395 Anschlußbefugnis 4) die Nebenklage im Sicherungsverfahren fürzulässig zu erklären (§ 414 Abs. 1 StPO, hier [X.]. § 395 Abs. 1 Nr. 2 StPO)und dem Beschuldigten die dem Nebenkläger im [X.] entstan-denen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, sieht sich daran aber durch [X.] des [X.] (Beschluß vom 30. April 1991 - 2 StR150/91 = [X.] bei [X.] [X.] 1992, 30; Beschluß vom 23. August 1995- 2 StR 369/95; Beschluß vom 3. Februar 1999 - 2 [X.]; Beschluß vom10. Februar 1999 - 2 StR 8/99 und Urteil vom 23. März 2001 - 2 StR 498/00- in dieser Entscheidung wohl nur "obiter dictum" -) und des [X.] (Be-schluß vom 5. Juli 1994 - 5 StR 350/94; Beschluß vom 2. Mai 1995 - 5 [X.]/95 = [X.]R StPO § 395 Anschlußbefugnis 1; Beschluß vom 2. Juni 1999- 5 StR 19/99) gehindert.[X.] Vor dem Inkrafttreten des [X.] vom 18. [X.] ([X.]) hatte der [X.] durch Beschluß vom 10. September 1974- 4 -- 1 StR 402/74 = NJW 1974, 2244 die Zulässigkeit der Nebenklage im Siche-rungsverfahren trotz "einiger Bedenken" abgelehnt. Da die Nebenklage "ihremWesen nach" auf eine Bestrafung des [X.] abziele, sei für eine entspre-chende Anwendung von § 395 StPO im Sicherungsverfahren (§ 429b StPOa.[X.] = § 414 StPO n.[X.]) kein Raum. Für eine Änderung entsprechender ältererRechtsprechung (Beschlüsse vom 10. März 1953 - 5 [X.] und [X.] 1966 - 2 StR 38/66) bestehe daher kein "zwingender Anlaß".Demgegenüber hat der 4. Strafsenat in einem nachfolgenden [X.] 3. Mai 1983 - 4 [X.] die Frage nach der Zulässigkeit der [X.] ausdrücklich offen gelassen.2. Auch nach dem [X.] hat der [X.] [X.] nach der Zulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren durch diegenannte Rechtsprechung (oben I[X.]) überwiegend verneint, wobei zur [X.] meistens allein auf frühere Entscheidungen verwiesen wurde.Lediglich im [X.] vom 15. Dezember 1998 - 1 [X.](aaO) ist darüber hinaus ausgeführt, daß der Gesetzgeber bei mehrfachen Än-derungen der §§ 395 ff. StPO, zuletzt durch das Zeugenschutzgesetz vom30. April 1998, [X.], "trotz der langjährig ablehnenden Rechtspre-chung des [X.] die Zulassung der Nebenklage im Sicherungs-verfahren nicht festgeschrieben" habe. Daher bestünde zu einer Änderung [X.] keine Veranlassung.3. Neben der schon genannten Entscheidung vom 3. Mai 1983 (II[X.] 1. amEnde) sind jedoch auch nach dem Inkrafttreten des [X.] Ent-scheidungen des [X.] ergangen, die die Zulässigkeit der [X.] im Sicherungsverfahren offen gelassen haben:- 5 -a) Urteil vom 18. Oktober 1995 - 2 StR 260/95 (= [X.] 1996, 244).In seinem Terminsantrag in dieser Sache (wiedergegeben von der [X.] in [X.]) war der [X.] mit eingehender [X.] für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung eingetreten: Hierfürspräche, daß das [X.] allgemein die Rechtstellung des Opferseiner Straftat verbessert - (vgl. hierzu auch [X.]St 38, 93, 95) - habe. [X.] solle ihm die Möglichkeit eröffnet werden, als Prozeßsubjekt mit ver-fahrensrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten aktiv auf das Verfahren einzuwir-ken und sich gegen [X.] durch den Täter zu schützen(vgl. [X.]. 10/5305 [X.], 11). Dieser Gesichtspunkt gelte auch im Hinblickauf ehrenrührige [X.] durch einen schuldlosen Täter.Es bestehe auch kein sachlicher Grund, das "natürliche" Interesse des zur [X.] grundsätzlich befugten Opfers am Sicherungsverfahren durch [X.] aller übrigen Mitwirkungsbefugnisse ([X.], Verletzten-rechte gemäß §§ 406d bis 406f StPO) anzuerkennen, ihm aber gleichwohl denAnschluß als Nebenkläger zu verweigern (vgl. auch [X.], 303, wo dem Geschädigten zwar unter Hinweis auf die Rechtsprechungdes [X.] die Zulassung als Nebenkläger versagt wurde, [X.] gleichwohl gemäß § 406g Abs. 3 StPO [X.]. § 397a StPO Prozeßkosten-hilfe gewährt [X.] hinaus verwies der [X.] auf das Urteil des[X.] vom 7. Juni 1995 - 2 [X.] (= [X.] 1995, 609). Hier war- in einem Strafverfahren - der Angeklagte wegen Schuldunfähigkeit freige-sprochen worden. Die Revision des [X.], die sich ausdrücklich nichtgegen den Freispruch wendete und allein die Unterbringung des [X.] § 63 StGB erstrebte, war für zulässig erklärt worden. Im Hinblick auf- 6 -dieses Urteil, so der [X.], sei kein Grund erkennbar, [X.] diese Möglichkeit nur deshalb zu verwehren, weil sich die Schuldun-fähigkeit des [X.] erst nach Einleitung eines Strafverfahrens herausgestellthat, sondern von ihr von vorneherein ausgegangen werde.Der 2. Strafsenat hat die vom [X.] angeführten Ge-sichtspunkte als "beachtliche Gründe" für eine Änderung der bisherigen Recht-sprechung angesehen, von einer Entscheidung aber abgesehen, weil die Revi-sion der Nebenklage in jener Sache aus anderen Gründen erfolglos bleibenmußte.b) Aus dem gleichen Grund hat der 2. Strafsenat auch im Beschluß vom24. September 1997 - 2 [X.] - die Frage der Zulässigkeit der [X.] offen gelassen.[X.] Annahme, die Nebenklage sei im Sicherungsverfahren unzulässig,hat in der Rechtsprechung der [X.] und [X.]e sowie in der Lite-ratur teilweise Zustimmung, überwiegend aber Ablehnung erfahren.1. Gegen die Zulässigkeit haben sich ausgesprochen:a) [X.], [X.], 460 ([X.]); [X.], [X.], 68,das "durchaus beachtliche Gründe" für ein gegenteiliges Ergebnis anerkennt(eine Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung hat das [X.] [X.] Entscheidung angenommen, weil der Beschwerdeführer seine verfassungs-rechtlichen Bedenken nicht schon im Ausgangsverfahren vorgetragen hatte,[X.], 544); [X.] 1994, 402; [X.], 310; [X.], [X.] 1995, 303 (vgl. hierzu [X.] a).- 7 -b) [X.]/[X.] StPO 45. Aufl. vor § 395 [X.]. 5; [X.] (18. Lieferung) vor § 395 [X.]. 10; (differenzierend, für den [X.] ablehnend) [X.] ([X.], 8. Lieferung) vor § 413 [X.]. 9; [X.] StPO3. Aufl. vor § 395 [X.]. 2 (unter Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in derVorauflage vor § 395 [X.]. 2); [X.]. in Festschrift für [X.], 2001, 705ff.; [X.]/[X.] 1995, 391. Im [X.] stützen sich diese Ausfüh-rungen vielfach auf die Entscheidungen [X.] NJW 1974, 2244 und - neuerdings - [X.]R StPO § 395 Anschlußbefugnis 4. Das [X.](aaO) hat darüber hinaus ausgeführt, daß das Fehlen von Verantwortlichkeitauf [X.]eite [X.] des [X.] an das Opfer relativie-re. Soweit [X.]/[X.] noch in der Vorauflage (vor § 395[X.]. 5) die Unzulässigkeit der Nebenklage (auch) aus § 400 StPO abgeleitethatte, ist dies in der 45. Auflage nicht wiederholt (vgl. in diesem Zusammen-hang auch [X.] [X.] 1995, 609; [X.] 2001, 215).2. Demgegenüber halten die Nebenklage im [X.] zulässig:a) [X.], Beschluß vom 19. Oktober 1994 - 5 Ws 396/94 ([X.] 1995, 259, 260); [X.], Beschluß vom 12. Februar 1999 - 1 Ws 28/99 (zitiert nach [X.], 17); OLG Düsseldorf[X.] 1999, 253 m. zust. [X.]. [X.]; [X.], 3243 u. [X.]-RR aaO; [X.] [X.] 1997, 406 und [X.], 213 m. zust. [X.]. Gös-sel; OLG Köln [X.] 1994, 344 m. zust. [X.]. [X.] (unter Aufgabe seiner in [X.] 24. Aufl. vor § 413 [X.]. 6 und § 414 [X.]. 1 vertretenen gegenteiligenAuffassung); [X.], Beschluß vom 3. März 1998 - 2 Ws 193/98 (zitiertnach [X.]/[X.] StPO 44. Aufl. vor § 395 [X.]. 5); [X.], NJW 1999, 3647; OLG Saarbrücken [X.] 1997, 453; [X.] -SchlHA 2000, 148; [X.] (im vorliegenden Verfahren, vgl. [X.]); [X.], [X.] 1991, 98 m. zust. [X.]. [X.]; dieser Entscheidung stimmt auch[X.] in [X.]. vor §§ 61 ff. [X.]. 98 zu; [X.] [X.]-RR 1998,78; [X.] Beschluß vom 21. Mai 1990 - 4 [X.] (zitiert nach [X.] 1991, 1874 Fußn. 2).b) Neben den bereits genannten Entscheidungsanmerkungen habensich in der Literatur für die Zulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfah-ren ausgesprochen: [X.] in [X.] vor § 395 [X.]. 19; [X.] 414 [X.]. 4; [X.] in [X.]. § 414 [X.]. 4; [X.]. [X.] 1997, 1, 6; Sengein [X.]. § 395 [X.]. 4 (unter Aufgabe der in der Vorauflage § 395 [X.]. 4vertretenen gegenteiligen Auffassung); [X.] in [X.] aaO § 414 [X.]. 4; Hilgerin [X.] 25. Aufl. vor § 395 [X.]. 16; [X.] in [X.] 25. Aufl. vor § 413[X.]. 10 f.; [X.]/[X.] StPO 7. Aufl. vor §§ 395 ff. [X.]. 2; [X.], [X.]. § 62 [X.]. 5; [X.] NJW 1991, 1874.Begründet ist dies im Ergebnis vielfach im wesentlichen mit der tiefgrei-fenden Neugestaltung des Rechts der Nebenklage durch das [X.].[X.] [X.] kann sich den gegen die bisherige Ablehnung der [X.] der Nebenklage im Sicherungsverfahren vorgebrachten Argumenten, wiesie zusammenfassend insbeson[X.] vom [X.] ([X.] 1996,244) und zuletzt von [X.] ([X.], 215 f.) vorgebracht werden, nicht ver-schließen.1. Generelles Ziel des [X.] ist es, den Opfern ([X.]) schwerer Straftaten eine "gesicherte Beteiligungsbefugnis" und eine- 9 -"Verbesserung des Schutzes vor Beeinträchtigungen durch das [X.]" zu verschaffen ([X.]. 10/5305 S. I). Dementsprechend werde auchdas Recht der Nebenklage weitgehend umgestaltet, wobei "Maßstab" hierfürwar, die "spezifischen, vorrangig auf Schutz vor [X.]durch den Beschuldigten gerichteten Bedürfnissen des Verletzten" zu berück-sichtigen (aaO [X.], 11).Da zugleich nicht mehr die Verurteilung wegen eines [X.] erwarten sein muß (so § 395 StPO a.[X.]), sondern eine der in § 395 StPOn.[X.] aufgezählten rechtswidrigen Taten und die Erhebung einer Anklage [X.] im Sicherungsverfahren ausdrücklich gleichgestellt ist (§ 414 Abs. 2Satz 1 StPO), steht § 414 Abs. 1 StPO der Zulassung der Nebenklage im Si-cherungsverfahren nicht entgegen. Die dargelegte strukturelle Änderung [X.], durch die das Gesetz die frühere Vorstellung von der"doppelt besetzten Anklagerolle" aufgegeben hat (vgl. [X.], Jura 1987, 286),führt dazu, daß der früher maßgebliche Gesichtspunkt vom Wesen der Neben-klage ([X.] NJW 1974, 2244) nicht mehr maßgeblich sein kann.Der Gesichtspunkt, daß das Interesse des Verletzten bei [X.] durch einen Schuldunfähigen relativiert sei ([X.] 1994,402), steht dieser Beurteilung nicht entgegen, wie gerade der vorliegende Fallexemplarisch verdeutlicht:Der Beschuldigte hat sich dahin eingelassen, daß ihm von "[X.], de-nen er zu gehorchen habe" befohlen worden sei, zum [X.] zu gehen, wo [X.] "überfallen" worden sei. Die Angabe über den Befehl der Teufel belegtoffensichtlich die Krankheit des Beschuldigten. Wenn dies die [X.] bei der Würdigung der übrigen Beweisergebnisse mitberücksichtigenkonnte, war sie dennoch nicht davon befreit, darüber Beweis zu erheben und- 10 -sodann festzustellen, ob der Beschuldigte tatsächlich in Notwehr gehandelthat. Wäre dies der Fall gewesen, wäre für eine Unterbringung gemäß § 63StGB trotz der offensichtlichen Erkrankung des Beschuldigten kein Raum ge-wesen, da eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 63 StGB nicht vorliegt, wennsich der Täter auf einen Rechtfertigungsgrund (oder auch einen von seiner [X.] unabhängigen [X.]) berufen kann (vgl. im einzel-nen [X.] in [X.]. § 63 [X.]. 31, 32 m.w.Nachw.). Es ist unter [X.] kein Grund erkennbar, warum dem Geschädigten die [X.] Verfahren allein deshalb verwehrt sein soll, weil die Schuldunfähigkeit [X.] und nicht erst im Lauf des Hauptverfahrens (für diesen Fall vgl. [X.][X.] 1995, 609, vgl. oben II[X.] 3. a) erkannt wurde.2. Die Auffassung, daß eine Zulassung der Nebenklage im Sicherungs-verfahren gleichwohl nicht in Betracht komme, weil der Gesetzgeber in [X.] der Rechtsprechung des [X.] diese Möglichkeit nicht aus-drücklich in das Gesetz aufgenommen habe ([X.]R StPO § 395 Anschlußbe-fugnis 4), hält der [X.] nicht aufrecht. Zwar ist dies generell ein wesentlicherGesichtspunkt zur Auslegung neuer Gesetze, den der [X.] auch schon in an-derem Zusammenhang zur Auslegung des [X.] herangezogenhat ([X.]St 38, 93, 95). Hier liegt die Besonderheit aber darin, daß der Bun-desgerichtshof schon zuvor nicht nur selbst Zweifel an dieser Rechtsprechunggeäußert hatte (NJW 1974, 2244), sondern darüber hinaus in einer [X.] Entscheidung (4 [X.]) - diese Entscheidung war (später), wennauch zu Unrecht, sogar als Beleg dafür herangezogen worden, daß die Neben-klage nach der Rechtsprechung des [X.] im Sicherungsverfah-ren zulässig sei ([X.] in [X.] 3. Aufl. § 414 [X.]. 4 a.E.) - zumindest inzidentvon dieser Rechtsprechung durch Offenlassen der Frage noch weiter in [X.] hatte (vgl. II[X.] 1. a.E.).- 11 -Vergleichbares gilt für die bei späteren Änderungen von § 395 ff. [X.] zuletzt durch das Zeugenschutzgesetz vom 30. April 1998 - unterbliebeneFestschreibung der Nebenklage im Sicherungsverfahren, nachdem im Urteil[X.] 1996, 244 "beachtliche" Gründe für eine Änderung der [X.] wurden (II[X.] 3. a) und die in Rede stehende Frage auch im [X.] 24. September 1997 (2 [X.]) offen geblieben war (II[X.] 3. b).V[X.] [X.] fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim [X.] an, ob an der bisherigen Rechtsprechung (vgl. oben I[X.]) [X.] wird. Vorsorglich fragt er zugleich beim 3. und den 4. Strafsenat an, obauch Rechtsprechung dieser [X.]e der beabsichtigten Entscheidung entge-gensteht und ob gegebenenfalls daran festgehalten wird.SchäferNackWahlBoetticherHebenstreit