Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2003, Az. X ZR 57/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Mai 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 638 Abs. 1 a.[X.], ob die Frist der einredeweise geltend gemachten Verjährung sechs [X.] oder fünf Jahre beträgt, kann der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur ange-nommen werden, wenn auszuschließen ist, daß der Werkvertrag Arbeiten bei [X.] betrifft.[X.], [X.]. v. 20. Mai 2003 - [X.] - [X.] Aurich- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. April 2003 durch [X.] Melullis, [X.] Scharen und [X.], die Richterin Mühlens und den RichterAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 5. März 2002 verkündete[X.]eil des 9. Zivilsenats des [X.].Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auchüber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ließ eine neue [X.] errichten. Die [X.] gaber bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanla-ge hierfür bei der [X.] 3 -Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahrenicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die [X.] in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dannfest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet [X.], falsch angegeben hatte.Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der [X.]n sei [X.]. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. [X.] hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung ab-gewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos ge-blieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision seinSchadensersatzbegehren weiter. Die [X.] ist dem Rechtsmittel entgegen-getreten.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückver-weisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der [X.] Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die [X.]der Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des§ 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) [X.] gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkver-trag mit Ausnahme der hier nicht interessierenden §§ 647, 648 BGB a.[X.] -Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klagenicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangel-folgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635[X.] verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnetauch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbu-ßen des [X.] bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung des[X.] auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführensind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. [X.] Gewinn, der [X.] des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635[X.] fordern ([X.]Z 72, 31, 33 m.w.[X.] Das Berufungsgericht hat die von der [X.]n erhobene Verjäh-rungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei [X.] bereits verstrichene [X.] und nicht die in § 638Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren.Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eineArbeit bei Bauwerken nicht dar. Die [X.] selbst, der die Steuerungs-anlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die [X.] diene auch nicht dem Gebäude der [X.] als fest und [X.] eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei der[X.] offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pres-sen, die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen [X.] aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinwei-ses zur Verbindung der [X.] mit dem Gebäude nichts anderes [X.] 5 -Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicherÜberprüfung nicht [X.]) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nachgefestigter Rechtsprechung [X.] ohne daß es auf die sachenrechtliche Einord-nung ankäme [X.] eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und [X.] Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden ([X.], [X.]. v.12.03.1986 - [X.], NJW 1986, 1927). [X.] sind damit nicht nur Ge-bäude, wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Men-schen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachteSachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nachder Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des [X.] und [X.] erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung [X.] als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile [X.], und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende,körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten ([X.]Z 19, 319, 321 m.w.[X.] bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einerSache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenenGründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterlie-gen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nachihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förder-anlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist ([X.], [X.].v. 03.12.1998 - [X.], NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die An-lage Bauteil oder [X.] einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien einesBauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlageeiner [X.] der Fall sein kann ([X.], [X.]. v. 20.02.1997 - [X.] 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die- 6 -Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseitsaber Bauteil oder [X.] eines Bauwerks ist.Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu demErgebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten er-sten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die [X.] Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige [X.]) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welchedie [X.] durchzuführen hatte, der [X.] in der Mühle dienen. [X.], welche die [X.] nach dem tatbestandlichen Teil desangefochtenen [X.]eils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein unddie fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieserZuordnung eingreifen, wenn die [X.] die erforderliche Bauwerksei-genschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeitund Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine un-bewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindungmit dem Erdboden aufweist ([X.], [X.]. v. 03.12.1998 - [X.], [X.], 2434 f. m.w.[X.]). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer [X.] für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtungeiner [X.] in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die [X.] von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in [X.] nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte ([X.].[X.]. v.23.01.2002 - [X.], NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Un-ternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sachemitwirken soll (vgl. [X.].[X.]. v. 19.03.2002 - [X.], NJW 2002, 2100), dievon ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung- 7 -vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt [X.] zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typi-scherweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zuziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfol-gende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und des-halb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist vonfünf Jahren (vgl. [X.]. z. BGB, II, [X.]) rechtfertigen. Der Umstand, daß eineAnlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in [X.] untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also [X.] aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die [X.] nach der [X.] Rechtsprechung hingegen unerheblich.Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungser-heblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der [X.] in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbin-dung der [X.] mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend [X.] hat, die [X.] sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden inden Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der [X.] berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr [X.], daß auch im Streitfall die [X.] als eine technische Anlagehergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts alsunbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hättensich deshalb auf die Größe und das Gewicht der [X.] erstreckenmüssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit,daß die vom Kläger behauptete [X.] nur aus Gründen der Zweck-mäßigkeit erfolgt sei, um die [X.] nicht in Teilen in die [X.] schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein- 8 -rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zuberücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des [X.] ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl.[X.], [X.], 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners,der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativgeregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfristnur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlageein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nichtaus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, [X.] diese Möglichkeit naheliegend ist.c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick dar-auf, daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründungdarauf abgestellt hat, daß die [X.] im wesentlichen die Programmierungeiner Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoft-ware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer [X.] in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des [X.] ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstük-kelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheitennicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochte-nen [X.]eils hatte die [X.] eine Steuerungsanlage für die [X.]der Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der [X.] neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der [X.]) einge-setzten [X.] einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einerin das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zu-sammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßenBauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei- 9 -der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung indas Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die [X.] entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen wer-den. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers umsolche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzu-stellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl.z.B. [X.], [X.]. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, [X.] 1991, 39; [X.]. v. 03.12.1998- [X.], NJW 1999, 2434, jeweils m.w.[X.]). Auch die dem zugrundelie-gende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefah-ren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob der[X.] unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellungerledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durchden Besteller erfolgt.d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der [X.]orientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellungführen sollte, daß die [X.] selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht auf-rechterhalten werden können, der [X.] betreffe eine Arbeit beieinem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der [X.] der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des [X.] zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart aufein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Be-trachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessenErrichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt ([X.].[X.]. [X.] -19.03.2002 - [X.], NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden beidem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und [X.] zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowiemit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtetwerden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des [X.] angeschlossen werden mußten ([X.], [X.]. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89,[X.] 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierent-sorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ven-tilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten ([X.],[X.]. v. 04.12.1986 - [X.], NJW 1987, 837) oder der Einbau einerZentralheizung in ein Wohnhaus ([X.], [X.]. v. 08.03.1973 - [X.]/71,BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereige-bäude, zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf [X.] werden mußten ([X.], [X.]. v. 22.11.1973 - [X.], [X.], 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, de-ren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindungdauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkom-men die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe beider Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. [X.] jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1[X.] zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwi-schen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährlei-stungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Ver-jährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel-- 11 -lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen- 12 -Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der [X.] mitder Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsge-richt ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag fürnötig gehalten.MelullisScharen[X.]MühlensAsendorf