Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2008, Az. X ZB 17/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 15. Juli 2008 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.] nein

Rabattvereinbarungen [X.] § 114 Abs. 1, § 116 Abs. 1, 3; [X.] § 130a Abs. 8, 9; [X.] § 17a
a) Gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren für den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 [X.] zum Gegenstand hat, ist allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen [X.] gegeben. b) Erklärt ein um die Rechtswegbestimmung angegangener obers[X.] Gerichts-hof des [X.] in einem solchen Fall einen anderen Rechtsweg als zuläs-sig, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. [X.], [X.]. v. 15. Juli 2008 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der X. Zivilsenat des [X.]gerichtshofs hat am 15. Juli 2008 durch [X.] Melullis sowie [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des [X.]s nach § 124 Abs. 2 [X.] liegen nicht vor. Gründe: [X.] Das vorliegende Beschwerdeverfahren bezieht sich auf eine von den An-tragsgegnerinnen, den [X.] [X.]republik Deutschland, Anfang August 2007 un[X.] der Bezeichnung "[X.]" bekannt gemachte Ausschreibung für den [X.] von Rabattvereinbarungen [X.] von § 130a Abs. 8 [X.] für verschie-dene arzneiliche Wirkstoffe. Solche Vereinbarungen können die Krankenkassen oder ihre Verbände mit pharmazeutischen Un[X.]nehmern für die zu ihren Las-ten abgegebenen Arzneimittel schließen, und zwar zusätzlich zu den in § 130a Abs. 1 [X.] geregelten Abschlägen von den [X.] für zu ihren Las-ten abgegebene Arzneimittel. 1 - 3 - An der Ausschreibung der Antragsgegnerinnen beteiligte sich neben [X.] Vielzahl von Un[X.]nehmen die Antragstellerin. Nachdem ihr bezüglich meh-rerer Wirkstoffe un[X.]breitetes Angebot nicht berücksichtigt wurde, hat sie bei der Vergabekammer bei der [X.] einen Nachprüfungs-antrag gestellt. Daraufhin hat die Vergabekammer den Antragsgegnerinnen durch [X.]uss vom 31. Oktober 2007 un[X.]sagt, in dem betreffenden Verfah-ren zum Abschluss von Rabattvereinbarungen bezüglich verschiedener im [X.] aufgeführ[X.] Wirkstoffe auf die vorliegenden Angebote Zuschläge zu erteilen. Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen am 21. November 2007 Klage beim [X.] erhoben. Am folgenden Tag haben sie gegen den [X.]uss der Vergabekammer außerdem "vorsorg-lich" sofortige Beschwerde zum [X.] Düsseldorf eingelegt. Durch [X.]uss vom 18. Dezember 2007 hat das [X.] Düsseldorf sei-ne Zuständigkeit für die Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 und 3 [X.] bejaht. Zugleich hat es das Beschwerdeverfahren mit Blick auf ein von ihm selbst an den [X.] gestelltes Vorabentscheidungsgesuch vom 23. Mai 2007 betreffend die [X.] der [X.] (vgl. [X.] 2007, 226) ausgesetzt. Am 19. Dezember 2007 haben die Antragsgegnerinnen ihre sofortige Beschwerde zurückgenommen. 2 Das [X.] hat durch [X.]uss vom 20. Dezember 2007 gemäß § 17a [X.] vorab den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichts-barkeit für zulässig erklärt. Die von der beklagten [X.] und der hiesigen Antragstellerin dagegen eingelegte Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Das [X.]sozialge-richt hat die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde der [X.] und der Antragstellerin zurückgewiesen ([X.]. v. 22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R). 3 - 4 - Gegenstand des dem [X.] vorgelegten Beschwerdeverfahrens ist ein von der Antragstellerin am 12. Dezember 2007 bei der Vergabekammer gestell-[X.] Antrag auf Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln, den die Antrag-stellerin damit begründet hat, die Antragsgegnerinnen drohten, das durch die Vergabekammer ausgesprochene [X.] zu missachten. Die Verga-bekammer hat den Antrag durch [X.]uss vom 18. Dezember 2007 mit der Begründung zurückgewiesen, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass sich die An-tragsgegnerinnen über das [X.] rechtswidrig hinwegsetzten. 4 Mit ihrer dagegen form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Be-schwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerinnen beantragen, begehrt die Antragstellerin, 5 den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 jeweils für jeden Fall der Zuwi-derhandlung gegen Nr. 1 des Tenors des [X.]usses der Verga-bekammer bei der [X.] vom 31. Oktober 2007 ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 100.000,-- • je Antrags-gegnerin und Wirkstoff anzudrohen, mit der Androhung, für den Fall der Uneinbringlichkeit des [X.], auf die Möglichkeit der [X.], zu vollstrecken an den [X.] gesetzlichen Vertre[X.]n, hinzuweisen, gegenüber jeder der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 das [X.] für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 des genannten Tenors auf einen angemessenen Betrag bis zu 100.000,-- • für je-den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen und für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgelds, beim zustän-digen Verwaltungsgericht die Anordnung der Zwangshaft gegen die - 5 - jeweiligen gesetzlichen Vertre[X.] der Antragsgegnerinnen zu bean-tragen. Das [X.] Düsseldorf hat seine Zuständigkeit zur Entschei-dung über die sofortige Beschwerde durch [X.]uss vom 17. Januar 2008 be-jaht; die dagegen zugelassene Rechtsbeschwerde ist nicht eingelegt worden. 6 Das [X.] erachtet die sofortige Beschwerde für zulässig und im Wesentlichen auch, ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegne-rinnen das Vergabeverfahren inzwischen formell aufgehoben haben, für [X.]. Entsprechend zu entscheiden sieht es sich durch den unanfechtbaren [X.]uss des [X.]s Baden-Württemberg vom 27. Februar 2008 gehindert, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 86b SGG) ergangen ist und in dem die Antragsgegnerinnen um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer zum Sozialgericht erhobenen Klage nachgesucht haben. Das [X.] habe in jenem [X.]uss die Auffassung ver-treten, es bedürfe dieser Anordnung nicht, weil die Klage gemäß § 86a Abs. 1 SGG kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe. Der Fall, dass die aufschie-bende Wirkung aufgrund bundesgesetzlicher Anordnung entfalle (§ 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG), liege nicht vor. Als durch [X.]gesetz vorgeschriebene Regelun-gen über den Sofortvollzug kämen nach Lage der Dinge lediglich die das weite-re [X.] regelnden Bestimmungen in den §§ 115 ff. [X.] in [X.]. Das Vergaberecht nach den §§ 97 ff. [X.] finde jedoch im sozialgericht-lichen Verfahren insgesamt keine Anwendung. 7 8 Das [X.] Düsseldorf möchte demgegenüber § 114 Abs. 3 Satz 2 [X.] i.V. mit §§ 55 ff. VwVG [X.] anwenden. Es meint, § 124 Abs. 2 [X.] sei in einem solchen Divergenzfall analog anzuwenden, und hat die [X.] 6 - che deshalb durch [X.]uss vom 30. April 2008 dem [X.]gerichtshof vor-gelegt. I[X.] Der [X.] kann im konkreten Streitfall keine Entscheidung über die [X.] treffen, derentwegen ihm die Sache vorgelegt worden ist. 9 1. Dem Vorlagebeschluss liegen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem vorlegenden [X.] und den Gerichten der [X.] über die Frage zugrunde, ob gegen eine im Nachprüfungsverfahren nach dem [X.] des [X.] ergangene, eine Ausschreibung von [X.] von § 130a Abs. 8 [X.] betreffende Entscheidung einer [X.] gemäß § 116 Abs. 1, 3 [X.] das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde zum [X.] gegeben oder ob dagegen Anfechtungsklage zum Sozialgericht zu erheben ist. Das [X.]sozialgericht hat in seinem Be-schluss vom 22. April 2008 für den konkreten Streitfall entschieden, vorbehalt-lich der generellen Anwendbarkeit von Vergaberecht im Leistungserbringungs-recht der gesetzlichen Krankenversicherung einschließlich des § 130a [X.] entfalle zwar das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nach den §§ 102 bis 115 [X.] nicht; der durch dieses Verfahren gewährleistete Primär-rechtsschutz sei nicht durch die Sozialgerichte sicherzustellen. Gegen die Ent-scheidungen der Vergabekammer sei aber der Rechtsweg zu den Sozialgerich-ten eröffnet. § 130a Abs. 9 [X.] gehe der Regelung des § 116 [X.] als jün-gere und speziellere Bestimmung vor ([X.]. v. 22.4.2008 Rdn. 52). 10 2. Dieser Auffassung vermag der [X.] nicht beizutreten. Der durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 ([X.]) in das 11 - 7 - [X.] eingefügte § 130a Abs. 9 [X.] ist gegenüber dem am 26. August 1998 verabschiedeten und als Vier[X.] Teil in das [X.] eingefügten [X.] ([X.], [X.] [X.]) wohl ein jüngeres Gesetz. Die [X.] in § 130a Abs. 9 [X.] berührt in der hier streitigen Rechtswegfrage den Geltungsbereich des [X.] des [X.] aber nicht. Un[X.] dem Gesichtspunkt der Spezialität begründet die Regelung keinen Vor-rang gegenüber § 116 [X.], vielmehr ist diese Bestimmung das speziellere Gesetz. a) Der Gesetzgeber hat die Zuständigkeit für die Nachprüfung der [X.], die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtli-chen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im [X.] abschließend ge-regelt. Rechte aus § 97 Abs. 7 [X.] sowie sonstige Ansprüche gegen öffentli-che Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Un[X.]lassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können außer vor der [X.] nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend ge-macht werden (§ 104 Abs. 2 [X.]). Über die instanzbeendenden Verwaltungs-akte der Vergabekammern entscheidet ausschließlich das für den Sitz der [X.] zuständige [X.], bei dem ein Vergabesenat einzu-richten ist (§ 116 Abs. 3 [X.]). Es kann dahinstehen, ob § 130a Abs. 9 [X.] seinem Wortlaut nach überhaupt dahin verstanden werden kann, dass er auch die Zuständigkeitszuweisung für die Nachprüfung von Vergaben betreffen soll, wie sie im [X.] des [X.] geregelt ist. Mit Sinn und Zweck von § 116 [X.] ist ein solches Verständnis nicht zu vereinbaren. Bei systematischer, die Entstehungsgeschichte des Vergaberechts und Sinn und Zweck der gesetzli-chen Regelungen berücksichtigender Auslegung ist § 116 [X.] auch insoweit als die speziellere Norm anzuwenden. 12 - 8 - aa) Die Annahme des [X.]sozialgerichts, die Gerichte der Sozialge-richtsbarkeit seien für die Überprüfung der Entscheidung einer Vergabekammer zuständig, die eine Ausschreibung für Rabattvereinbarung betrifft, steht in un-vereinbarem Widerspruch zu dem bei der Einrichtung von Vergaberechtsschutz vom Gesetzgeber stets als Schutzgut betonten In[X.]esse der Öffentlichkeit an einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. In den [X.] Beratungen zum bevorstehenden Erlass der sogenannten [X.]/EWG vom [X.] ([X.]. Nr. L 395 v. [X.], [X.]) wurde die Perspektive langwieriger, womöglich durch mehrere Instanzen ge-führ[X.] Gerichtsverfahren für den Vergaberechtsschutz als investitionshemmend und nachteilhaft für die Allgemeinheit beurteilt (vgl. [X.]. 62/89, [X.]). Ent-sprechend dieser repräsentativen Auffassung war es stets das besondere An-liegen des [X.] Gesetzgebers, für die vergaberechtliche Nachprüfung ein beschleunigtes Verfahren zur Verfügung zu stellen. In dem Umsetzungsmodell des dem Vergaberechtsänderungsgesetz vorangegangenen [X.] zur Änderung des [X.] vom 26. November 1993 ([X.] I S. 1928) hatte das in der Wahl eines Konzepts seinen Ausdruck gefun-den, nach dem individuelle und einklagbare Rechtsansprüche der Bie[X.] nicht entstanden und der Rechtsschutz im vergaberechtlichen [X.]eunigungsinte-resse vollständig in die Exekutive eingebettet war (vgl. §§ 57b, 57c [X.] des [X.]; zur Rechtsentwicklung [X.]/A-Komm./[X.] Syst IV Rdn. 35 ff.). Mit dem Konzept des an die Stelle der haushaltsrechtlichen Lösung tretenden Vergaberechtsänderungsgesetzes und seinen speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe Rücksicht nehmen-den Verfahrensregeln für die Nachprüfung sollten langwierige Rechtsstreitigkei-ten wei[X.]hin ausgeschlossen werden. Der Rechtsschutz sollte so ausgestaltet werden, dass weder Investitionshindernisse entstehen noch die Mittelstands-freundlichkeit des [X.] Vergaberechts in Frage gestellt wird ([X.]. 13/9340, [X.]). Deshalb wurde die Nachprüfung der Vergabeverfahren in ers-13 - 9 - [X.] Instanz wei[X.]hin verwaltungsin[X.]nen Spruchkörpern übertragen, die orga-nisatorisch weitgehend an die bisherigen [X.] anknüpfen sollten. Ein wei[X.]es Mittel der [X.]eunigung besteht nach diesem Konzept darin, dass gegen die Entscheidung der Kammer nur ein Rechtsmittel zum [X.] gegeben ist. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass nur eine gerichtliche Instanz mit dem Rechtsstreit befasst wird ([X.]. 13/9340, [X.]). [X.]) Für die hier in Rede stehenden Rabattvereinbarungen sind Anhalts-punkte für eine abweichende In[X.]essenlage nicht zu erkennen, die eine un[X.]-schiedliche Behandlung rechtfertigen könnten. Für sie besteht vielmehr in be-sonderem Maße ein In[X.]esse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Mit ihnen wollte der Gesetzgeber zusätzliche Einsparpoten-ziale bei der Beschaffung laufend benötig[X.] Arzneimittel erschließen. Soweit diese Beschaffungen nicht aufgeschoben oder zurückgestellt werden können, droht bei Verzögerung der Vertragsabschlüsse ein verteuer[X.] Einkauf. Um die Regelungsziele des § 130a Abs. 8 [X.] nicht zu un[X.]laufen, muss daher auch dem Gesetzgeber daran gelegen gewesen sein, vergaberechtlich [X.] Verzögerungen bei der Beschaffung auf das unvermeidbare Mindestmaß zu beschränken. Dafür ist das Rechtsschutzsystem des [X.] des [X.] mit seinem lediglich über zwei Instanzen zu führenden Hauptverfahren und den darin eingebetteten Eilverfahren zur Ermöglichung der Zuschlagserteilung vor der Entscheidung in der Hauptsache im In[X.]esse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren (vgl. § 115 Abs. 2, § 118 Abs. 2, § 121 Abs. 1 Satz 2 [X.]) prädestiniert. Herkömmliche Gerichtsverfahren mit einem prinzi-piellen Rechtsmittelzug durch drei Instanzen, wie gerade im Sozialgerichtsge-setz, kon[X.]karieren dagegen das besondere vergaberechtliche [X.]euni-gungsin[X.]esse. 14 - 10 - b) Dafür, dass der Gesetzgeber anlässlich der Beratungen, die zu § 130a Abs. 9 [X.] geführt haben, die prozessualen Konsequenzen der Ausschrei-bungspflichtigkeit bestimm[X.] Beschaffungsvorgänge nicht mitbedacht hat und diese jedenfalls nicht der Überprüfung im sozialgerichtlichen Verfahren un-[X.]stellen wollte, spricht auch die aktuelle Stellungnahme des [X.]rats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts. In dieser wird zunächst davon ausgegangen, dass § 130a Abs. 9 [X.] die hier in[X.]essie-rende Vergabeentscheidung nicht betrifft und die gegenteilige Auffassung des [X.]sozialgerichts kritisiert. Un[X.] Hinweis u.a. auf die untragbar lange Ver-fahrensdauer schlägt der [X.]rat dann vor, die Rechtswegzersplit[X.]ung, die Folge der Entscheidung des [X.]sozialgerichts wäre, durch eine Fassung der §§ 104 und 116 [X.] auszuschließen, die noch klarer als der jetzige Wort-laut die Zuständigkeit der nach dem [X.] des [X.] vorgesehenen Nachprüfungsinstanzen zum Ausdruck bringt ([X.]. 349/08). 15 Die vom [X.]rat abgegebene Stellungnahme belegt über den [X.] hinaus, dass sich auch aus § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG und aus § 69 Satz 2, 1 Halbs. [X.] in der durch das Gesetz zur Stärkung des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26. März 2007 (GKV-[X.]stärkungsgesetz, [X.] I S. 378) erhaltenen [X.] nichts [X.] für die Ansicht des [X.]sozialgerichts herleiten lässt. Sämtliche Änderungen dieser Bestimmungen betreffen die Abgrenzungs-schwierigkeiten im Verhältnis vom Sozialrecht zum [X.]- und Kartell-recht, in die das Vergaberecht nicht ohne wei[X.]es nur deshalb einbezogen werden kann, weil es innerhalb des Gesetzes gegen [X.]beschrän-kungen geregelt worden ist. Für die Umsetzung der [X.] eine Konzeption im Rahmen des Gesetzes gegen [X.]beschrän-kungen aus verfahrensrechtlichen Überlegungen und außerdem darum [X.], um dem gewandelten - zuvor haushaltsrechtlich geprägten - Verständnis 16 - 11 - der Vergaberegeln Rechnung zu tragen und die wettbewerbliche Bedeutung des heutigen Vergaberechts zu betonen (vgl. [X.]. 13/9340, [X.] f.). Als Ausdruck eines besonderen Regelungszusammenhangs des Vergaberechts mit dem ma[X.]iellen [X.]- und Kartellrecht ist die Einbettung in das Gesetz gegen [X.]beschränkungen nicht zu sehen. 3. Eine Entscheidung des [X.]gerichtshofs nach § 124 Abs. 2 [X.] kann im vorliegenden Fall nicht ergehen. Aufgrund des [X.]usses des [X.]sozialgerichts vom 22. April 2008 ist für den vorliegenden Rechtsstreit [X.] entschieden, dass für die Anfechtung des instanzbeendenden [X.]usses der Vergabekammer bei der [X.] vom 31. Oktober 2007 der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist. Diese Beurteilung durch das [X.]sozialgericht als desjenigen obersten Gerichtshofs des [X.], der zuerst um die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs angegangen worden ist (vgl. für negative Kompetenzkonflikte [X.] 44, 14, 15), ist grund-sätzlich einer abweichenden Entscheidung durch den [X.] entzogen. 17 [X.] des [X.]sozialgerichts ergreift auch den Rechtsbehelf, über den im Streitfall noch zu entscheiden ist. Ist im Streitfall für die rechtliche Überprüfung des [X.]usses der Vergabekammer, der gemäß §§ 55, 57 ff. VwVG [X.] mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, von der Zuständigkeit der Sozialgerichte auszugehen, kann die rechtliche Überprüfung der Entscheidung über die Anordnung von Zwangsmitteln, die die sofortige Voll-ziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes voraussetzt, oder über die Ablehnung einer solchen Anordnung nicht parallel zur Hauptsache in einem anderen Rechtsweg erfolgen. 18 - 12 - 4. Nach allem wird das [X.] Düsseldorf nunmehr über die Anträge auf Androhung und Anordnung von Maßnahmen des Verwaltungs-zwangs zu entscheiden haben. 19 Melullis Scharen

[X.]

[X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 30.04.2008 - [X.] 57/07 -