Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2015, Az. XII ZB 624/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 624/14

vom

23. September 2015

in der
Betreuungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 1896 Abs. 3
Zu den Voraussetzungen einer [X.] und der Übertragung des [X.] des Widerrufs
einer Vorsorgevollmacht.

[X.], Beschluss vom 23. September 2015 -
XII ZB 624/14 -
LG [X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 23.
September
2015 durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose
und die Richter
Dr.
[X.],
Dr.
Günter,
Dr.
Botur und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird
der
Beschluss der 5.
Zivilkammer des [X.]s [X.]
vom 21.
Oktober
2014
aufgehoben.
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des [X.] vom
10.
Juni 2014
aufgehoben, soweit die Betreuung die Befugnis zum [X.]widerruf enthält.
Im Übrigen wird die Sache zur weiteren Behandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Die Betroffene
wendet sich gegen die Anordnung einer Kontrollbetreu-ung.
Die
Betroffene, die unter fortgeschrittener Demenz leidet,
erteilte
mit no-tarieller Urkunde vom 3.
November 2011
dem Beteiligten
zu
1,
ihrem Neffen, eine Generalvollmacht zur Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten.
Seit [X.] 2012 lebt sie in einem Seniorenheim. Auf Anregung eines Rechtsanwalts, den die Betroffene über Bekannte gebeten hatte, sie in dem Seniorenheim auf-1
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zusuchen, hat das Amtsgericht ein Verfahren zur Prüfung der Einrichtung einer [X.] eingeleitet. Nach Anhörung der Betroffenen und Einholung verschiedener Stellungnahmen hat der zunächst zuständige Betreuungsrichter die Einrichtung einer [X.] abgelehnt.
Nach einem Richterwechsel hat
das Amtsgericht unter Bezugnahme auf ein fachärztliches Gutachten vom 15.
Januar 2013 am 10.
Juni 2014 einen Be-treuer mit dem Aufgabenkreis der Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Bevollmächtigten, insbesondere Widerruf der [X.] vom 3.
November 2011 im Bereich der Vermögensangelegenheiten,
bestellt und bestimmt, dass das Gericht spätestens bis zum 9.
Juni 2021 über die Aufhebung oder Verlän-gerung der Betreuung beschließen wird. Das [X.] hat die vom Amtsge-richt festgesetzte Überprüfungsfrist verkürzt und im Übrigen die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbe-schwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die dem Beteiligten zu
1 erteilte [X.] sei als wirksam anzusehen, weil eine Geschäftsunfähigkeit der Betroffenen zum [X.]punkt der [X.]er-teilung nicht sicher festgestellt werden könne. Aufgrund ihrer Erkrankung sei die Betroffene jedoch nicht mehr in der Lage, den Bevollmächtigten
zu überwachen und die [X.] gegebenenfalls
zu widerrufen.

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Eine [X.] dürfe zwar wie jede andere Betreuung nur errich-tet werden, wenn sie erforderlich sei. Dazu reiche es nicht aus, dass der [X.] aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage sei, den Bevollmächtigten zu überwachen. Es müssten
weitere Umstände hinzutreten, die die Errichtung einer [X.] erforderlich machten. Notwendig sei der konkrete, d.h. durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der [X.] dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan werde. Gemessen hieran lägen
die Voraussetzungen für eine [X.] aber vor.
Entgegen der Auffassung der Betreuungsbehörde sei eine Kontrollbe-treuung allerdings nicht wegen
der angeblich komplexen Vermögenslage der Betroffenen
geboten. Die Betroffene sei zwar im Besitz diverser
Aktien
und
Ei-gentümerin eines Hauses. Außerdem
verfüge sie neben Renteneinkünften
von
mehr als 2.000

auch über Mieteinnahmen.
Damit seien aber eher geordnete wirtschaftliche Verhältnisse beschrieben, die keinen Anlass für die Einrichtung einer [X.] gäben.
Die Erforderlichkeit einer [X.] ergebe sich jedoch aus dem Umstand, dass die Betroffene selbst einen Rechtsanwalt eingeschaltet
habe, um die Umstände ihrer Unterbringung klären zu lassen. Dies lasse darauf schließen, dass die Betroffene mit der Ausübung der [X.] durch den [X.] nicht in jeder Hinsicht zufrieden sei. Anhaltspunkte dafür, dass diese Unzufriedenheit nicht allein der Demenzerkrankung der Betroffenen ge-schuldet sei, ergäben sich daraus, dass die Betroffene ohne persönliche [X.] und in [X.] untergebracht
sei, obwohl sie sich an-gesichts ihrer Vermögenslage eine angenehmere Unterbringung leisten könne.

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Weitere Verdachtsmomente für einen konkreten Überwachungsbedarf des Bevollmächtigten ergäben sich aus den Berichten der Betreuungsbehörde. Diese
habe bereits in einem Schreiben vom 23.
Oktober 2012 davon berichtet, dass sich Spannungen zwischen dem Bevollmächtigten und der Familie
M. zu Lasten der Betroffenen ausgewirkt hätten, die deswegen keinen Umgang mehr mit der Familie
M., die ihr sehr am Herzen liege, habe. Zudem habe der [X.] angegeben, dass er sich mit der [X.] überfordert fühle. Er habe gegenüber der Betreuungsbehörde zunächst die Auffassung vertreten, dass die Betroffene über keinerlei Rechte mehr verfüge und es sei ihm nicht nachvollziehbar gewesen, dass es auch genehmigungspflichtige Maßnahmen gebe.
In einem weiteren Schreiben vom 17.
September 2014 habe die [X.] ausgeführt, dass der Bevollmächtigte der Überzeugung gewesen sei, die Betroffene habe "ihre Rechte abgetreten"
und er es ausdrücklich [X.] habe, den
Wunsch der Betroffenen nach Kontakt zu der Familie
M. zu be-achten.
Schließlich erscheine auch der Umgang des Bevollmächtigten mit dem [X.], insbesondere wegen der fehlenden Vermietung,
proble-matisch.
Der Bevollmächtigte habe zwar vortragen lassen, dass es sinnvoll sei, wenn er selbst im [X.] wohne, weil so Hotelkosten bei seinen Besuchen gespart werden könnten.
Er habe aber selbst ausgeführt, dass eine Vermietung sinnvoll sei. Unter diesen Umständen sei das Unterlassen der Ver-mietung für 18
Monate zumindest aufklärungsbedürftig.
Unabhängig davon, ob diese Verdachtsmomente der Wahrheit entsprä-chen, sei damit ein konkreter Überwachungsbedarf zu bejahen. Denn die Ein-richtung einer [X.] setze im Interesse des Betreuten lediglich den Verdacht eines Überwachungsbedarfs voraus. Die vollständige Gewissheit, dass es zu Unregelmäßigkeiten bei der Ausübung der Generalvollmacht kom-10
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me, sei nicht
erforderlich. Jedenfalls ein Verdacht, der sich auf konkrete [X.] stütze, liege vor, möge sich dieser auch im Nachhinein
als falsch herausstellen.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Nach §
1896 Abs.
3 BGB kann ein Betreuer auch zur Geltendma-chung von Rechten des Betreuten gegenüber seinem Bevollmächtigten bestellt werden. Mit dieser so genannten [X.] kann im Falle einer wirksam
erteilten Vorsorgevollmacht für eine Kontrolle des Bevollmächtigten gesorgt werden, wenn der [X.]geber aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung nicht mehr in der Lage ist, den Bevollmächtigten zu überwachen und gegebenenfalls die [X.] zu widerrufen ([X.]sbeschluss vom 16.
Juli 2014

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FamRZ
2014, 1693 Rn.
9).
Eine [X.] darf jedoch wie jede andere Betreuung (vgl. §
1896 Abs.
2 Satz
1 BGB) nur dann eingerichtet werden, wenn sie erforderlich ist.
Da der [X.]geber die Vorsorgevollmacht gerade für den Fall bestellt
hat, dass er seine Angelegenheiten nicht mehr selbst regeln kann, um eine ge-richtlich angeordnete Betreuung zu vermeiden, kann das Bedürfnis nach einer [X.] nicht allein damit begründet werden, dass der [X.]ge-ber aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage ist, den Bevoll-mächtigten zu überwachen.
Denn der
Wille des [X.]gebers ist auch bei der Frage der Errichtung einer [X.] zu beachten (vgl. §
1896 Abs.
1
a BGB). Daher müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Errichtung einer [X.] erforderlich machen. Notwendig ist der konkrete, d.h. durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass 13
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mit der [X.] dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird ([X.]sbe-schluss
vom 16.
Juli 2014

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FamRZ 2014, 1693 Rn.
11 mwN).
Dies kann der Fall sein, wenn nach den üblichen Maßstäben aus der Sicht eines vernünftigen [X.]gebers unter Berücksichtigung des in den Bevollmächtigten gesetzten Vertrauens eine ständige Kontrolle schon deshalb geboten
ist, weil Anzeichen dafür sprechen, dass der Bevollmächtigte mit dem Umfang und der Schwierigkeit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert ist, oder wenn gegen die Redlichkeit oder die Tauglichkeit des Bevollmächtigten Bedenken bestehen. Ein Missbrauch der [X.] oder ein entsprechender
Verdacht ist nicht erforderlich. Ausreichend sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und dem Interesse des [X.]gebers handelt (vgl. [X.]sbeschluss vom 16.
Juli 2014

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FamRZ 2014, 1693 Rn.
12).
Soll dem [X.] auch der
Aufgabenkreis [X.]widerruf übertragen werden, setzt dies tragfähige Feststellungen voraus, dass das Fest-halten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt. Sind behebbare Mängel bei der [X.]ausübung festzustellen, erfordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich [X.] den Versuch, durch einen zu bestellenden ([X.] auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch Verlangen nach [X.] und Rechenschaftslegung (§
666 BGB) sowie die Ausübung bestehender Weisungsrechte. Nur wenn diese Maßnahmen fehlschlagen oder es aufgrund feststehender Tatsachen mit hinreichender Sicherheit als ungeeignet erscheint, drohende Schäden auf diese Weise abzuwenden, ist die Ermächtigung zum [X.]widerruf, der die ultima ratio darstellt, verhältnismäßig ([X.]sbe-schluss vom 28.
Juli 2015

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FamRZ 2015, 1702 Rn.
33
ff.).
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b) Ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen
kommt die Ermächti-gung zum Widerruf der Vorsorgevollmacht gegenwärtig nicht in Betracht.
Die vom Beschwerdegericht zur Begründung der Erforderlichkeit einer Kontrollbe-treuung herangezogenen Umstände tragen schon nicht den Schluss, dass der Bevollmächtigte die ihm erteilte Vorsorgevollmacht zukünftig in einer Weise ausübt, die eine erhebliche Verletzung des Wohls des Betroffenen befürchten lässt. Zudem hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass
den
angenommenen Mängeln der [X.]ausübung
nur durch einen Widerruf der [X.]
begegnet werden kann.
c) Das Beschwerdegericht hat auch zu Unrecht die Voraussetzungen für die Errichtung einer [X.] bejaht. Denn aus den getroffenen Fest-stellungen ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass mit der [X.] dem Betreuungsbedarf der Betroffenen nicht Genüge getan wird oder der Bevollmächtigte
die [X.] nicht zum Wohle der Betroffenen ausübt. Außerdem beruhen die Feststellungen

wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt

auf einem nicht hinreichend ermittelten Sachverhalt und sind demnach [X.]. Das Beschwerdegericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen des Bevollmächtigten, das Anlass zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts gegeben hätte, übergangen. Damit hat es dessen
Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt und gegen die Amtsermitt-lungspflicht
(§
26 FamFG)
verstoßen.
aa) Gemäß §
26 FamFG hat das Gericht von Amts wegen alle zur Fest-stellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Dabei entscheidet der Tatrichter über Art und Umfang seiner Ermittlungen
nach pflichtgemäßem Ermessen. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tatsachengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen 18
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haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht (Se-natsbeschlüsse [X.]Z 185, 272 =
FamRZ
2010, 1060 Rn. 29 mwN; vom 15.
Dezember 2010

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165/10

FamRZ 2011, 285 Rn.
13 und vom 13.
April 2011

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amRZ 2011, 964 Rn.
16).
bb) Diesen Anforderungen ist das Beschwerdegericht nicht ausreichend nachgekommen.
(1) Die Erforderlichkeit einer [X.] lässt sich nicht aus dem vom Beschwerdegericht zunächst herangezogenen Umstand herleiten, dass
die Betroffene einen
Rechtsanwalt beauftragt hat, um die Umstände ihrer Unter-bringung in einem Seniorenwohnheim klären zu lassen. Unabhängig davon, ob sich
allein hieraus Anhaltspunkte für ein unredliches Verhalten des [X.] ergeben, die eine [X.] erforderlich machen könnten, hat sich das Beschwerdegericht nicht mit dem Vortrag des Bevollmächtigten be-schäftigt, dass die Beauftragung des Rechtsanwalts auf Veranlassung der Fa-milie
M. erfolgte,
der durch ein an das Amtsgericht gerichtetes Schreiben des Rechtsanwalts vom 27.
April 2012 bestätigt wird, in dem dieser selbst mitteilt, dass die Betroffene ihn über Bekannte gebeten habe, sie in dem Seniorenheim zu besuchen. Da dieses
Vorbringen des Bevollmächtigten geeignet ist, die Schlussfolgerung des [X.], die Betroffene sei mit der Ausübung der [X.] unzufrieden, in Frage zu stellen,
wäre es im Rahmen der Amts-ermittlungspflicht
(§
26 FamFG)
geboten gewesen, die Umstände der Mandatie-rung des Rechtsanwalts weiter aufzuklären.
(2) Auch mit der
derzeitigen
Wohnsituation
der Betroffenen lässt sich ei-ne [X.] nicht rechtfertigen. Der Bevollmächtigte hat während des Verfahrens mehrfach vorgetragen, dass eine Unterbringung der Betroffenen in [X.] allein daran gescheitert sei, dass die Betroffene Wert 21
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auf [X.] mit eigenem Bad gelegt habe und ein
entsprechend [X.] in dem Seniorenheim nicht zur Verfügung gestanden habe. Die Betroffene sei aber von Anfang an für [X.] mit eige-nem Bad angemeldet gewesen.
Hierzu hat der Bevollmächtigte zusätzlich noch ein Schreiben des [X.] vorgelegt, in dem mitgeteilt wird, dass derzeit ein
größeres Zimmer mit eigenem Bad nicht zur Verfügung gestellt werden könne, obwohl der Bevollmächtigte die Unterbringung der Betroffenen in einem größeren Appartement bereits bei deren Einzug in das Seniorenheim habe vormerken lassen. Weiter hat der Bevollmächtigte vorgetragen, dass es die Be-troffene stets
abgelehnt
habe,
eigene Möbel in dem Seniorenheim aufzustellen.
Auch
mit diesem
Vorbringen des Bevollmächtigten zu den Gründen der derzeitigen Wohnsituation der Betroffenen, das geeignet ist, den Verdacht zu widerlegen, der Bevollmächtigte habe bei Unterbringung der Betroffenen nicht zu deren Wohl gehandelt, hat sich das Beschwerdegericht nicht auseinander-gesetzt.
(3) Das Beschwerdegericht hat ebenfalls
nicht hinreichend aufgeklärt, ob zwischen dem Bevollmächtigten
und der Familie
M. tatsächlich
Spannungen bestehen, die dazu führen, dass
die erteilte [X.] nicht zum Wohl
der [X.]
ausgeübt wird. Das Beschwerdegericht stützt sich insoweit allein auf ein Schreiben der Betreuungsbehörde
vom 23.
Oktober 2012, in dem von ei-nem sehr angespannten Verhältnis des Bevollmächtigten
zu der Familie
M. die Rede ist. In diesem Schreiben teilt die Betreuungsbehörde aber auch mit, dass die Betroffene nun Ausflüge mit der Familie
M. machen dürfe. Der [X.] hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass die Heimleiterin Frau
M. gebeten habe, von weiteren Besuchen Abstand zu nehmen und daher die Ein-schränkung der Besuche von Frau
M. bei der Betroffenen
nicht von ihm, son-dern von der Heimleitung veranlasst worden sei.
Auch mit diesen Gesichts-24
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punkten setzt sich das Beschwerdegericht nicht
auseinander. Im Rahmen der Amtsermittlungspflicht wäre es zudem gehalten gewesen, durch weitere Ermitt-lungen zu klären, ob und
gegebenenfalls
inwieweit
das Verhältnis des
Bevoll-mächtigten zu
der Familie
M.
tatsächlich konkrete Auswirkungen auf die Aus-übung der [X.] hat, bevor es aus diesem Umstand auf die Erforderlichkeit einer [X.] schließt.
Im Übrigen hat das Beschwerdegericht in die-sem Zusammenhang entscheidungserhebliches Vorbringen des [X.] [X.] übergangen.
Denn dieser hat mit Schreiben vom 14.
Au-gust 2013 mitgeteilt, dass zwischenzeitlich wieder Kontakt zwischen der [X.] und der Familie
M. bestehe.
(4) Schließlich ergeben
sich auch aus den Feststellungen
des Be-schwerdegerichts zum Umgang des Bevollmächtigten mit dem Wohnanwesen der Betroffenen keine konkreten Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer
Kon-trollbetreuung. Das Beschwerdegericht meint zwar, die unterlassene Vermie-tung des Wohnhauses über einen [X.]raum
von 18
Monaten sei aufklärungsbe-dürftig und begründe daher einen konkreten Kontrollbedarf. Der [X.] hat hierzu jedoch mit Schreiben vom 7.
April 2013
erklärt, dass eine Veräu-ßerung des Hauses derzeit nicht sinnvoll sei. Er beabsichtige aber,
die [X.] der Betroffenen zu renovieren und zu vermieten, um weitere Einnahmen
zu erzielen.
Außerdem hat er in der Beschwerdebegründung ausgeführt, dass er während der [X.] seiner Besuche bei der Betroffenen kostenfrei in der [X.] leben könne und damit die Kosten für eine Hotelunterbringung eingespart werden könnten. Zudem wolle er vor einer Vermietung abwarten, ob sich die Betroffene in dem Heim einlebe. Obwohl der Bevollmächtigte damit nachvoll-ziehbare Gründe für die unterbliebene Vermietung der Wohnung benannt hat, bezieht das Beschwerdegericht diese nicht in der gebotenen Weise in seine Würdigung ein.
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Sonstige konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte die Vermögensinteressen der Betroffenen nicht angemessen wahrnimmt, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt.
3. Danach kann die angegriffene Entscheidung keinen Bestand haben. Gemäß §
74 Abs.
5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der [X.] kann hinsichtlich der Befugnis zum [X.]widerruf gemäß §
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG in der Sache abschließend entscheiden, weil deren Vorausset-zungen nicht vorliegen.
Im Übrigen ist die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, §
74 Abs.
6 Satz
2 FamFG.

Dose

[X.]

Günter

Botur

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.06.2014 -
47 XVII S 138/12 -

LG [X.], Entscheidung vom 21.10.2014 -
5 T 391/14 -

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