Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.06.2003, Az. X ZR 86/01

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 86/01Verkündet am:10. Juni 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. Juni 2003 durch [X.] Melullis, [X.] Scharen, die Richterin [X.] und die Richter [X.] [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das am 7. Februar 2001 [X.] Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] und insoweit aufgehoben, als der [X.] verur-teilt worden ist, an die Klägerin mehr als 16.461,72 DM nebst 4 %Zinsen hieraus seit dem 9. Februar 1999 zu zahlen.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von der [X.]n aus abgetretenem Recht die [X.] an einem Fahrgeschäft.- 3 -Den Bau dieses [X.] hatte [X.] (im folgenden: [X.]) [X.] vom 9. Dezember 1995 der [X.] - Geschäftsführer [X.] - inAuftrag gegeben. In diesem Vertrag wurde eine Gewährleistungsfrist von24 Monaten für die Stahlkonstruktion und von zwölf Monaten für alle übrigenKomponenten des [X.] jeweils beginnend mit der Inbetriebnahme [X.] vereinbart.Ende 1997 verkaufte [X.] unter gleichzeitiger Abtretung seiner Ge-währleistungsansprüche aus dem [X.] das Fahrge-schäft an seinen [X.] (im folgenden: [X.]) und dessen [X.], den [X.]n, die zum Zweck des Erwerbs und Betriebs des [X.] eine [X.] gründeten.Das Fahrgeschäft wurde erstmalig ab 1. November 1996 bei [X.] in Betrieb genommen. Anschließend führte die [X.] wie-derholt Reparaturen an der Karussellanlage aus.Mit notariellem Vertrag vom 3. Februar 1998 wurde die [X.] gegründet, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin dieseit Oktober 1996 von diesem geschiedene Ehefrau des [X.], [X.], ist. [X.] und S. GmbH führte in der Folgezeit Arbeiten an dem Fahrgeschäftaus und stellte diese in Rechnung. Sie trat die daraus resultierenden [X.] die Klägerin ab. Nachdem sich der [X.] darauf berief, zumindest ein Teildieser Arbeiten sei von der [X.] durchgeführt worden, trat auch dieseihre Ansprüche an die Klägerin ab.Anfang April 1998 forderte [X.] bei [X.] einen Monteur für eine Re-paratur an. Die Klägerin behauptet, bei diesem Gespräch habe [X.] darauf- 4 -hingewiesen, daß nunmehr die neu gegründete [X.] und S. GmbH für derartigeLeistungen zuständig sei und die Arbeiten in Rechnung stellen werde. [X.]leistete die von [X.] veranlagte Anzahlung von 1.000,-- DM. Die [X.] für diese Arbeiten hat die Klägerin mit ihrer Klage [X.]. Weiter hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von 12.400,-- DM mit ihrerKlage geltend gemacht; dabei handelte es sich um die letzte Rate, die die [X.]und S. GmbH für einen Umbau der [X.] beanspruchte.Die Bezahlung der vorgenannten Beträge, zu der das Berufungsgerichtden [X.]n im wesentlichen antragsgemäß verurteilt hat, ist in der [X.] nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten in der [X.] über Ansprüche auf Bezahlung weiterer Rechnungen, die sich auf weitereArbeiten an dem Fahrgeschäft im Laufe des Jahres 1998 beziehen.Das [X.] hat das Verfahren, soweit sich dieses auch gegen [X.] richtete, abgetrennt und an das [X.] Stuttgart verwiesen. Die gegenden [X.]n gerichtete Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das [X.] das landgerichtliche Urteil abgeändert und [X.] im wesentlichen stattgegeben.Mit seiner Revision will der [X.] die Klageabweisung erreichen, so-weit er zur Zahlung von mehr als 16.461,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seitdem 9. Februar 1999 verurteilt worden ist. Die Klägerin beantragt die Zurück-weisung der Revision.Die Klägerin hat in einem weiteren Rechtsstreit beim [X.] Stutt-gart aus abgetretenem Recht der [X.] [X.] auf Zahlung einer [X.] von 348.356,-- DM für angebliche Zusatzleistungen bei der Herstellung- 5 -des [X.] in Anspruch genommen. In diesem Rechtsstreit hat sich[X.] auf anfängliche Konstruktionsmängel der Karussellanlage [X.] auf gleichartige schon 1997 aufgetretene Mängel. Er hat [X.] Nichterfüllung verlangt, hilfsweise die Wandelung des Vertrages vom9. Dezember 1995. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 hat er das [X.] um Zug gegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung ge-stellt.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang [X.] zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung [X.] an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht hat angenommen, entweder der [X.] oder[X.] hätten die Reparaturarbeiten, auf die sich die Rechnungen aus der [X.] bis zum 30. November 1998 bezögen, namens der [X.] "verlangt". Ob sich dieses Verlangen an die Herstellerindes [X.], die [X.] oder die [X.] und S. GmbH gerichtet ha-be, könne offenbleiben. Über eine Vergütung sei zwar in keinem Fall gespro-chen worden, eine solche gelte aber als stillschweigend vereinbart. Gehe mandavon aus, daß der [X.] und [X.] der [X.] und S. GmbH den Auftragzur Durchführung der Reparaturen erteilt hätten, so hätten sie schon deshalbmit einer Vergütungspflicht rechnen müssen, weil [X.] [X.] bereits [X.] 1998 darauf hingewiesen habe, daß diese nur gegen Vergütung tätig [X.]. Aber auch soweit der [X.] und [X.] sich wegen notwendiger [X.] 6 -raturen unmittelbar an [X.] gewandt hätten, habe die [X.] ab April 1998 nicht mit kostenlosen Reparaturen und Ersatzteillie-ferungen rechnen können, denn die [X.] habe schon mit [X.] 6. November 1997 darauf hingewiesen, daß wegen Ablaufs der [X.] nur noch gegen Bezahlung erfolgen würden. [X.] behaupte der [X.] nicht, daß er oder [X.] bei Erteilung einzel-ner Aufträge darauf hingewiesen hätten, daß es sich um [X.] handele. Eine Vergütungspflicht entfalle demnach nur, wenn und so-weit die unstreitig durchgeführten Reparaturarbeiten von der Herstellerin alskostenlose Nachbesserung geschuldet gewesen seien. Der [X.] habe dazuBezug genommen auf die vorgelegten Stör- und Mängellisten und ausdrücklichauch auf die von seinem Prozeßbevollmächtigten im Rechtsstreit beim [X.] eingereichten Schriftsätze. Nach dem dortigen Vortraghabe aber [X.] nach verschiedenen vorausgegangenen Mängelrügen [X.] vom 7. Juli 1997 der [X.] eine letzte Nachfrist zur Mängel-beseitigung bis zum 18. August 1997 gesetzt, wobei Schadensersatz wegenNichterfüllung angedroht worden sei. Nach dem ergebnislosen Fristablauf habe[X.] mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 das Fahrgeschäft Zug um [X.] Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung gestellt. Danach sei [X.] mit Ablauf der Nachfrist am 18. August 1997 un-tergegangen, spätestens jedoch infolge des Schreibens vom 17. Oktober 1997.Von der später vereinbarten Abtretung von Gewährleistungsansprüchen von [X.]senior an [X.] und den [X.]n sei jedenfalls ein [X.] nicht mehr umfaßt gewesen. Da deshalb ein Anspruch auf Mängelbe-seitigung der [X.] niemals zugestanden habe, [X.] die von der [X.] und S. GmbH oder der [X.] im Jahre 1998 gelei-steten Arbeiten zu [X.] -2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang [X.]) Für die Frage, wer Gläubiger des Anspruchs ist, kommt es auf die vonder Revision aufgeworfene Frage, ob nur zwischen dem [X.]n und der [X.] vertragliche Beziehungen bestanden hätten, nicht an, denn nach [X.] des Berufungsgerichts hat auch die Herstellerin, die [X.]GmbH, ihre etwaigen Vergütungsansprüche gegen die [X.] aus den streitgegenständlichen Reparaturaufträgen an die Kläge-rin abgetreten.b) Die Revision beanstandet weiter zu Unrecht die Annahme des [X.], der [X.] habe sich die Berufungsbegründung, die [X.]in dem gegen ihn vor dem [X.] und [X.] Stuttgart ge-führten Rechtsstreit vorgelegt habe, in vollem Umfang zu eigen gemacht.Durch die Bezugnahme hat der [X.] den Schriftsatz insgesamt zuseinem Vortrag gemacht. Hätte er die Bezugnahme auf Teile beschränken [X.], so hätte er dies klarstellen müssen. Dies gilt insbesondere für die dort vor-getragene schriftliche Setzung einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung, verbun-den mit der Androhung, andernfalls Schadensersatz zu verlangen. Auch wenndie Bezugnahme sich in erster Linie auf die Darstellung der Mängel im [X.] bezogen haben mag, hat der [X.] den Vortrag im übrigen, [X.] hinsichtlich der detaillierten Schilderung zu den rechtlichen Konsequenzen,die [X.] im Verhältnis zur [X.] gezogen habe, von der nur [X.] formulierten Bezugnahme nicht ausgeschlossen. Ob sich auch die Kläge-rin auf derartigen Sachvortrag bezogen hat oder ihre Ansprüche anders [X.] hat, ist nicht entscheidend. Darauf, daß der [X.] 8 -spruch mit Ablauf der Nachfrist untergegangen ist, mußte die Klägerin sich nichtausdrücklich berufen, damit diese Rechtsfolge eintrat.c) Die Revision macht ebenso ohne Erfolg geltend, der Verlust [X.] durch die erfolglose Nachfristsetzung setze voraus,daß der Besteller ausdrücklich Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt habe.Dies sei dann nicht der Fall, wenn der Besteller zum Ausdruck gebracht habe,daß er nicht wirklich Schadensersatz, sondern Zahlung der Kosten verlange,die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien.Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß mit Schreiben vom 7. Juli1997 [X.] der [X.] eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzthabe, wobei Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht worden sei. [X.] gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts ist nicht vor-gebracht. Der [X.] beruft sich nicht einmal darauf, daß sich aus [X.] in Wahrheit anderes ergebe.d) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] Berufungsgericht wendet, wenn der [X.] oder [X.] namens derGbR die Reparaturarbeiten von der Herstellerin oder der [X.] und [X.] hätten, so gelte gemäß § 632 Abs. 1 BGB a.F. eine Vergütung als still-schweigend vereinbart.Haben der [X.] oder [X.] Nachbesserung verlangt, so ist alleindadurch kein neuer Werkvertrag zustande gekommen, auf den § 632 Abs. 1[X.] anzuwenden wäre. Ist Nachbesserung verlangt worden und schuldetedie Herstellerin Nachbesserung, was das Berufungsgericht offen gelassen hat,so scheitern Nachbesserungsansprüche nicht zwingend daran, daß [X.]- 9 -eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt, Schadensersatz wegen Nichter-füllung angedroht und sodann erklärt hat, er stelle das Fahrgeschäft Zug umZug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zur Verfügung. Zwar erlischt gemäߧ 634 Abs. 1 BGB a.F. der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln, wenn diesenicht innerhalb der gesetzten Frist behoben werden. Unbeschadet der Frage,ob der Ersterwerber nach dem Verlauf des Vertragsgegenstandes in dieserWeise Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, [X.] zum Ausschluß von Ersatzansprüchen des späteren Erwerbers führenkonnte. Es besteht jedenfalls nach Ablauf der insoweit gesetzten Frist bis [X.] der Rückabwicklung ein Schwebezustand (Soergel/[X.]. § 634 Rdn. 11). Solange dieser Schwebezustand andauert, ist der Be-steller gehalten, Schaden abzuwenden oder zu mindern ([X.]/[X.] BGB,60. Aufl. § 634 Rdn. 6); die in diesem Zusammenhang auf [X.] ange-fallenen Aufwendungen können zum auszugleichenden Schaden gehören. [X.] Vollzug der Rückabwicklung des [X.] drohteweiterer Schaden, wenn das Fahrgeschäft nicht betrieben werden konnte. ImRahmen ihrer Schadensminderungspflicht waren daher [X.] und nach demVerkauf des [X.] [X.] und der [X.] gehalten, die [X.] der Karussellanlage durch Beseitigung vorhandener Män-gel zu erreichen, um eine Vergrößerung des Schadens infolge des Stillstandsder Anlage zu vermeiden. Dies spricht gegen die Annahme des [X.]s, es habe sich um jeweils neue Werkverträge gehandelt, auf die § 632Abs. 1 BGB a.F. anzuwenden wäre; denkbar erscheint auch, daß es sich inso-weit noch um einen auch im Rahmen der Rückabwicklung auszugleichendenSchaden handelt.Außerdem sind die Parteien, solange eine Rückabwicklung des [X.] nicht vollzogen ist und der Schwebezustand andauert, nicht gehindert, eine- 10 -erneute [X.] zu treffen und die weitere Mängelbeseitigung zu ver-einbaren (Soergel/[X.] BGB, 12. Aufl. § 634 Rdn. 12). Es trifft [X.] zu, daß es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, unerheblich ist,ob die [X.] noch nach dem 7. Juli 1997 unstreitig kostenlos Nachbes-serungsarbeiten durchgeführt hat. Ist dies der Fall, so kann darin die Vereinba-rung weitere kostenloser Nachbesserung zu sehen sein. In der Regel wird einesolche Vereinbarung dahin auszulegen sein, daß die Lage zum Zeitpunkt [X.] des Mängelbeseitigungsanspruchs wieder hergestellt [X.] (Soergel/[X.] aaO).Schließlich könnte es sich um Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ge-handelt haben, wenn die ausgeführten Arbeiten zwar Mängel des Werks be-troffen haben, die Ablehnungsandrohung durch [X.] jedoch nicht wegendieser Mängel ausgesprochen worden ist und daher nicht zum Erlöschen [X.] geführt [X.]) Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag des [X.]n [X.] lassen, die 1998 aufgetretenen Mängel seien sämtlich schon 1997vorhanden gewesen und von der Herstellerin trotz zahlreicher Nachbesse-rungsversuche bis dahin nicht nachhaltig behoben worden. Das [X.] wird dies nachzuholen haben. Es wird zunächst Feststellungen dazu tref-fen müssen, ob und wann die Rückabwicklung des [X.] erfolgt ist. Es wird sodann nach den Umständen und der Art der jeweilsdurchgeführten Arbeiten - gegebenfalls unter Zuziehung eines Sachverständi-gen - zu klären haben, ob es sich um solche gehandelt hat, die sich auf [X.] von Mängeln bezogen haben, die die weitere Nutzung der Ka-russellanlage beeinträchtigt hätten. Schließlich wird das Berufungsgericht auchzu prüfen haben, ob die [X.] noch nach dem 7. Juli 1997 kostenlos- 11 -nachgebessert hat, und zu würdigen haben, ob darin die Vereinbarung zu se-hen ist, die Lage zum Zeitpunkt des Geltendmachens des Mängelbeseitigungs-anspruchs wiederherzustellen.MelullisScharen[X.]Meier-BeckAsendorf