Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 24.04.2013, Az. 7 ABR 82/11

A. Die Arbeitgeberin begehrt - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse - die Feststellung, dass die Zustimmung des für ihren [X.]etrieb in [X.] gebildeten [X.]etriebsrats zur Versetzung des Arbeitnehmers [X.] als erteilt gilt.

Die Arbeitgeberin stellt Leiterplatten her. [X.]ie beschäftigt ca. 520 Arbeitnehmer. Anfang 2010 schrieb sie im [X.]etrieb [X.] die [X.]telle eines „[X.]upervisors“ im [X.]ereich Ver- und Entsorgung zur Neubesetzung aus. Auf die interne [X.]tellenausschreibung bewarben sich neben dem Arbeitnehmer [X.] die Arbeitnehmer [X.] und [X.]e sowie das [X.]etriebsratsmitglied [X.]. Die Arbeitgeberin beantragte unter dem 26. Mai 2010 die Zustimmung des [X.]etriebsrats zur Versetzung des Arbeitnehmers [X.] auf die ausgeschriebene [X.]telle ab dem 1. Juli 2010. Unter dem 16. Juli 2010 leitete sie dem [X.]etriebsrat die [X.]ewerbungsunterlagen aller Kandidaten zu und gab ihm Auskunft über die Person der [X.]tellenbewerber. Am selben Tag kamen die [X.]etriebsparteien überein, dass der Antrag vom 26. Mai 2010 als erneut gestellt anzusehen sei und eine Versetzung von [X.] zum 1. August 2010 zum [X.]egenstand habe.

In seiner [X.]itzung vom 21. Juli 2010 fasste der [X.]etriebsrat den [X.]eschluss, der beabsichtigten Versetzung von [X.] zu widersprechen. An der [X.]eratung und [X.]eschlussfassung des [X.]etriebsrats nahm auch das [X.]etriebsratsmitglied [X.] teil. Ein Ersatzmitglied war nicht geladen worden. Mit einem der Arbeitgeberin vor dem 23. Juli 2010 zugegangenen [X.]chreiben vom 21. Juli 2010 teilte der [X.]etriebsrat der Arbeitgeberin seine Zustimmungsverweigerung mit. Er stützte diese unter anderem darauf, die weiteren internen [X.]ewerber seien bei der Auswahl benachteiligt worden, weil die Kriterien der [X.]etriebsvereinbarung über innerbetriebliche [X.]tellenausschreibung nicht beachtet worden seien. Nach diesen Kriterien hätten die Arbeitnehmer [X.] und [X.]e die [X.]telle eher erhalten müssen. [X.]leiches gelte für das [X.]etriebsratsmitglied [X.]. Dieses habe zudem einen Anspruch auf [X.]erücksichtigung bei der neuen [X.]esetzung der [X.]telle, weil ihm anlässlich einer früheren [X.]esetzung der [X.]telle im [X.] in einem [X.] mitgeteilt worden sei, dass es an zweiter [X.]telle der Auswahl liege.

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, das [X.]etriebsratsmitglied [X.] habe wegen eigener [X.]etroffenheit an der [X.]eratung und [X.]eschlussfassung des [X.]etriebsrats nicht teilnehmen dürfen. Dessen [X.]eschluss sei daher unwirksam und die Zustimmung zur personellen Einzelmaßnahme gelte als erteilt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt

Der [X.]etriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, das [X.]etriebsratsmitglied [X.] habe an der [X.]eratung und [X.]eschlussfassung teilnehmen dürfen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das [X.] hat die dagegen gerichtete [X.]eschwerde des [X.]etriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der [X.]etriebsrat weiterhin die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.

[X.]. Die zulässige Rechtsbeschwerde des [X.]etriebsrats ist begründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Arbeitgeberin zu Unrecht stattgegeben.

I. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

1. [X.]egenstand des Antrags ist die von der Arbeitgeberin mit [X.]chreiben vom 16. Juli 2010 beantragte Zustimmung des [X.]etriebsrats zur Versetzung des Arbeitnehmers [X.]. Das vorangegangene Zustimmungsersuchen vom 26. Mai 2010 hat die Arbeitgeberin - wohl wegen der [X.] des [X.]etriebsrats - nicht weiterverfolgt.

2. Die Arbeitgeberin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung, die Zustimmung des [X.]etriebsrats zur Versetzung des Arbeitnehmers [X.] gelte als erteilt. Wird dem Antrag entsprochen, kann sie die personelle Maßnahme aufrechterhalten, ohne sich mitbestimmungswidrig zu verhalten. [X.]ie ist dann nicht darauf angewiesen, die Zustimmung des [X.]etriebsrats zur Versetzung von [X.] gemäß § 99 Abs. 4 [X.]etrV[X.] gerichtlich ersetzen zu lassen (vgl. [X.]A[X.] 28. Januar 1986 - 1 A[X.]R 10/84 - zu [X.] I 2 der [X.]ründe, [X.]A[X.]E 51, 42). Die Arbeitgeberin bedarf der begehrten Feststellung, da die Versetzung des Arbeitnehmers [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]etrV[X.] mitbestimmungspflichtig war und die Arbeitgeberin an dieser festhält.

II. Der Antrag ist entgegen der Auffassung des [X.]s unbegründet. Die Zustimmung des [X.]etriebsrats zur Versetzung des [X.] gilt nicht nach § 99 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]etrV[X.] als erteilt. Der [X.]etriebsrat hat seine erforderliche Zustimmung wirksam verweigert.

1. Nach § 99 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]etrV[X.] gilt die Zustimmung des [X.]etriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn der [X.]etriebsrat dem Arbeitgeber die Zustimmungsverweigerung nicht frist- und ordnungsgemäß mitteilt. Voraussetzung für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung ist ein wirksam gefasster [X.]etriebsratsbeschluss. Hierzu ist erforderlich, dass er in einer ordnungsgemäß einberufenen [X.]itzung von einem beschlussfähigen [X.]etriebsrat gefasst wurde. Die Ladung aller [X.]etriebsratsmitglieder ist nach § 29 [X.]etrV[X.] grundsätzlich wesentliche Voraussetzung für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines [X.]etriebsratsbeschlusses. Wird für ein zeitweilig verhindertes [X.]etriebsratsmitglied ein vorhandenes Ersatzmitglied nicht geladen, ist der [X.]etriebsrat an einer wirksamen [X.]eschlussfassung gehindert ([X.]A[X.] 3. August 1999 - 1 A[X.]R 30/98 - zu [X.] II 2 a der [X.]ründe mwN, [X.]A[X.]E 92, 162).

a) Nach der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts setzt eine zeitweilige Verhinderung i[X.]v. § 25 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]etrV[X.] nicht zwingend eine tatsächliche Verhinderung des [X.]etriebsratsmitglieds voraus. Vielmehr kann ein [X.]etriebsratsmitglied auch aus rechtlichen [X.]ründen zeitweilig an der Wahrnehmung seines Amts verhindert sein (vgl. [X.]A[X.] 3. August 1999 - 1 A[X.]R 30/98 - zu [X.] II 2 b der [X.]ründe, [X.]A[X.]E 92, 162; 10. November 2009 - 1 A[X.]R 64/08 - Rn. 22). Wie das [X.]undesarbeitsgericht wiederholt entschieden hat, ist ein [X.]etriebsratsmitglied grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen ([X.]A[X.] 3. August 1999 - 1 A[X.]R 30/98 - zu [X.] II 1 der [X.]ründe, aaO; 10. November 2009 - 1 A[X.]R 64/08 - Rn. 22). Als Teil der vom [X.]etriebsrat repräsentierten [X.]elegschaft sind die [X.]etriebsratsmitglieder allerdings häufig von den vom [X.]etriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger auch selbst betroffen. Von ihnen wird daher grundsätzlich erwartet, dass sie sich als von der [X.]elegschaft gewählte Amtsinhaber bei diesen Entscheidungen nicht von persönlichen Interessen leiten lassen. Ein Ausschluss von der Ausübung ihres Amts ist daher auch aus [X.]ründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des [X.]etriebsrats nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn typischerweise davon ausgegangen werden muss, dass das [X.]etriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann. Hiervon ist in den Fällen der individuellen und unmittelbaren [X.]etroffenheit des [X.]etriebsratsmitglieds auszugehen.

b) An einer individuellen [X.]etroffenheit fehlt es, wenn das [X.]etriebsratsmitglied nur als Angehöriger eines aus mehreren Personen bestehenden Teils der [X.]elegschaft betroffen ist. Eine unmittelbare [X.]etroffenheit liegt nicht vor, wenn mit der Maßnahme oder Regelung nur mittelbare Auswirkungen, Reflexe oder die [X.]teigerung oder Verringerung tatsächlicher Chancen und Aussichten verbunden sind. Für die Mitbestimmung des [X.]etriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 [X.]etrV[X.] bedeutet dies, dass von einer unmittelbaren und individuellen [X.]etroffenheit des [X.]etriebsratsmitglieds regelmäßig nur dann gesprochen werden kann, wenn das [X.]etriebsratsmitglied gerade die Person ist, auf die sich das Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richtet. Der Umstand, dass ein [X.]etriebsratsmitglied zu einer [X.]ruppe von Mitbewerbern gehört, aus welcher der Arbeitgeber eine andere Person ausgewählt hat, genügt dagegen regelmäßig nicht, um das [X.]etriebsratsmitglied als von seiner Amtsausübung ausgeschlossen anzusehen (vgl. auch für den Fall der Umgruppierung [X.]A[X.] 10. November 2009 - 1 A[X.]R 64/08 - Rn. 24 ff.). Aus der [X.]egründung einer Zustimmungsverweigerung des [X.]etriebsrats können schon deshalb keine Rückschlüsse auf eine etwaige [X.]etroffenheit des [X.]etriebsratsmitglieds gezogen werden, weil der [X.]etriebsratsvorsitzende die zeitweilige rechtliche Verhinderung eines [X.]etriebsratsmitglieds bereits bei der Einberufung der [X.]etriebsratssitzung zu beurteilen und erforderlichenfalls ein Ersatzmitglied zu laden hat.

2. Hiernach war das [X.]etriebsratsmitglied [X.] nicht gehindert, an der [X.]eratung und [X.]eschlussfassung des [X.]etriebsrats über das Ersuchen der Arbeitgeberin zur Versetzung des Arbeitnehmers [X.] teilzunehmen. Das [X.]etriebsratsmitglied [X.] war durch die vom [X.]etriebsrat zu treffende Entscheidung im beschriebenen [X.]inne nicht unmittelbar betroffen. Zwar verringerte sich durch eine Zustimmung des [X.]etriebsrats die etwa noch vorhandene - angesichts der anderweitigen Planung der Arbeitgeberin allerdings ohnehin geringe - Chance des Arbeitnehmers [X.], die [X.]telle, um die auch er sich beworben hatte, zu erhalten. Allein die Verringerung dieser Chance genügt jedoch nicht, um von einer unmittelbaren [X.]etroffenheit des [X.]etriebsratsmitglieds [X.] auszugehen. Ebenso wenig war eine Zustimmungsverweigerung des [X.]etriebsrats geeignet, dem [X.]etriebsratsmitglied [X.] einen Anspruch auf die zu besetzende [X.]telle zu verschaffen. [X.]eine eigene rechtliche Position verbesserte sich dadurch nicht. Die Arbeitgeberin war im Falle einer Zustimmungsverweigerung lediglich gehindert, die beabsichtigte Versetzung des Arbeitnehmers [X.] endgültig durchzuführen.

3. Die Zustimmungsverweigerung des [X.]etriebsrats war auch im Übrigen frist- und ordnungsgemäß. Die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.]etrV[X.] ist eingehalten. Die Zustimmungsverweigerung ging der Arbeitgeberin bis zum 23. Juli 2010, und damit innerhalb einer Woche nach dem 16. Juli 2010 zu. [X.]ie genügte auch der an eine beachtliche Zustimmungsverweigerung zu stellenden [X.]egründungspflicht (vgl. dazu etwa [X.]A[X.] 10. Oktober 2012 - 7 A[X.]R 42/11 - Rn. 50 mwN). Der [X.]etriebsrat hat mit seiner schriftlichen Zustimmungsverweigerung - zumindest - die Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]etrV[X.] hinreichend deutlich gemacht.