Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2007, Az. XII ZR 183/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 5. Dezember 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 535 Abs. 2 und 404; GmbHG §§ 32 a und 32 b Dem Zessionar von künftigen [X.]forderungen kann gemäß § 404 BGB auch die erst nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung entgegengehalten werden, soweit die geltend ge-machten [X.]forderungen nach Eintritt der eigenkapitalersetzenden [X.] entstanden sind. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2007 - [X.]/05 - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 30. Zivilsenats des [X.] vom 16. September 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die klagende Bank verlangt aus abgetretenem Recht der G.

GmbH (im Folgenden: [X.]) von dem Beklagten, der am 1. April 2003 zum vorläufigen und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2003 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im [X.]: Schuldnerin) bestellt wurde, die Zahlung von [X.] für die Monate April bis August 2003. 1 Die [X.] vermietete ab 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2015 mit automatischer [X.] Gewerberäume zu einem monatlichen [X.] von 77.614,07 • einschließlich Mehrwertsteuer an die [X.]. Aus dieser entstand im [X.] nach verschiedenen [X.] - 3 - gungsveränderungen durch Umfirmierung, die am 2. August 2002 im Handels-register eingetragen wurde, die Schuldnerin. 3 Die [X.] hatte alle gegenwärtigen und künftigen [X.]forderun-gen mit Vereinbarung vom 2. Mai 2001 an die Klägerin zur Sicherung von deren bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüchen gegen die [X.] abge-treten. Ziffer 4 der Abtretungsvereinbarung enthält folgende Regelung: "[X.] ist berechtigt, eine nach Nr. 3 Abs. 2 dem Sicherungsgeber eingeräumte Einziehungsbefugnis zu widerrufen und die [X.] auch im Namen des Sicherungsgebers gegenüber den [X.] offen zu legen und die Forderungen einzuziehen, wenn der Kreditnehmer mit fälligen Zahlungen auf die durch diesen [X.] gesicherten Forderungen in Verzug ist, seine Zahlungen eingestellt hat oder die Eröffnung eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt worden ist. Diese Maßnahmen wird die Bank nur in dem Umfang ergreifen, wie es zur Erfüllung der rückständigen Forderun-gen erforderlich ist." Ziffer 5 des [X.] lautet: "Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, nennenswerte Änderungen der Mietverträge, insbesondere hinsichtlich des [X.]es und der Laufzeit, nur im Einvernehmen mit der Bank zu vereinbaren." Die [X.] ist an der Schuldnerin beteiligt. Ursprünglich hielt sie von deren Grundkapital (2.000.000 •) einen Anteil von 82,5 % (1.650.000 •). Nach Übertragung eines Teils ihrer Inhaberaktien an Dritte am 15. Juli 2002 hielt die [X.] von dem Grundkapital der Schuldnerin noch einen Anteil von 12,44 % (248.800 •). 598.600 Aktien hatte sie am 15. Juli 2002 an die H.

GmbH (im Folgenden: [X.]), die an dem 275.000 • betragen-den Stammkapital der [X.] mit einem Kapitalanteil von 200.000 • beteiligt war, übertragen. Den restlichen Kapitalanteil der [X.] von 75.000 • hielt 4 - 4 - die T.

GmbH (im Folgenden: [X.]) treuhänderisch für die [X.] Mit Beschluss vom 15. November 2002 wurde das Grundkapital der Schuldnerin durch Ausgabe von 2 Mio. neuer Vorzugsaktien an die [X.] auf 4 Mio. • erhöht. 6 Die Schuldnerin zahlte die Miete für das Jahr 2001. [X.] leistete sie keine Mietzahlung. Am 9. August 2002 schlossen die [X.] und die Schuldnerin eine Vereinbarung, in der die [X.] im Hinblick auf die schwie-rige wirtschaftliche Lage der Schuldnerin auf die Miete für das [X.] in [X.] von 1.055.993,64 • zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verzichtete. [X.] verstärkten sich die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuld-nerin. Sie stellte nach Zahlung der Miete für Januar bis März 2003 die [X.] ein. Am 1. April 2003 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. In einem auch an die [X.] versandten Schreiben vom 2. April 2003 teilten der Vorstandsvorsitzende, ein weiteres Vorstandsmitglied und der Beklagte den Lieferanten der Schuldnerin mit, dass die Produktion weiterlaufe und eine dauerhafte Sanierung des Unternehmens angestrebt werde. Mit [X.] vom 1. Mai 2003 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren ü-ber das Vermögen der Schuldnerin und ernannte den Beklagten zum [X.]. Die Klägerin zeigte dem Beklagten mit Schreiben vom 22. Mai 2003 unter Vorlage des [X.] vom 2. Mai 2001 die Abtretung der Forderungen an und verlangte Zahlung der Miete an sich. Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 teilte die [X.] dem Beklagten mit, dass die offenen [X.]-forderungen im Hinblick auf die von der Klägerin bereits angezeigte Abtretung mit befreiender Wirkung nur noch an diese geleistet werden könnten. Der [X.] - 5 - klagte lehnte Zahlungen für das von der Schuldnerin weiter genutzte Mietobjekt mit der Begründung ab, die Nutzungsüberlassung sei wie ein eigenkapitalerset-zendes Darlehen zu behandeln. Die [X.] hat den Mietvertrag mit [X.] vom 31.Oktober 2003 fristlos wegen Zahlungsverzuges gekündigt. 8 Das [X.] hat der im [X.] geltend gemachten Klage, nachdem der Beklagte durch [X.] die Klageforderung im Urkundenpro-zess unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren anerkannt hatte, durch [X.] unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren stattgegeben. Im Nachverfahren hat das [X.] das [X.] bestätigt. Auf die gegen das Anerkenntnisvorbehaltsurteil und das Schlussurteil gerichtete Beru-fung des Beklagten hat das [X.] die Berufung gegen das Aner-kenntnisvorbehaltsurteil als unbegründet zurückgewiesen. Der Berufung gegen das Schlussurteil hat es stattgegeben und die Klage unter Aufhebung des [X.] abgewiesen. Gegen das der Berufung stattgebende Urteil richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin. 9 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 10 - 6 - [X.] 11 Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Zwar bestehe so-wohl ein wirksamer Mietvertrag als auch eine wirksame Abtretungsvereinbarung hinsichtlich der geltend gemachten [X.]ansprüche. Der [X.] scheitere jedoch an den sich aus § 32 a GmbHG ergebenden Regeln über eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung, die auch auf die [X.] anwendbar seien. Sowohl die personellen als auch die sachlichen Vor-aussetzungen für eine Anwendung dieser Regeln lägen vor. Die Schuldnerin habe sich spätestens zum [X.]punkt der Vereinbarung des Mietverzichts für das gesamte [X.], am 9. August 2002, in einer Krise gemäß § 32 a GmbHG befunden. Denn zu diesem [X.]punkt, zu dem der Mietrückstand bereits acht Monatsmieten betragen habe und die [X.] wegen der schlechten wirt-schaftlichen Lage der Schuldnerin auf die Mieten für das gesamte [X.] verzichtet habe, wäre kein außenstehender Dritter als Vermieter bereit gewe-sen, der Schuldnerin noch länger die Nutzung des Grundstücks zu überlassen. Er hätte vielmehr das Mietverhältnis fristlos gekündigt. Bei Eintritt der Krise habe die [X.] die gemäß § 32 a GmbHG erfor-derliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin innegehabt. Diese unternehmerische Beteiligung habe auch fortbestanden, nachdem die [X.] durch Übertragung von Inhaberaktien der Schuldnerin an Dritte, davon 598.600 Stück an die [X.], nur noch 12,44 % der Anteile der Schuldnerin gehalten habe. Denn gemeinsam mit der [X.], die faktisch ihre Alleinge-sellschafterin gewesen sei, sei der [X.] eine bestimmende Einflussnahme auf die Schuldnerin möglich gewesen und habe ein "koordiniertes Stehenlas-sen" der Finanzierungshilfe erfolgen können. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Verzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 als gemeinsame Entscheidung der verflochtenen [X.]en dar. 12 - 7 - Die Nutzungsüberlassung durch die [X.] sei somit spätestens ab dem 9. August 2002 als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren mit der Folge, dass ab diesem [X.]punkt keine Miete mehr verlangt werden könne. Denn auch ur-sprünglich nicht als Kapitalersatz dienende [X.]ermittel würden nach-träglich von den Bindungen der §§ 30 ff. GmbHG analog erfasst, wenn der [X.]er sie bei Eintritt der Krise nicht abziehe, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich gewesen wäre, indem er beispielsweise ein Miet- oder Pacht-verhältnis nicht kündige. Die Maßgeblichkeit dieses [X.]punkts gelte auch für die [X.]erstellung. Ein späteres Ausscheiden des [X.]ers hebe die Eigenschaft als kapitalersetzendes [X.]erdarlehen nicht auf; diese Eigenschaft präge den Inhalt des Anspruchs auf Dauer. 13 Obwohl die Abtretung der [X.]forderungen bereits am 2. Mai 2001 und damit vor der Krise der späteren Schuldnerin erfolgt sei, könne der [X.] die eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung der Klägerin nach § 404 BGB entgegenhalten. 14 Bei der Abtretung künftiger Forderungen sei der [X.]punkt maßgeblich, in dem die Abtretung wirksam werde, also der [X.]punkt des Entstehens der [X.]. Der Zessionar könne die Forderung nur mit dem Inhalt erwerben, mit dem sie begründet worden sei. Im vorliegenden Fall seien die geltend gemach-ten [X.]forderungen für April bis August 2003 erst zu einem [X.]punkt ent-standen, in dem die auf einer Eigenkapitalfunktion beruhende Bindung bereits eingetreten sei. 15 Ein anderes Ergebnis könne sich nur dann ergeben, wenn man diese Bindung der Nutzungsüberlassung einem Rechtsgeschäft im Sinne des § 407 BGB gleichstelle. Die nach den [X.] in der Krise der [X.] eintretende Undurchsetzbarkeit der Mietforderungen führe zwar, wie 16 - 8 - eine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede, nicht zu einem Erlöschen des [X.], sondern nur dazu, dass die [X.] das jeweils fällig werdende Nutzungsentgelt nicht zahlen müsse. Die [X.] sei jedoch nicht als rechtsgeschäftliche Stundungsabrede im Sinne von § 407 BGB anzusehen. Dagegen spreche be-reits, dass es insoweit an einer vertraglichen Einigung fehle. Auch erfordere der von §§ 32 a, 32 [X.] bezweckte [X.] vor den Interessen des Kreditgebers. Letztlich biete nur die An-wendung des § 404 BGB hinreichende Gewähr dafür, dass die zwingenden und streng zu handhabenden Regeln über die Kapitalerhaltung und den [X.] nicht leer liefen. Andernfalls bestehe die nahe liegende Möglichkeit, im Wege der - in der Praxis häufig anzutreffenden - Vorausabtretung von Mietfor-derungen gleichsam vorsorglich einer Anwendung der §§ 32 a, 32 [X.] entgegen zu wirken. Die Interessen des Kreditgebers träten daher grundsätzlich zurück, zumal dieser nicht schutzlos gestellt sei, sondern neben der Abtretung weitere Sicherungsmittel wählen könne, die ihm ausnahmsweise, wie z.B. als Grundpfandrechtsgläubiger, eine stärkere Stellung als dem [X.] zuweisen würden. Diesen Weg der Absicherung durch Grundpfandrechte habe die Klägerin jedoch nicht gewählt. 17 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Rechtsfrage zu-gelassen, ob die durch eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung be-gründete Undurchsetzbarkeit eines [X.]anspruchs wie eine Vorausverfü-gung über die künftigen Ansprüche in Form einer rechtsgeschäftlichen Stun-dungsabrede zu behandeln sei mit der Folge, dass die Undurchsetzbarkeit ge-genüber einer früheren Vorausabtretung nachrangig sei und dem [X.] nach § 404 BGB nicht entgegengehalten werden könne. 18 - 9 - I[X.] 19 Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-chen Überprüfung stand. 20 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision unbeanstan-det davon ausgegangen, dass spätestens ab dem 9. August 2002 und damit in dem hier maßgeblichen [X.]raum vom 1. April bis 31. August 2003 die personel-len und sachlichen Voraussetzungen für eine Umqualifizierung der [X.] in haftendes Eigenkapital (§ 32 a Abs. 1, 3 GmbHG) vorgelegen haben. a) Den von der Rechtsprechung entwickelten und in §§ 32 a, 32 [X.] für das Insolvenzverfahren geregelten Grundsätzen des Eigenkapital-ersatzes unterfallen alle vermögenswerten Leistungen, die der [X.]er oder ein rechtlich gleich zu behandelnder Dritter der [X.] als Fremdleis-tung anstelle von notwendigem haftenden Eigenkapital in der Krise zur Verfü-gung stellt oder belässt. Durch die Umqualifizierung der [X.]erleistung in haftendes Eigenkapital soll zum Schutz der Gläubiger der [X.] werden, dass sich der [X.]er im Falle eines wirtschaftli-chen Zusammenbruchs der [X.] vorrangig vor oder gleichrangig mit deren Gläubigern aus dem noch vorhandenen [X.]svermögen befrie-digt. Zugleich soll verhindert werden, dass eine Krise der [X.] durch [X.] verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird ([X.] 109, 55, 57; [X.] Urteil vom 21. Januar 2005 - [X.]/02 - ZIP 2005, 484, 485; [X.]/[X.] GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b [X.]. 4 m.w.N.; [X.] ZIP 1999, 601, 603). 21 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann auch eine Gebrauchsüberlassung eigenkapitalersetzende Funktion haben ([X.] 109, 55, 22 - 10 - 57 ff.; 127, 17, 21; 140, 147, 150; 166, 125, 129; [X.] Urteile vom 31. Januar 2005 - [X.]/02 - ZIP 2005, 484, 485; und vom 28. Februar 2005 - [X.]/02 - ZIP 2005, 660, 661). Auch eine ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gebrauchsüberlassung wird nachträglich u.a. dann zu Eigenkapitaler-satz, wenn der [X.]er sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre ([X.] 121, 31, 35) oder die [X.] nicht auflöst (vgl. [X.]/[X.] in der Praxis, 5. Aufl. [X.]. 75). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass - ebenso wie bei der [X.] in der schon bestehenden Krise - der [X.]er wegen seiner [X.] eine liquidationsreife [X.] nur dann fortführen darf, wenn ihr haftendes Kapital zur Verfügung gestellt wird (sog. Finanzierungsfolgenverantwortung, vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 30). Von einer Krise ist außer bei Insolvenzreife der [X.] schon dann auszugehen, wenn die [X.] kredit- bzw. überlassungsunwürdig ist ([X.] Urteile vom 3. April 2006 - [X.] - ZIP 2006, 996, 997; vom 7. März 2005 - [X.]/03 - ZIP 2005, 807). Letzteres ist anzunehmen, wenn ein als [X.] handelnder [X.]er der [X.] den Gebrauch des Mietobjekts nicht oder nicht weiter überlassen hätte (§ 32 a Abs. 1, 3 GmbHG). Das ist dann der Fall, wenn der [X.]er der Gesell-schaft zu einem [X.]punkt, zu dem ein außenstehender Dritter nicht bereit ge-wesen wäre, dieser die Geschäftsräume mietweise zu überlassen, ihr weiter die Nutzung eingeräumt hat, statt den Mietvertrag zu kündigen ([X.] 109, 55, 59 f.; 121, 31, 35; [X.] Urteil vom 14. Juni 1993 - [X.] - ZIP 1993, 1072, 1073). 23 Diese Regeln über den Eigenkapitalersatz finden nach der höchstrichter-lichen Rechtsprechung auch auf die Aktiengesellschaft sinngemäß Anwendung. 24 - 11 - Die erforderliche unternehmerische Beteiligung eines Aktionärs liegt allerdings erst dann vor, wenn er mehr als 25 % der Aktien der [X.] hält oder - bei geringerer, aber nicht unbeträchtlicher Beteiligung - verbunden mit weiteren Umständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der [X.] verfügt, die einer Sperrminorität vergleichbar sind ([X.] 90, 381, 386, 388 f.; Urteil vom 9. Mai 2005 - [X.]/03 - ZIP 2005, 1316). Da die [X.] an diese unternehmerische Beteiligung anknüpfen, ver-liert eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung diese Qualität durch eine spätere Veränderung der gesellschaftlichen Beteiligung nicht ([X.] Die GmbH 2. Aufl. [X.]. 104, 105 m.w.N.). b) Die Voraussetzungen für eine eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung liegen hier vor. 25 Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die Schuld-nerin spätestens seit der Mietverzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 in der von § 32 a GmbHG geforderten Krise befunden hat. Denn zu diesem [X.]punkt hätte im Hinblick auf den Rückstand mit acht Monatsmieten kein außenstehen-der Dritter dieser das Betriebsgrundstück zur Verfügung gestellt oder noch [X.] mietweise überlassen. Die [X.] hätte das Mietverhältnis auch beenden können. Bereits seit März 2002 war ihr eine fristlose Kündigung des [X.] wegen Zahlungsverzugs der Schuldnerin mit der Miete seit Januar 2002 (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB) möglich. 26 Zu dem [X.]punkt des Eintritts der Krise hatte die [X.], wie das Be-rufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen angenommen hat, weiter die erforderliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin inne. Sie hielt auch nach der Übertragung eines Großteils ihrer Aktien am 15. Juli 2002 zum [X.]punkt des Eintritts der Krise gemeinsam mit ihrer [X.] - 12 - schen Alleingesellschafterin, der [X.], einen Anteil von 42,37 % des [X.] der Schuldnerin. Das verschaffte ihr eine fundierte Einflussnahme auf deren Entscheidungen. Die spätere Änderung der Beteiligungsverhältnisse ändert nichts daran, dass die Gebrauchsüberlassung Eigenkapital ersetzt. 28 c) Rechtsfolge der Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in haf-tendes Eigenkapital ist, dass der [X.]er von der [X.] bzw. von deren Insolvenzverwalter den vereinbarten [X.] so lange nicht fordern kann, wie dieser nicht aus ungebundenem Vermögen der [X.] gezahlt werden kann ([X.] 127, 1 ff.; 127, 17 ff.; 140, 147; 149 f. m.w.N.; Urteil vom 31. Januar 2005 - [X.]/02 - ZIP 2005, 484, 485). Der [X.] des Nutzungsverhältnisses ändert sich dadurch nicht. Es bleibt ein Mietverhältnis. Dem vermietenden [X.]er wird lediglich für die Dauer der Krise ver-wehrt, den vereinbarten [X.] zu fordern. Nach Überwindung der Krise ist er nicht gehindert, sich den rückständigen [X.] auszahlen zu lassen, soweit dies geschehen kann, ohne dass das zur Deckung des Stammkapitals erforder-liche Vermögen der [X.] angegriffen wird ([X.] 140, 147, 153). 2. Das Berufungsgericht ist - entgegen der Ansicht der Revision - zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin als Zessionarin die aus der eigenkapitalersetzenden Funktion der Gebrauchüberlassung folgende Undurchsetzbarkeit der [X.]forderungen gemäß § 404 BGB entgegenhalten kann. 29 a) Nach § 404 BGB kann der Schuldner dem neuen Gläubiger die [X.] entgegensetzen, die zur [X.] der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Eine solche Einwendung ist auch die [X.], die einer Forderung aufgrund der [X.] Funktion der Leistung des [X.]ers an die [X.] entge-30 - 13 - gensteht. Diese [X.] ist nicht an die Person des Zedenten ge-bunden und kann deshalb nach § 404 BGB auch einem Zessionar entgegen-gehalten werden ([X.] 104, 33, 43; 166, 125, 130; MünchKomm/[X.] 5. Aufl. § 404 BGB [X.]. 5; [X.]/[X.] GmbHG [2006] §§ 32 a, b [X.]. 57; [X.]/[X.] GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, b [X.]. 153). 31 b) Nach herrschender Meinung kann der Schuldner dem Zessionar, an den der [X.]er [X.]ansprüche, die bereits zum [X.]punkt der Abtre-tung mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes behaftet waren, abgetreten hat, diesen Einwand gemäß § 404 BGB entgegenhalten ([X.] 166, 125, 130; für den Darlehensrückzahlungsanspruch: [X.] 104, 33, 43; MünchKomm/[X.] aaO [X.]. 5; [X.]/[X.] GmbHG aaO). Das gilt - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch für den Fall, das die Gebrauchsüberlassung - wie hier - erst nach der Abtretung künftiger [X.]ansprüche, aber vor deren Entstehung eigenkapitalersetzend geworden ist. 32 Die in § 404 BGB vorgesehene zeitliche Einschränkung muss im Hinblick auf dessen Schutzzweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkei-ten des Schuldners infolge der Zession zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2005 - [X.] ZR 224/03 - NJW 2006, 219, 220; MünchKomm/[X.] 5. Aufl. § 404 [X.]. 10), dahin interpretiert werden, dass bei der Abtretung künf-tiger Forderungen als maßgeblicher [X.]punkt der [X.]punkt anzusehen ist, in dem die Abtretung wirksam wird (MünchKomm/[X.] aaO § 404 [X.]. 12), also der [X.]punkt des Entstehens der Forderung ([X.] 88, 205, 206; [X.] Urteil vom 16. März 1995 - [X.] - NJW 1995, 1668, 1671). Denn der [X.] erwirbt sie nur mit dem Inhalt, mit dem sie zur Entstehung gelangt. Deshalb ist bei einer Vorausabtretung künftiger oder aufschiebend bedingter [X.] - 14 - gen zwischen der Verbindlichkeit des [X.] und dem [X.] des mit ihm bezweckten späteren Rechtsübergangs zu unterscheiden. Die im Abtretungsvertrag enthaltene rechtsgeschäftliche Verfügung ist zwar mit Vertragsabschluss beendet und für den Veräußerer insofern bindend, als er den späteren Erwerb der Forderung durch den Abtretungsempfänger nicht mehr durch eine neue Abtretung vereiteln kann. Vollendet wird die Abtretung aber erst dann, wenn und soweit alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forde-rung in der Person des Veräußerers erfüllt sind ([X.] 88, 205, 206). Bei Dauerschuldverhältnissen kommt es deshalb maßgeblich darauf an, ob das Recht auf die Leistung bereits mit Abschluss des Vertrages "betagt" ist oder gemäß §§ 163, 158 Abs. 1 BGB erst mit der Inanspruchnahme der [X.] entsteht. Während die betagte Forderung zwar bereits [X.], aber noch nicht fällig ist, entsteht die befristete Forderung erst in der [X.]. 34 Bei Mietverträgen wird überwiegend angenommen, dass diese befristete Rechtsgeschäfte im letztgenannten Sinne sind ([X.] Urteile vom 2. Juni 2005 - [X.]/03 - NJW-RR 2005, 1641, 1642; vom 30. Januar 1997 - [X.] ZIP 1997, 513, 514). Im Hinblick darauf, dass Gegenstand des [X.] die Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Zahlung eines regelmä-ßig nach [X.]abschnitten bemessenen [X.]es ist, wird davon ausgegangen, dass bei einem Mietvertrag über Grundstücke derjenige, der sich [X.]an-sprüche im Voraus abtreten lässt, eine gesicherte Rechtsposition erst im [X.] zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum er-wirbt, für den der [X.] jeweils periodisch geschuldet wird. Forderungen auf Zahlung des [X.]es sind deshalb regelmäßig keine betagten, sondern [X.] Forderungen ([X.] Urteil vom 2. Juni 2005 - [X.]/03 - NJW-RR 2005, 1641, 1642). 35 - 15 - Dem steht die abweichende Einordnung der Leasingraten bei einem auf bestimmte [X.] abgeschlossenen Leasingvertrag als betagte Forderungen (vgl. [X.] 111, 84) nicht entgegen. In der Entscheidung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die unterschiedliche Behandlung von Leasingraten gegen-über [X.]en durch die Besonderheit des Leasingvertrags begründet ist, bei dem die Leasingraten - anders als beim Mietvertrag - nicht nur das Entgelt für einen bestimmten [X.]abschnitt der Gebrauchsüberlassung darstellen, sondern zugleich für die bereits geleistete Vorfinanzierung. 36 Im vorliegenden Fall sind die geltend gemachten [X.]forderungen in der [X.] von April bis August 2003, somit zu einem [X.]punkt entstanden, in dem ihrer Durchsetzung die bereits seit dem 9. August 2002 eingetretene ei-genkapitalersetzende Bindung entgegenstand. 37 c) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, steht § 407 Abs. 1 2. Alt. BGB dem Einwand des Eigenkapitalersatzes nicht entge-gen. Die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in Eigenkapital ist kein Rechtsgeschäft im Sinne des § 407 Abs. 1 BGB. Zwar werden darunter auch einseitige Rechtsgeschäfte des Zedenten verstanden (MünchKomm/[X.] 5. Aufl. § 407 [X.]. 7). Die Folgen des Eigenkapitalersatzes treten jedoch nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes ein. Allein daraus, dass die Folgen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung denen einer Stundung vergleichbar sind, lässt sich eine entsprechende Anwendung von § 407 Abs. 1 BGB nicht begründen. Auch gebietet die Interessenkollision zwischen [X.]er- und [X.]sgläubigern keine Bevorzugung der [X.]ergläubiger. Vielmehr würde bei entsprechender Anwendung des § 407 BGB der durch die Regeln des Eigenkapitalersatzes bezweckte Schutz der [X.]sgläubiger dadurch gefährdet, dass durch die in der Praxis [X.] - 16 - läufige Vorausabtretung von Mietforderungen die Anwendbarkeit der [X.] ausgeschlossen würde. [X.] Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.02.2004 - 23 O 218/03 - [X.], Entscheidung vom 16.09.2005 - 30 U 78/04 -