Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2012, Az. EnVR 8/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
En[X.]R 8/11
[X.]erkündet am:

27. März 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen
[X.]erwaltungssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 17; [X.] 2004 § 4 Abs. 5 ([X.] § 8 Abs. 2)
Bei einer [X.] Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Ener-gien in ein Netz der allgemeinen [X.]ersorgung im Sinne des § 3 Nr. 7 [X.] stellt die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten
Arealnetz ver-braucht wird, eine netzentgeltpflichtige Entnahme dar.
[X.], Beschluss vom 27. März 2012 -
En[X.]R 8/11 -
[X.]

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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 27.
März 2012
durch den Präsidenten des [X.] Prof.
Dr.
Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, [X.], Dr.
Grüneberg
und Dr.
Bacher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 8. Dezember
2010 wird auf Kosten der
Antragstellerin zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt auch die außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

Gründe:
I.
Die Antragstellerin betreibt ein holzverarbeitendes Unternehmen und eine
Biomasseanlage,
die über eine von ihr errichtete Mittelspannungsleitung an das [X.] der beteiligten Netzbetreiberin (der [X.]) ange-schlossen
ist.
Die Antragstellerin und die Beteiligte schlossen im Juni 2007 einen Netzan-schlussvertrag
und
drei Monate später daneben einen Netznutzungsvertrag. [X.] sind sowohl der Holzverarbeitungsbetrieb der Antragstellerin als auch ihre Bio-masseanlage an das Netz der Beteiligten angeschlossen, wobei Netzentgelte nach 1
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der [X.]orgabe des §
17 Abs.
2 [X.] zu entrichten sind. Im weiteren [X.]erlauf kam es zwischen den [X.]ertragsparteien zum Streit über die Abrechnung der [X.], da die Beteiligte nicht
lediglich die tatsächlich entnommene (physi-kalische) Strommenge, sondern die "[X.]e Leistung"
in Ansatz brachte. Die Beteiligte
ermittelte dabei den [X.]erbrauch nach der Formel: Einspeise-leistung plus Bezug minus Rücklieferung. Als Einspeiseleistung sieht sie
die Ge-samtmenge des von der Antragstellerin selbst erzeugten Stroms
an, den diese
nach den Grundsätzen des Gesetzes für den [X.]orrang Erneuerbarer Energien vergütet erhielt. Hiervon bringt die Beteiligte die Rücklieferung in Abzug, das heißt die Strommenge, die von der Antragstellerin tatsächlich in das
Netz angeboten wurde. Unter Bezug versteht die Beteiligte den weitergehenden (physikalischen) [X.], den die Antragstellerin durch Entnahmen gedeckt hat.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass der Netzentgeltabrechnung lediglich die jeweilige physikalische Entnahme zugrunde gelegt werden dürfe. Die-ser Ansicht hat die Beteiligte widersprochen. Sie hält an ihrer Auffassung fest, wo-nach das Ergebnis um den fiktiven Bezug der Menge korrigiert werden
müsse, die im Industrienetz
der Antragstellerin
verblieben sei.
Die Antragstellerin hat bei der [X.] beantragt, die Entgelt-abrechnung der Beteiligten im Wege
der Missbrauchsaufsicht zu überprüfen. Mit Beschluss vom 11. Januar 2010 hat die [X.] diesen Antrag abge-lehnt
und festgestellt, dass die von der Antragstellerin beanstandete Abrechnung der Beteiligten nicht missbräuchlich sei. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen
([X.], RdE
2011, 155). Mit der vom Beschwerdegericht
zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstelle-rin ihr Begehren weiter.
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II.
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, dass zwar
für die Berechnung der Stromnetzentgelte gemäß § 17 [X.] grundsätzlich die
physikalische Entnahme aus dem Netz der allgemeinen [X.]ersor-gung an der Entnahmestelle maßgeblich
sei. Der Entnahmebegriff beschränke sich jedoch darauf nicht, sondern müsse auch solche Entnahmen erfassen, die als Folge der mittelbaren Einspeisung im Sinne des §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (jetzt: §
8 Abs.
2 [X.]) tatsächlich nicht in ein Netz der allgemeinen [X.]ersorgung gelangt seien. Dies ergebe sich aus dem Zweck dieser Norm, auch diejenigen Strommengen als Strom aus Erneuerbaren Energien nach §§
16
ff. [X.] zu vergüten, die nicht in die [X.] der allgemeinen [X.]ersorgung eingespeist, sondern unmittelbar im Betrieb der Anlage verbraucht würden. Dadurch solle verhindert werden, dass der [X.] volkswirtschaftlich unsinnige Kosten aufwende, indem er durch die Herstel-lung einer Direktleitung in vollem Umfang
in ein Netz der allgemeinen [X.]ersorgung einleite, nur um
hierdurch in den Genuss der [X.]ergütung seines Stroms aus Erneu-erbaren Energien zu gelangen.
Eine weitergehende Besserstellung, die dazu führe, dass ein Anlagenbetreiber, dessen [X.]-Strom mittelbar in das vorgelagerte Netz eingespeist werde, gegenüber dem unmittelbar [X.] und dann wieder [X.] privilegiert würde, sei aber nicht beabsichtigt.
Nur ein solches Begriffsverständnis ermögliche es einem Netzbetreiber,
den
Bilanzkreis seiner
Stromlieferanten ausgeglichen zu gestalten. Die Antragstellerin hätte [X.] auch den Weg wählen können, auf den [X.] Ansatz zu verzichten und nur die tatsächlich in das Netz der allgemei-nen [X.]ersorgung eingespeisten Mengen ihrer Berechnung zugrunde zu legen. Dann wäre hinsichtlich der im eigenen Netz verbrauchten Elektrizität auch kein Anspruch auf [X.]ergütung nach
§
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) entstanden. Die kauf-5
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männisch-bilanzielle Einspeisung stelle sich deshalb insoweit als eine [X.] für die nicht erfolgte
Inanspruchnahme des Netzes der allgemeinen [X.]ersorgung dar. Würde man hingegen -
wie die Antragstellerin
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diesen im
eigenen
Netz selbst verbrauchten Strom nicht in Ansatz bringen, liefe
das im Ergebnis auf eine vom Ge-setzgeber nur für bestimmte Solaranlagen (§
33 [X.]) vorgesehene [X.]ergütung des Selbstverbrauchs hinaus.
Die
Antragstellerin könne auch aus dem Grundsatz der Abgeltung vermiede-ner
Netzentgelte (§
35 Abs.
2 [X.], §
18 Abs.
2 und 3 [X.])
kein Argument
für ihr Abrechnungsmodell herleiten. Mit
der für
den Strom aus
Erneuerbaren
Ener-gien
zu bezahlenden [X.]ergütung sei
nämlich die volkswirtschaftliche Leistung, die der
Betreiber entsprechender Anlagen erbringe, insgesamt
abgegolten.
2. Die hiergegen gerichteten Angriffe
der Antragstellerin bleiben erfolglos. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Differenz zwischen der [X.] und der physikalischen Einspeisung als netzentgeltpflichtige Entnahme angesehen.
a) Die Netzentgeltpflicht bestimmt sich nach der Regelung des §
17 [X.], die abschließend ist (§
17 Abs.
8 [X.]). Entgeltpflichtig ist nur die Entnahme von Elektrizität, nicht aber deren Einspeisung, für die gemäß §
15 Abs.
1 Satz
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[X.] keine Netzentgelte zu entrichten sind. Die Höhe der Entgelte rich-tet
sich nach der [X.], den [X.] an der Entnahmestelle sowie nach der jeweiligen
Benutzungsstundenzahl der Entnahmeebene (§
17 Abs.
1 Satz
2
[X.]). Die Berechnung der Netzentgelte erfolgt dann -
unter Beachtung des in §
17 Abs.
2 [X.] festgelegten [X.] -
in Abhängig-keit von der gemessenen Entnahme und von
der [X.]
der Entnahme-stelle. Maßgeblich ist deshalb grundsätzlich die tatsächliche (physikalische) Ent-nahme von Strom aus dem Netz, wobei das Netzentgelt die Nutzung aller vorgela-gerten Netz-
und Umspannebenen einschließt (§
3 Abs.
2 [X.]).
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b) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsverstoß eine Ausnahme von dem Erfordernis der gemessenen physikalischen Entnahme dann bejaht, wenn der Netznutzer aus Erneuerbaren Energien gewonnenen Strom in das Netz der allge-meinen [X.]ersorgung (§
3 Abs.
6 [X.] 2004, jetzt: §
3
Nr.
7 [X.]) "einspeist"
und gemäß §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) [X.] abrechnet. In diesem
Fall ist ein Eigenverbrauch des Erzeugers oder der [X.]erbrauch in einem vorgelagerten Arealnetz, in das der aus Erneuerbaren Energien gewonnene Strom vor der Weitergabe an ein Netz im Sinne des §
3 Nr.
7 [X.] zunächst eingespeist wurde, als Nutzung des Netzes im Sinne des § 3 Nr. 7 [X.] anzusehen, an das er [X.] abgegeben wird.
aa) Die Besonderheit dieses [X.] Abrechnungsverfah-rens besteht darin, dass Grundlage für die [X.]ergütung nicht allein die tatsächlich (physikalisch) in das Netz der allgemeinen [X.]ersorgung eingespeiste Strommenge ist. [X.]ielmehr wird zu der tatsächlich in ein Netz nach § 3 Nr. 7 [X.] eingespeisten Strommenge die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz ver-brauchte Elektrizität a[X.]iert
(vgl. BT-Drucks. 16/8148 S. 44). Damit wird dem [X.] getragen, dass die Einspeisung aufgrund physikalischer Gege-benheiten bei gleichzeitigem Stromverbrauch innerhalb des Kundennetzes vollstän-dig oder teilweise nur virtuell, also lediglich bilanziell erfolgt. Der Strom, der [X.] und eingespeist werden soll, wird unter Umständen nicht mehr vollständig tat-sächlich eingespeist, sondern vom Anlagenbetreiber bzw. im Arealnetz ganz oder teilweise verbraucht ([X.], Urteil vom 28. März 2007 -
[X.]III ZR 42/06
Rn. 27, [X.], 310 ff.).
Die Grundlage der Abrechnung bildet
mithin die in das Netz des Er-zeugers oder das Arealnetz eingespeiste
Strommenge.
Mit der Regelung des §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) sollte
zudem
klargestellt werden, dass die Betreiber von Netzen im Sinne des §
3 Nr.
7 [X.] auch dann zur Abnahme verpflichtet sind, wenn der Erzeuger von Elektrizität nicht unmittelbar in ein Netz im Sinne des §
3 Nr.
7 [X.] liefert, sondern die gelieferte 11
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Strommenge über ein Netz des Anlagenbetreibers oder ein Arealnetz geleitet wird
(BT-Drucks. aaO; vgl. auch BT-Drucks.
15/2864 S.
35). Eine physikalische Einspei-sung in das Netz gemäß §
3 Nr.
7 [X.] muss dabei nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang erfolgen (Altrock in [X.][X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
81 Rn.
22).
bb) Dieser [X.]e Ansatz bei der Berechnung und
[X.]ergü-tung der eingespeisten Strommenge erfordert, dass eine Korrektur auf der [X.] stattfindet. Der fiktiv in ein Netz nach §
3 Nr.
7 [X.] eingespeiste Strom aus Erneuerbaren Energien muss
auch von dort wieder fiktiv entnommen werden
(Salje, [X.], 6.
Aufl., §
8 Rn.
52; aA
Altrock aaO [X.], 3.
Aufl., §
8 Rn.
28). Dies ergibt sich schon daraus, dass

wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt

der Bilanzkreis ausgeglichen zu halten ist
(§
4 Abs.
2 StromNZ[X.]). Würde man näm-lich dem nur abgerechneten, aber physikalisch nicht eingespeisten Strom keine entsprechende Entnahme gegenüberstellen, wäre der Bilanzkreis
gestört.
Dieses
Ergebnis wird durch den Zweck der Regelung des §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) gestützt. Mit dem [X.] Ansatz sollen
volkswirtschaftlich unsinnige Aufwendungen vermieden werden, die dann entstün-den, wenn der
Erzeuger von Elektrizität aus Erneuerbaren Energien gezwungen wäre, eine Direktleitung in ein Netz nach §
3 Nr.
7 [X.] herzustellen, um in den Ge-nuss der (besonders geförderten) [X.]ergütung für den Strom aus Erneuerbaren Energien zu gelangen (BT-Drucks. 16/8148 S. 44; 15/2864 [X.]). Dieser gesetz-geberischen Zielsetzung entspricht es, ihn deshalb so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die von ihm erzeugte Elektrizität unmittelbar in ein Netz nach §
3 Nr.
7 [X.] eingeleitet hätte. In diesem Fall würde er ebenfalls eine [X.]ergütung für die gesamte Menge des von ihm erzeugten Stroms erhalten. Er hätte aber für seine gesamten Entnahmen auch Netzentgelte zu zahlen. Dass der Anlagenbetreiber in den Fällen des §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) darüber hinaus
besser ge-stellt werden soll als ein
direkt einspeisender und für den Eigenverbrauch zugleich 14
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entnehmender Anlagenbetreiber, lässt sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der [X.]orschrift ent-nehmen
(ebenso [X.],
[X.], 310 Rn.
28).
Die vom Beschwerdegericht angenommene fiktive Entnahme setzt diesen Gesetzeszweck um. Nach dem Berechnungsansatz
des Beschwerdegerichts wird nämlich der Anlagenbetreiber in jeder Beziehung so gestellt, wie wenn er die von ihm erzeugte Energie unmittelbar in ein Netz nach §
3 Nr.
7 [X.] geleitet hätte. [X.] davon steht es ihm,
wie das Beschwerdegericht ebenfalls zutreffend aus-führt, frei, auf der Grundlage der tatsächlichen [X.]erhältnisse abzurechnen und nur die [X.]ergütung für die physikalisch eingespeisten Strommengen zu beanspruchen. Das von der Antragstellerin
gewählte Abrechnungsverfahren mit einer (fiktiven) [X.] aufgrund der [X.] Weitergabe und der tatsächlichen Entnahme führte
wirtschaftlich dazu, dass sie ihren Selbstverbrauch vergütet [X.], ohne Netzentgelte entrichten zu müssen
und damit bessergestellt würde als ein direkt einspeisender Anlagenbetreiber. Dies
entspräche nicht der Zielsetzung des Gesetzes.
cc) Diese
Auslegung ist -
entgegen der Auffassung der Antragstellerin -
auch mit dem Wortlaut des §
17 Abs.
2 [X.] vereinbar und verstößt mithin nicht gegen den in §
17 Abs.
8 [X.] niedergelegten Ausschließlichkeitsgrundsatz bei der [X.]. Durch die Maßgeblichkeit der [X.] Weitergabe
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wobei mit der Ersetzung des Begriffs der Durchleitung (§
4 Abs.
5 [X.] 2004) durch den Begriff "Weitergabe"
in §
8 Abs.
2 [X.] keine [X.] Änderung verbunden sein sollte (BT-Drucks.
16/8148 S. 44)
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ist bei [X.] Betrachtung lediglich der Erfassungszeitpunkt vorverlegt. Erfasst wird nicht die in das Netz gemäß §
3 Nr.
7 [X.] physikalisch eingespeiste Strommenge, son-dern die physikalisch erzeugte Strommenge, die dann (teilweise) in dem Netz des Erzeugers oder in dem Arealnetz eines Dritten verbraucht wird. Dem entspricht es,
auch für die Entnahmen den Berechnungszeitpunkt anzupassen und auch insoweit 16
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den [X.]erbrauch innerhalb des Anlagenbetreiber-
oder Arealnetzes ausreichen zu lassen.
Damit
kommt es
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entgegen der Auffassung der Antragstellerin -
auch nicht zu einer doppelten Erhebung von [X.]. Eine solche sieht die [X.] darin, dass bereits
an anderer Stelle ein Netznutzungsentgelt für die Entnahme des von ihr erzeugten und fiktiv eingespeisten Stroms erhoben werde. Dabei übersieht die Antragstellerin, dass die von ihr nur fiktiv eingespeiste Energie nicht an anderer Stelle physikalisch entnommen werden kann. Es findet vielmehr nur ein fiktiver Entnahmevorgang statt, nämlich dadurch, dass der
Antragstellerin im Falle des Eigenverbrauchs eine entsprechende bilanzielle Entnahmemenge zuge-ordnet wird. Für diese Entnahme fällt nach dem Sinn und Zweck von §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) das gleiche Netznutzungsentgelt an wie im Falle eines direkten Anschlusses an ein Netz im Sinne von §
3 Nr.
7 [X.].
[X.]) Der weitere Einwand der Antragstellerin, es habe keine Beanspruchung des Netzes nach §
3
Nr.
7 [X.] stattgefunden, weil von dort keine Elektrizität ent-nommen worden sei, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die in §
4 Abs.
5 [X.] 2004 (§
8 Abs.
2 [X.]) vorgesehene Gleichbehandlung von [X.], die in ein eigenes oder ein Arealnetz einspeisen, mit [X.]n, die direkt in ein Netz nach §
3 Nr.
7 [X.] einspeisen, hat zur Folge, dass sich jene Anlagenbetreiber auch bei der Berechnung der Netzentgelte so behandeln lassen müssen, als würden sie direkt einspeisen.
c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die [X.]orschrift des §
35 [X.] für den Umfang ihrer Netzentgeltpflicht
ohne Belang. Sie regelt nur [X.] zwischen dem Betreiber der Netze, in die Strom eingespeist wird, und den Betreibern vorgelagerter
Netze. Diese lassen aber die Rechtsstellung der Antragstellerin als Erzeugerin von Strom aus Erneuerbaren Energien unberührt. Ansprüche des Anlagenbetreibers
können deswegen aus §
35
[X.]
nicht
auch 18
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nicht mittelbar

abgeleitet werden. [X.]ielmehr schließt §
18 Abs.
1 Satz
3 Nr.
1 [X.] für Anlagenbetreiber, die Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugen und nach §
16 [X.] vergütet werden, ein zusätzliches Entgelt nach §
18 Abs.
1 Satz
1 [X.] aus. Mit der ihnen
gewährten [X.]ergütung gemäß §
16 [X.] ist -
wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt -
die volkswirtschaftliche Leistung, die in der Erzeugung und Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien be-steht, vollständig abgegolten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
2
EnWG. Es entspricht der Bil-ligkeit, der Antragstellerin die notwendigen Auslagen der Beteiligten aufzuerlegen (§
90 Satz
1
EnWG).
Tolksdorf
Raum
Kirchhoff

Grüneberg
Bacher
[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 08.12.2010 -
[X.]I-3 Kart 18/10 ([X.]) -

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