Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2017, Az. 3 StR 511/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:180517B3STR511.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 511/16

vom
18. Mai
2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen versuchter Anstiftung zum Mord

-
2
-
Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu
2. auf dessen Antrag
-
am 18.
Mai 2017 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten C.

wird das Urteil
des [X.] vom 19.
April 2016, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhal-ten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.
2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten C.

sowie
die Revision des Angeklagten
Y.

werden verworfen.
3.
Der Angeklagte Y.

hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord schuldig gesprochen, deswegen gegen den Angeklagten C.

eine
Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten und gegen den Angeklagten 1
-
3
-
Y.

eine solche von drei Jahren und sechs Monaten verhängt sowie
die An-
geklagten im Übrigen freigesprochen.
Gegen ihre jeweilige Verurteilung wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren auf Verfahrensbeanstandungen sowie jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten C.

hat mit einer Verfahrensrüge den aus der Entscheidungsformel er-
sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es -
ebenso wie die Revision des Angeklag-ten Y.

-
unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 [X.].
I.
Die Revision des Angeklagten C.

beanstandet zu Recht eine
Verletzung des §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.]. Dieser Verfahrensfehler lässt den Schuldspruch gegen diesen Angeklagten zwar unberührt, führt indes zur Auf-hebung des ihn betreffenden Strafausspruchs.
1.
Der -
zulässig erhobenen (§
344 Abs.
2 Satz
2 [X.])
-
Rüge liegt fol-gendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Die -
nach Aufhebung eines ersten verurteilenden Erkenntnisses und
Zurückverweisung der Sache durch den [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
August 2014 -
3
StR
283/14, [X.], 46)
-
zweite Hauptverhandlung gegen die Angeklagten in dieser Sache sollte nach der Terminierung des Land-gerichts am 22.
Juni 2015 beginnen. An diesem Tag war jedoch einer der [X.] erkrankt. Es waren indes der Vorsitzende der [X.], der andere beisitzende [X.], die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und die [X.] der Angeklagten zugegen und der Vorsitzende [X.] bat die [X.] zu einem Gespräch in das Beratungszimmer. In diesem [X.] teilte er mit, dass er "mittlerweile nach vertiefter Prüfung innerhalb der 2
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4
5
-
4
-
Kammer" Bedenken habe, ob im Fall einer anklagegemäßen Verurteilung
eine doppelte Strafmilderung -
einerseits nach §
30 Abs.
1 Satz
2 StGB, andererseits nach §
28 Abs.
1 StGB
-
in Betracht komme. Dies beruhe darauf, dass nach Aktenlage einiges dafür spreche, dass hinsichtlich der Angeklagten das Mord-merkmal der niedrigen Beweggründe zu bejahen sei, so dass eine doppelte Strafmilderung im oben genannten Sinne nicht infrage komme und der im Fall einer Verurteilung anzuwendende Strafrahmen bei drei Jahren beginne. In
einem solchen Fall komme -
entgegen seinen früheren Erklärungen gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten Y.

-
die bisher von dem Vorsitzenden für
möglich gehaltene Ahndung der Tat durch eine Freiheitsstrafe "im [X.] Bereich" nicht mehr in Betracht.
Über diesen Inhalt des Gesprächs vom 22.
Juni 2015 sowie über die
vorangegangenen Gespräche zwischen ihm und dem Verteidiger des Ange-klagten Y.

ab Ende Januar/Anfang Februar 2015, in denen er die Einlas-
sungsbereitschaft des Angeklagten erfragt und seine oben erwähnte [X.], es komme eine Freiheitsstrafe im aussetzungsfähigen Bereich in [X.], geäußert hatte, machte der Vorsitzende der [X.] nach Beginn der Hauptverhandlung am 6.
Juli 2015 gemäß §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] eine im [X.] niedergelegte Mitteilung.
In der Mitteilung fehlte allerdings die Wiedergabe folgenden weiteren Verfahrensgeschehens: Im Gespräch am 22.
Juni 2015 führte der Vorsitzende der [X.] im Zusammenhang mit der Erklärung, dass eine doppelte Strafmilderung nach §
30 Abs.
1 Satz
2, §
28 Abs.
1 StGB nicht (mehr) infrage komme, weiter aus, dass sich "die Kammer der bis dahin angedachten Lösung, nämlich die Ausurteilung einer bewährungsfähigen Strafe, nicht verschließen" 6
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-
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-
wolle, "wenn die Verteidigung und die Angeklagten etwas anbieten [würden], um die Möglichkeit einer doppelten Strafrahmenverschiebung zu eröffnen".
In der weiteren Hauptverhandlung ließ sich der Angeklagte C.

erst
mehr als sechs Monate später am 18.
Hauptverhandlungstag, dem 19.
Januar 2016, zur Sache ein, indem er seine Tatbeteiligung geständig einräumte und Angaben zur Rolle des Angeklagten Y.

und anderer Tatbeteiligter sowie zu
seinen Bemühungen um eine Aussöhnung mit den [X.] machte. Diese entsprechend seiner Einlassung festgestellten Handlungen hat das [X.] als Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne von §
46a [X.] gewertet und dem Ange-klagten C.

im Rahmen der Strafzumessung neben der Milderung nach
§
30 Abs.
1 Satz
2, §
49 Abs.
1 StGB eine weitere Strafrahmenmilderung nach §
46a, §
49 Abs.
1 StGB zugebilligt. So ist es zur Anwendung des doppelt ge-milderten Strafrahmen des §
211
Abs.
1
StGB gelangt, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten vorsieht,
und
hat
aus die-sem Rahmen die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten zugemessen. Zu einer Verständigung nach §
257c [X.] ist es nicht gekom-men.
2.
Soweit
dieser Geschehensablauf nicht durch das Protokoll der [X.] bewiesen ist (§
274 Satz
1 [X.]), ergibt er sich zur Überzeugung des [X.]s aus dem gleichlautenden Vortrag der Verteidiger der beiden Be-schwerdeführer in den [X.], dessen Richtigkeit jeweils an-waltlich versichert worden ist und dem andere Verfahrensbeteiligte nicht entge-gengetreten sind: Die Staatsanwaltschaft hat von einer Gegenerklärung abge-sehen (vgl. Nr.
162 Abs.
2 [X.]). Der Vorsitzende der [X.] hat zu der Revisionsbegründung des Verteidigers des Angeklagten Y.

zwar eine
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-
"Dienstliche Äußerung"
abgegeben; diese verhält sich indes nicht zu dem hier maßgeblichen Rügevorbringen, sondern nur zu einer anderen Verfahrensrüge.
3.
Auf der danach gegebenen
Tatsachengrundlage erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass der Vorsitzende in der Hauptverhandlung am 6.
Juli 2015 nicht auch darüber eine Mitteilung machte, dass er den Verteidigern der Ange-klagten in dem Gespräch vom 22.
Juni 2015 erklärt hatte, dass
diese doch et-was "anbieten" könnten, um zu einer doppelten Strafrahmenverschiebung zu gelangen, und sich die [X.] dann der "angedachten Lösung" einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, "nicht verschließen" wolle; der Vorsitzende hat damit seiner sich aus §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] ergebenden Hinweispflicht nicht vollständig Genüge getan.
a)
Nach dieser Vorschrift ist über Erörterungen nach §§
202a, 212 [X.] zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§
257c [X.]) gewesen ist. So verhält es sich, wenn bei im Vorfeld der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, also jedenfalls dann, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in [X.] zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt ([X.], Urteil vom 19.
März 2013 -
2
BvR
2628/10 u.a., [X.]E 133, 168, 216; [X.], Urteil vom 23.
Juli 2015 -
3
StR
470/14, [X.]R [X.] §
243 Abs.
4 Mitteilungspflicht
4 mwN). Ein solcher Fall liegt vor, wenn -
wie hier im Vorfeld des Gesprächs vom 22.
Juni 2015
-
die Frage nach der Geständnisbereitschaft mit der Nennung einer konkreten Rechtsfolge (Freiheitsstrafe "im [X.] Bereich") verknüpft wird, aber auch dann, wenn sonstiges [X.] Verhalten der Angeklagten bzw. ihrer Verteidiger -
hier das "An-10
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-
bieten" eines möglichen Strafmilderungsgrunds, um zu einer doppelten Straf-rahmenmilderung zu gelangen
-
angeregt und im [X.] daran die Bereit-schaft des Gerichts erklärt wird, eine bestimmte "angedachte" Strafe zu ver-hängen.
b)
Die danach hier bestehende Mitteilungspflicht dient der Transparenz und Dokumentation des mit einer Verständigung verbundenen Geschehens; es soll sichergestellt werden, dass verständigungsbezogene Erörterungen nach §§
202a, 212 [X.] stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und durch die Möglichkeit, Gespräche außerhalb der Hauptverhand-lung zu führen, kein informelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben wird (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2013 -
2
BvR
2628/10 u.a. aaO, S.
214
ff.; [X.], Beschluss vom 15.
April 2014
-
3
StR 89/14, [X.]R [X.] §
243 Abs.
4 Hinweis 4 mwN). Um dem Transparenzgebot gerecht zu werden, ist nicht nur der Umstand mitzuteilen, dass es solche Erörterungen gegeben hat, sondern auch deren wesentlicher Inhalt. Hierzu gehört regelmäßig, welche Standpunkte
von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten worden
sind, welche Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen hat und ob sie bei anderen [X.]steilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist. Dies gilt un-abhängig davon, ob eine Verständigung im Sinne des §
257c Abs.
3 [X.] zu-stande gekommen ist
([X.], Beschluss vom 10.
Januar 2017 -
3
StR
216/16, [X.], 363, 364 mwN).
Nach diesen Grundsätzen war hier nicht nur über die Gespräche zwi-schen dem Vorsitzenden der [X.] und dem Verteidiger des Angeklag-ten Y.

ab Ende Januar/Anfang Februar 2015 sowie über den Teil des Ge-
sprächs vom 22.
Juni 2015 zu berichten, in dem gegen die Möglichkeit einer doppelten Strafmilderung nach §
30 Abs.
1 Satz
2 StGB und nach §
28 Abs.
1 12
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8
-
StGB Bedenken erhoben worden waren; vielmehr hätte zur vollständigen Mittei-lung des wesentlichen Inhalts des Gesprächs auch gehört, dass das [X.] gleichwohl erwog, an der Verhängung einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren festzuhalten, wenn die Angeklagten sich so verhielten, dass eine dop-pelte Strafrahmenverschiebung möglich würde.
4.
Auf diesem Verfahrensfehler beruht indes allein der Strafausspruch (§
337 Abs.
1 [X.]; siehe zum [X.] bei Verstößen gegen §
243 Abs.
4 [X.] [X.], Urteil vom 23.
Juli 2015 -
3
StR
470/14, [X.]R [X.] §
243 Abs.
4 Mitteilungspflicht
4 mwN).
a)
Der Schuldspruch wird von dem Verfahrensfehler nicht berührt. Es ist insbesondere mit Blick auf das konkrete Einlassungsverhalten des Angeklagten C.

nicht ersichtlich, wie der Schuldspruch mit der unvollständigen Mit-
teilung und der damit einhergehenden mangelhaften Transparenz in einem
ursächlichen Zusammenhang stehen könnte. Das [X.] hat seine Über-zeugung allein aufgrund der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise ge-wonnen; der Schuldspruch gründet mithin auf einer rechtsfehlerfreien Beweis-würdigung.
Dabei hat sich die [X.] von der Täterschaft des Angeklagten aufgrund seiner umfassend geständigen Einlassung überzeugt, die sie als glaubhaft angesehen hat. Diese Würdigung wird insbesondere durch die [X.] der Telefonüberwachung und das sonstige Ergebnis der Beweisauf-nahme bestätigt, insbesondere durch die Aussagen der Tatopfer, des [X.], einer im ersten Rechtsgang und mit dem Verfahren gegen den gesondert Verfolgten S.

tätigen [X.]in sowie durch das gegen diesen
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-
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-
ergangene rechtskräftige Urteil. Gegen diese Beweiswürdigung ist [X.] nichts zu erinnern.
Wäre der Angeklagte C.

vollständig darüber informiert worden,
dass und unter welchen Umständen das [X.] bereit gewesen wäre, eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu verhängen, hätte er [X.] versucht, eine Verständigung gemäß §
257c [X.] zu erreichen. Gegen-stand einer solchen wäre indes wiederum sein -
wahrheitsgemäßes
-
Geständ-nis gewesen, so dass er auch in einem solchen Fall wegen versuchter Anstif-tung zum Mord verurteilt worden wäre.
b)
Demgegenüber kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Denn es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass der Angeklagte C.

ohne den
[X.] bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein umfassendes Ge-ständnis abgelegt und die Voraussetzungen eines Täter-Opfer-Ausgleichs ge-mäß §
46a StGB herbeigeführt hätte. Für einen solchen Fall liegt es nicht fern, dass die [X.] -
gegebenenfalls im
Rahmen einer Verständigung
-
auf eine niedrigere Freiheitsstrafe gegen ihn erkannt hätte.
Das [X.] des Strafausspruchs auf der unzureichenden Mitteilung des Vorsitzenden entfällt auch nicht ausnahmsweise deshalb, weil der Angeklagte C.

über die Erklärungen des Vorsitzenden hinaus ergänzende Informa-
tionen über den Inhalt des Gesprächs vom 22.
Juni 2015 von seinem Verteidi-ger erhalten hatte. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er im Fal-le einer prozessordnungsgemäßen Mitteilung durch den Vorsitzenden dessen Wort größeres Gewicht als den Erklärungen seines Verteidigers beigemessen (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Januar 2017 -
3
StR
216/16, [X.], 363, 365) und sich deshalb im oben dargelegten Sinne anders verhalten, insbeson-17
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10
-
dere das Zustandekommen einer Verständigung angestrebt und sich früher eingelassen hätte.
5.
Soweit der Angeklagte gestützt auf das genannte [X.] zugleich eine Verletzung "des Grundsatzes
'fair trial'" rügt, ist der [X.] kein (jedenfalls kein weitergehender) Erfolg beschieden. Der [X.] neigt insoweit der Auffassung zu, dass sich die Geltendmachung etwaiger Verletzungen des Rechts auf ein faires Verfahren vor den Fachgerich-ten sowie die Prüfung im Rechtsmittelverfahren, soweit sie zugleich Verstöße gegen einfachgesetzliche Vorschriften des Strafverfahrensrechts darstellen, nach den für den jeweiligen Rechtsverstoß geltenden Regeln richten; ein Rück-griff auf das Fairnessgebot ist weder erforderlich noch methodisch angezeigt (LR-[X.]/Kühne, 27.
Aufl., Einleitung Abschnitt
I Rn.
114 mwN). Selbst wenn sich dementgegen nach dem Fairnessgebot ein eigener Prüfungsmaßstab er-geben sollte (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Juli 1983 -
2
StR
222/83, [X.]St 32, 44, 45
f.), kann vorliegend aus den oben unter 4.a) genannten Gründen auch inso-weit ausgeschlossen werden, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten C.

auf einer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren beruhen wür-
de.
6.
Der Strafausspruch bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entschei-dung. Die insoweit getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler indes nicht betroffen und können bestehen bleiben. Der [X.] hat gemäß §
354 Abs.
2 Satz
1 Alternative
2 [X.] von der
Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes Gericht gleicher Ordnung zu-rückzuverweisen.
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11
-
II.
Die Revision des Angeklagten Y.

hat hingegen keinen Erfolg.
1.
Die Rüge der Verletzung der Öffentlichkeit (§
338 Nr.
6 [X.]) ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet.
2.
Soweit der Angeklagte Y.

ebenfalls eine Verletzung der Informa-
tionspflichten aus §
243 Abs.
4 [X.] gerügt hat, ist seine [X.] nicht mit der gleichen Stoßrichtung erhoben, wie diejenige des [X.].

.
Die Revisionsbegründung teilt zwar das Gespräch vom 22.
Juni 2015 mit dem gleichen Inhalt mit,
wie oben unter I.1. wiedergegeben. In der rechtlichen Würdigung bemängelt sie aber eine unvollständige Information des Angeklag-ten Y.

nicht mit Blick darauf, dass die Mitteilung vom 6.
Juli 2015 nicht die
Erklärung des Vorsitzenden gegenüber den Verteidigern der Angeklagten in dem Gespräch vom 22.
Juni 2015 enthielt, dass diese doch etwas "anbieten" könnten, um zu einer doppelten Strafrahmenverschiebung zu gelangen, und sich die [X.] dann der "angedachten Lösung" einer Freiheitsstrafe, de-ren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, "nicht verschlie-ßen" wolle.
Vielmehr stellt die Revisionsbegründung lediglich darauf ab, dass der Vorsitzende der [X.] im Schreiben vom 17.
Dezember 2014 und vom 3.
Februar 2015 nicht mitgeteilt habe, mit denen er im Zusammenhang mit der beabsichtigten Terminierung der Hauptverhandlung bei dem Verteidiger des Angeklagten Y.

nachgefragt hatte, ob es "bei der bisherigen geständigen
Einlassung ihres Mandanten" verbleibe. Außerdem seien die Gründe, die die [X.] bewogen hätten, eine doppelte Strafrahmenmilderung "entgegen 22
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n-zunehmen, nicht ausreichend mitgeteilt worden und es fehle eine Belehrung nach §
257c Abs.
5 [X.]. Mit dieser Stoßrichtung hat die Verfahrensrüge aus den in der Antragsschrift des [X.] angegebenen Gründen keinen Erfolg.
3.
Die auf die in allgemeiner Form erhobene Sachrüge veranlasste um-fassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Y.

ergeben (§
349 Abs.
2 [X.]).
Becker
Gericke
Spaniol

Tiemann
Berg
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