Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2012, Az. XII ZB 642/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 642/11

vom

12. September 2012

in der Familiensa[X.]he

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §
117; ZPO §§
233
H, 236
D
Erfährt das Re[X.]htsmittelgeri[X.]ht aus der Glaubhaftma[X.]hung eines [X.],
dass die na[X.]hgeholte [X.] mit einer [X.] versehen wurde, kann es ohne Hinweis an den Beteiligten regelmäßig ni[X.]ht davon ausgehen, der Re[X.]htsanwalt
habe den S[X.]hriftsatz ni[X.]ht vollständig geprüft und die [X.] sei daher ni[X.]ht [X.].
[X.], Bes[X.]hluss vom 12. September 2012 -
XII [X.] 642/11 -
OLG Oldenburg

[X.]

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2
-
Der XII.
Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat am
12. September 2012
dur[X.]h den
Vorsitzenden
Ri[X.]hter Dose und [X.] Klinkhammer,
S[X.]hilling, Dr.
Günter und Dr. Botur
bes[X.]hlossen:
Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Antragsgegners wird der Be-s[X.]hluss des 14.
Zivilsenats -
5.
Senat für Familiensa[X.]hen
-
des [X.]s Oldenburg vom 17.
November 2011 aufgeho-ben.
Die Sa[X.]he wird zur erneuten Behandlung und Ents[X.]heidung -
au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahrens
-
an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.
Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstre[X.]kung
aus dem am 27.
Juni 2011 erlassenen Bes[X.]hluss des Amtsgeri[X.]hts [X.] wird zurü[X.]kgewiesen.

Wert: 6.792

Gründe:
I.
Der Antragsgegner ist dur[X.]h Bes[X.]hluss des Amtsgeri[X.]hts -
Familiengeri[X.]ht
-
verpfli[X.]htet worden, an die Antragstellerin [X.] in we[X.]hselnder Höhe, ab Mai 2011 in Höhe von monatli[X.]h 350

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Für die Re[X.]htsmittelinstanz hat der Antragsgegner Verfahrenskostenhilfe beantragt, die ihm das [X.] mit Bes[X.]hluss vom 13.
September 2011 bewilligt hat. Der Bes[X.]hluss ist beim [X.]n des [X.] am 22.
September 2011
eingegangen, das [X.] wie au[X.]h der Eingangsstempel lauten auf den 24.
September 2011. Der [X.] hat sodann dur[X.]h einen an das [X.] geri[X.]hteten S[X.]hriftsatz vom 22.
September 2011 Bes[X.]hwerde eingelegt und diese soglei[X.]h begründet. Bei Eingang des [X.] wie au[X.]h bei Abfassung des S[X.]hriftsatzes, der beim [X.] (erst) am 18.
Oktober 2011 [X.] ist, befand si[X.]h der [X.] des Antragsgegners auf einer Urlaubsreise. Der S[X.]hriftsatz wurde von dessen [X.] mit einer für diesen Zwe[X.]k vorgehaltenen [X.] des Re[X.]htsanwalts verbun-den.
Auf Hinweis des [X.]s ist die Bes[X.]hwerdes[X.]hrift, wiederum datierend vom 22.
September 2011, verbunden mit einem Wiedereinsetzungs-antrag an das Amtsgeri[X.]ht versandt worden und dort am 19.
Oktober 2011 [X.].
Der Antragsgegner beruft si[X.]h für die begehrte Wiedereinsetzung (in die Bes[X.]hwerdefrist und die [X.]) darauf, dass seine zuverlässi-ge [X.] die Bes[X.]hwerdes[X.]hrift wohl aus im alten Verfahrensre[X.]ht gewonnener Gewohnheit an das [X.] statt an das Amtsgeri[X.]ht gesandt habe. Wäre die no[X.]h am 22.
September 2011 bei der Post [X.] postalis[X.]h ordnungsgemäß befördert worden, habe das [X.] diese fristwahrend an das Amtsgeri[X.]ht s[X.]hi[X.]ken können, so dass etwaige Sorgfaltsverstöße seines [X.]n für die Fristversäumung ni[X.]ht ursä[X.]hli[X.]h sein könnten.
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Das [X.] hat mit dem angefo[X.]htenen Bes[X.]hluss den [X.] auf Wiedereinsetzung in die Bes[X.]hwerdefrist zurü[X.]kgewiesen. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Antragsgegners.

II.
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde
ist na[X.]h §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG, §
238 Abs.
2 Satz
1 ZPO i.V.m.
§
117
Abs.
1 Satz
4 FamFG, §§
522
Abs.
1 Satz
4, 574 Abs.
1 Nr.
1 ZPO
statthaft und au[X.]h sonst zulässig
(§
574 Abs.
2 ZPO). In der Sa[X.]he führt sie zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses und zur Zurü[X.]kverweisung des Verfahrens
an das [X.].
1. Na[X.]h Auffassung des [X.]s ist die Frist des gemäß §
113 FamFG anwendbaren §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO ni[X.]ht gewahrt, weil bis zum Fristablauf "am"
6.
Oktober 2011 (bere[X.]hnet aufgrund des Eingangs des Verfahrenskostenhilfe bewilligenden Bes[X.]hlusses am 22.
September 2011) kein Wiedereinsetzungsantrag und keine Bes[X.]hwerdes[X.]hrift beim Amtsgeri[X.]ht [X.] seien.
Wiedereinsetzung in die [X.] sei ni[X.]ht zu bewilligen, da insoweit ein mangelndes Vers[X.]hulden ni[X.]ht dargelegt und glaubhaft ge-ma[X.]ht worden sei. Denn der beim [X.] eingegangene S[X.]hriftsatz sei ni[X.]ht ordnungsgemäß unterzei[X.]hnet worden. Die [X.] genüge ni[X.]ht den gesetzli[X.]hen Formvors[X.]hriften. Ein mittels einer sol[X.]hen Unters[X.]hrift weisungsgemäß erstellter bestimmender S[X.]hriftsatz
könne die gesetzli[X.]hen Formerfordernisse allenfalls dann erfüllen, wenn der Re[X.]htsanwalt den Inhalt des S[X.]hriftsatzes so genau festgelegt habe, dass er dessen eigenverantwortli-[X.]he Prüfung bestätigen könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da es si[X.]h 5
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um einen aufgrund fernmündli[X.]her Anweisungen eigenständig im Büro gefertig-ten S[X.]hriftsatz
handele, der in keiner Weise einer eigenen verantwortli[X.]hen [X.] unterzogen worden sei. Dass die erste Seite des S[X.]hriftsatzes au[X.]h inhalt-li[X.]h eigenständig
von der [X.] ausgestaltet worden sei, ergebe si[X.]h bereits aus dem eigenen Vortrag des Antragsgegners, na[X.]h dem dieser die ei-genverantwortli[X.]he Einfügung des zuständigen Empfangsgeri[X.]hts überlassen worden sei. Der Mangel der Unters[X.]hrift ergreife den gesamten S[X.]hriftsatz, mö-ge dieser au[X.]h weitgehend mit der Begründung des [X.] übereinstimmen, und folgli[X.]h au[X.]h die Einlegung der Bes[X.]hwerde. Die Fristversäumung sei au[X.]h ni[X.]ht unvers[X.]huldet, denn der Verfahrensbevollmä[X.]h-tigte, dessen Vers[X.]hulden dem Antragsgegner zuzure[X.]hnen sei, habe für die [X.] seiner Urlaubsabwesenheit einen Vertreter bestellen müssen und die [X.] Tätigkeit s[X.]hon wegen der hohen Fehleranfälligkeit bei Re[X.]htsmitteln in Familiensa[X.]hen na[X.]h vorges[X.]halteten [X.] ni[X.]ht an eine Bürokraft delegieren dürfen.
Das Vers[X.]hulden sei au[X.]h ursä[X.]hli[X.]h. Au[X.]h bei einer -
im Fall der übli-[X.]hen Postlaufzeit
-
vom [X.] veranlassten Weiterleitung des S[X.]hriftsatzes an das Amtsgeri[X.]ht
habe der Formmangel bestanden. Für einen Hinweis habe keine Veranlassung bestanden, weil der Formmangel erst auf-grund des [X.] erkennbar gewesen sei. Vor diesem [X.] sei au[X.]h ni[X.]ht erkennbar, wie der [X.] den Mangel innerhalb der am 6.
Oktober
2011 abgelaufenen Re[X.]htsmittelfrist ge-heilt hätte, na[X.]hdem er si[X.]h erst am 7.
Oktober
2011 wieder in seinen Kanzlei-räumen eingefunden habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass au[X.]h beim Amtsgeri[X.]ht
eine mit dem glei[X.]hen
Formmangel behaftete Bes[X.]hwerdes[X.]hrift eingerei[X.]ht worden sei.
2. Das hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand.
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Das [X.] durfte ni[X.]ht ohne weiteres von einer Formni[X.]htig-keit der eingerei[X.]hten Bes[X.]hwerde ausgehen.
a) Ohne Erfolg beruft si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde
allerdings darauf, dass
der Verfahrenskostenhilfebes[X.]hluss
ni[X.]ht, wie vom [X.]n des Antragsgegners dur[X.]h das [X.] bes[X.]heinigt, bereits am 24.
September
2011
(oder sogar früher), sondern erst eine [X.]lang na[X.]h [X.] Rü[X.]kkehr,
nämli[X.]h am 18.
Oktober 2011 zugestellt worden sei, als dieser das [X.] dem [X.] per Fax übermittelt habe.
Das [X.] eines Anwalts erbringt, obglei[X.]h es ledigli[X.]h eine Privaturkunde (§
416 ZPO) darstellt, wie eine Zustellungsurkunde gemäß §
418 ZPO Beweis für die Entgegennahme des bezei[X.]hneten S[X.]hriftstü[X.]ks als zugestellt und für den [X.]punkt dieser Entgegennahme (§
174 Abs.
1, Abs.
4 Satz
1 ZPO; vgl. BVerfG
NJW 2001, 1563, 1564;
[X.] Bes[X.]hluss vom 13.
Juni 1996 -
VII
[X.] 12/96
-
VersR 1997, 86). Zwar ist der Gegenbeweis der [X.] eines
[X.]ses zulässig. Dafür genügt die bloße Mögli[X.]h-keit der Unri[X.]htigkeit ni[X.]ht, vielmehr muss jede Mögli[X.]hkeit der Ri[X.]htigkeit der Empfangsbestätigung ausges[X.]hlossen werden (vgl. [X.]
Bes[X.]hluss vom 14.
Oktober 2008 -
VI
[X.] 23/08

NJW 2009, 855 Rn.
8 sowie [X.] Urteile
vom 24.
April 2001 -
VI
ZR 258/00
-
VersR 2001, 1262, 1263
und vom 18.
Januar 2006 -
VIII
ZR 114/05
-
NJW 2006, 1206, 1207).

Dass das [X.] ein zu frühes Datum ausweise,
hat der Antragsgegner überdies vor dem [X.] ni[X.]ht geltend gema[X.]ht. Sein Vortrag, dass er bis Anfang Oktober ortsabwesend gewesen und ihm der
Verfahrenskostenhilfe bewilligende Bes[X.]hluss des [X.]s erst ei-nige [X.] na[X.]h seiner Rü[X.]kkehr vorgelegt worden sei, steht einem früheren Empfang ni[X.]ht entgegen. Der Re[X.]htsanwalt kann vielmehr den Empfang bereits 11
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für einen früheren [X.]punkt bes[X.]heinigen, zu dem ihm das S[X.]hriftstü[X.]k etwa telefonis[X.]h bekannt gegeben
wurde.
b) Zu Unre[X.]ht hat das [X.] indessen auf die [X.] und die Berufungsbegründung enthalten-den S[X.]hriftsatzes abgestellt. Hierzu hätte es zumindest eines vorherigen [X.] an den Antragsgegner bedurft, um ihm na[X.]h Art.
103 Abs.
1 GG ausrei-[X.]hend re[X.]htli[X.]hes Gehör zu gewähren.
aa) Die Bes[X.]hwerdes[X.]hrift war mit der Unters[X.]hrift des Re[X.]htsanwalts versehen und entspra[X.]h demna[X.]h jedenfalls äußerli[X.]h der von §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG, §
130 Nr.
6 ZPO
vorges[X.]hriebenen Form. Mit dem äußeren Merkmal der Unters[X.]hrift ist aus Gründen der Re[X.]htssi[X.]herheit au[X.]h ohne einen darüber hinausgehenden Na[X.]hweis davon auszugehen, dass der Anwalt den [X.] eigenverantwortli[X.]h dur[X.]hgearbeitet hat und die Verantwortung für dessen Inhalt tragen will. Für ein Re[X.]htsmittelgeri[X.]ht besteht deshalb in aller Regel kein Anlass, den Inhalt einer anwaltli[X.]h unters[X.]hriebenen [X.] darauf zu überprüfen, in wel[X.]hem Umfang und wie gründli[X.]h der An-walt den [X.] tatsä[X.]hli[X.]h selbst dur[X.]hgearbeitet hat ([X.] Bes[X.]hluss vom 23.
Juni 2005 -
V
[X.] 45/04
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NJW 2005, 2709 mwN).
Dementspre[X.]hend ist au[X.]h eine [X.] grundsätzli[X.]h geeig-net, die Form zu wahren. Der Bundesgeri[X.]htshof
hat hierfür allerdings voraus-gesetzt, dass der Re[X.]htsanwalt den Inhalt des no[X.]h zu erstellenden S[X.]hriftsat-zes so genau festgelegt hat, dass er dessen eigenverantwortli[X.]he Prüfung be-stätigen konnte ([X.] Bes[X.]hluss vom 23.
Juni 2005 -
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[X.] 45/04
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NJW 2005, 2709, 2710
sowie Bes[X.]hluss vom 21.
Dezember 2010 -
VI [X.] 28/10
-
FamRZ 2011, 558 Rn.
9). Diese Voraussetzung
hat der Bundesgeri[X.]htshof
verneint, wenn der Re[X.]htsanwalt eine Berufungsbegründung unters[X.]hrieben hatte, die 15
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von einem Referendar no[X.]h zu ändern war, au[X.]h wenn die Änderungen vom Re[X.]htsanwalt mit dem Referendar bespro[X.]hen und sti[X.]hwortartig fixiert worden waren
([X.] Bes[X.]hluss vom 23.
Juni 2005 -
V
[X.] 45/04
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NJW 2005, 2709, 2710).

bb) Au[X.]h bei einer [X.] ist aber ni[X.]ht von vornherein aus-ges[X.]hlossen, dass der gesamte Inhalt des S[X.]hriftsatzes vom unterzei[X.]hnenden Re[X.]htsanwalt so genau festgelegt ist, dass dieser den Inhalt des S[X.]hriftsatzes eigenverantwortli[X.]h geprüft hat. Denn allein die [X.] spri[X.]ht no[X.]h
ni[X.]ht dafür, dass dem Re[X.]htsanwalt der Inhalt des S[X.]hriftsatzes ni[X.]ht bekannt ist. So kann ein S[X.]hriftsatz
vom ortsabwesenden Re[X.]htsanwalt telefonis[X.]h dik-tiert und ans[X.]hließend -
etwa anhand der Textdatei
oder dur[X.]h Übersendung per Telefax
-
überprüft worden sein. Au[X.]h kann dur[X.]h eine telefonis[X.]h angeord-nete Übernahme des Textes aus einem vorausgegangenen S[X.]hriftsatz -
wie im vorliegenden Fall der Begründung des Verfahrenskostenhilfeantrags
-
si[X.]herge-stellt sein, dass der gesamte Text vom unterzei[X.]hneten Re[X.]htsanwalt verant-wortet wird.
Deshalb kann im Fall einer [X.] ni[X.]ht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Unters[X.]hrift des Re[X.]htsanwalts ni[X.]ht den ge-samten Inhalt als dessen eigene Ausarbeitung abde[X.]kt. Vielmehr ist dem [X.]steller zunä[X.]hst Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben, bevor beurteilt werden kann, ob der Re[X.]htsanwalt den gesamten Inhalt des [X.] S[X.]hriftsatzes kannte.

[X.][X.]) Im vorliegenden Fall bestand für das [X.] ohne weitere Na[X.]hfrage
kein hinrei[X.]hender Anlass davon auszugehen, dass der Inhalt der Bes[X.]hwerdes[X.]hrift ni[X.]ht von der Unters[X.]hrift des [X.]n des Antragsgegners gede[X.]kt war. Vielmehr hat es selbst erwähnt, dass der 18
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S[X.]hriftsatz (jedenfalls) weitgehend mit der Begründung des [X.] übereinstimmte. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde rügt des Weiteren zu Re[X.]ht, dass das [X.], selbst wenn dies ni[X.]ht der Fall gewesen wäre, dem Antragsgegner zumindest Gelegenheit hätte geben müssen, zu der Sa[X.]hlage ergänzend Stellung zu nehmen. Denn für den Re[X.]htsanwalt war die Formwirksamkeit der Bes[X.]hwerdes[X.]hrift ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zweifelhaft, zumal die beiden ihm vom [X.] erteilten Hinweise andere Fragen betrafen. Ein entspre[X.]hender Hinweis war entgegen der Auffassung des [X.] s[X.]hon deshalb ni[X.]ht entbehrli[X.]h, weil der Antragsgegner ni[X.]ht ledigli[X.]h Gelegenheit erhalten sollte, eine versäumte Unters[X.]hrift na[X.]hzuholen, sondern zuvor au[X.]h das Zustandekommen der Bes[X.]hwerdes[X.]hrift und deren inhaltli[X.]he Prüfung dur[X.]h den Re[X.]htsanwalt darzulegen und glaubhaft zu ma[X.]hen.
Dass der [X.] seiner [X.] die [X.] überließ und diese den S[X.]hriftsatz unzutreffend an das [X.] statt an das Amtsgeri[X.]ht adressierte, steht dem ni[X.]ht entgegen.
Denn es kann bereits ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden, dass der Re[X.]htsanwalt den S[X.]hriftsatz vollständig kannte und den Fehler der Adressie-rung des vorgefertigten S[X.]hriftsatzes ledigli[X.]h ni[X.]ht bemerkte (vgl. Senatsbe-s[X.]hluss vom 1.
Februar 2012 -
XII
[X.] 298/11
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FamRZ 2012, 621 Rn.
11 mwN). Dann würde es si[X.]h zwar um ein Anwaltsvers[X.]hulden handeln, das aber dur[X.]h die gebotene Weiterleitung des S[X.]hriftsatzes an das Amtsgeri[X.]ht für die [X.] der [X.] ni[X.]ht ursä[X.]hli[X.]h geworden wäre.
[X.]) Ob au[X.]h das (erstmalige) Wiedereinsetzungsgesu[X.]h formgere[X.]ht ist, ist s[X.]hließli[X.]h ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h. Denn die Wiedereinsetzung kann
im Fall der re[X.]htzeitigen Na[X.]hholung der versäumten Bes[X.]hwerdeeinlegung na[X.]h §
236 Abs.
2 Halbsatz 2 ZPO au[X.]h ohne Antrag gewährt werden. Das gilt für die Wiedereinsetzung sowohl in die Bes[X.]hwerdefrist wie au[X.]h in die Wieder-21
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einsetzungsfrist. Gründe für eine Ablehnung ergeben si[X.]h aus dem angefo[X.]hte-nen Bes[X.]hluss ni[X.]ht.

d) Die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung hat ni[X.]ht aus anderen Gründen [X.]. Der verspätete Eingang des S[X.]hriftsatzes beim Amtsgeri[X.]ht führt no[X.]h ni[X.]ht dazu, dass der Wiedereinsetzungsantrag bereits aus anderen Gründen zurü[X.]kzuweisen ist. Denn das [X.] hat insoweit die vom Antrags-gegner
dargelegte alsbaldige Absendung und daraus folgende verzögerte Postbeförderung unterstellt, so dass davon auszugehen ist, dass das Oberlan-desgeri[X.]ht die Bes[X.]hwerdes[X.]hrift bei regulärer Postbeförderung dem Amtsge-ri[X.]ht no[X.]h re[X.]htzeitig hätte übermitteln
können. Auf die vom [X.] vom [X.] abwei[X.]hend bere[X.]hnete [X.] kommt es s[X.]hließli[X.]h ni[X.]ht ents[X.]heidend an.
3. Die vom Antragsgegner beantragte Einstellung der Zwangsvollstre-[X.]kung
ist ni[X.]ht auszuspre[X.]hen, weil das Verfahren in der Hauptsa[X.]he ni[X.]ht in die Re[X.]htsbes[X.]hwerdeinstanz gelangt ist. Eine entspre[X.]hende Anwendung der 23
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§§
719, 707 ZPO ist ni[X.]ht mögli[X.]h.
Insoweit verbleibt es bei der Zuständigkeit des [X.]s, bei dem das Bes[X.]hwerdeverfahren anhängig ist und dessen Ents[X.]heidung im Übrigen ni[X.]ht anfe[X.]htbar ist.
Dose

Klinkhammer

S[X.]hilling

Günter

Botur

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 27.06.2011 -
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F 287/10 UE -

OLG Oldenburg, Ents[X.]heidung vom 17.11.2011 -
14 UF 106/11 -