Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2011, Az. VII ZR 113/10

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 113/10
vom
14. Juli 2011
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 346 Abs. 2 Satz 2, § 638 Abs. 3
a)
Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die bei ihm verbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werk-
lohns zu ermitteln (Bestätigung von [X.], Urteil vom 19.
November
2008

VIII
ZR
311/07, [X.]Z 178, 355).
b)
Ein Mangel des Werkes ist durch eine analoge Anwendung des §
638 Abs.
3 [X.] zu berücksichtigen.

[X.], Beschluss vom 14. Juli 2011 -
VII ZR 113/10 -
[X.]isches OLG

LG [X.]/Oder

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2
-

Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 14.
Juli
2011 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
[X.], den [X.] Dr.
Kuffer, die [X.]in Safari
Chabestari, den [X.] [X.] und den [X.] Prof.
Leupertz
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Juni 2010 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, §
97 Abs.
1 ZPO.

Gründe:
Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO zuzulassen, denn die Rechtsfrage, wie im Falle
des Rücktritts gemäß §
634 Nr.
3 [X.] ein nach §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] geschul-deter Wertersatz zu berechnen ist, bedarf nicht der Klärung durch den Senat.
1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie ei-ne entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfra-ge aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwick-1
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lung und Handhabung des Rechts berührt ([X.], Beschluss
vom 27.
März 2003

V
ZR
291/02, [X.]Z 154, 288, 291).
2. Die durch die Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage ist nicht klä-rungsbedürftig.
a) Der [X.] (Urteil vom 19.
November
2008

VIII
ZR
311/07, [X.]Z 178, 355) hat entschieden, dass im Falle des Rücktritts wegen Zahlungsverzugs bei der Berechnung des Wertersatzes die im Vertrag bestimmte Gegenleistung zu Grunde zu legen ist. Eine Nichtanwendung des §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] auf Grund einer teleologischen Reduktion in dem Fall, dass der objektive Wert der Leistung, für die Wertersatz geschuldet wird, höher ist als der Wert der Gegenleistung, hat der [X.] abgelehnt (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR
311/07, [X.]Z 178, 355, Rn.
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f.). Für den umgekehrten Sachverhalt gilt nichts anderes ([X.], Urteil vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR
311/07, aaO
Rn. 15).
b) Auch die Rechtsfrage, wie im Falle des Rücktritts wegen einer [X.] Leistung gemäß §
634 Nr.
3 [X.] ein nach §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] geschuldeter Wertersatz zu berechnen ist, ist nicht klärungsbedürftig. Die Ent-scheidung des Berufungsgerichts entspricht der eindeutigen Gesetzeslage und der entsprechend nahezu einhelligen Meinung der Literatur. Abweichende Ent-scheidungen der Gerichte sind nicht bekannt und hat die
Nichtzulassungsbe-schwerde auch nicht aufgezeigt.
aa) Die Regelung des §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] unterscheidet hinsicht-lich der Art der Berechnung des Wertersatzes nicht nach dem zugrunde liegen-den Rücktrittsgrund. Auch bei einem Rücktritt wegen einer mangelhaften Leis-tung ist deshalb von einer Berechnung des Wertersatzes auszugehen, wie sie 3
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der VIII.
Zivilsenat ([X.], Urteil vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR
311/07, aaO) angenommen hat.

(1) Den Gesetzesmaterialien ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass
bei einem Rücktritt wegen einer mangelhaften Leistung deren objektiver Wert entgegen dem eindeutigen Wortlaut des §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] bei der Berechnung des Wertersatzes zu Grunde zu legen ist. Im Gegenteil: §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] hat seine Ausgestaltung gerade im Hinblick auf einen Rück-tritt wegen eines Mangels erhalten. Nach dem Regierungsentwurf sollte sich die Wertersatzpflicht nach der im Vertrag bestimmten Gegenleistung richten; nur bei Fehlen einer solchen Bestimmung sollten die objektiven Wertverhältnisse entscheidend sein (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Ge-setzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6857, S.
781). Auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundesrates wurde die Formulierung des §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] geändert, weil bei einem Rücktritt wegen eines Mangels die Gegenleistung nur als Ausgangspunkt der Berechnung des Wer-tersatzes dienen könne (Stellungnahme des Bundesrates, Anlage 2 zu
BT-Drucks. 14/6857, S.
22, Ziff.
71).

(2) Im Hinblick auf die damit §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] zugrunde [X.] des Gesetzgebers kommt eine Berechnung des [X.] nach dem objektiven Wert der Leistung (so aber [X.], JZ 2002, 682, 689
f.) nicht in Betracht (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November
2008

VIII
ZR
311/07, aaO).
bb) Erfolgt der Rücktritt wegen eines Mangels und kann die empfangene Leistung nicht zurückgegeben werden, muss der Mangel bei der Bemessung des Wertersatzes berücksichtigt werden. Dabei ist folgerichtig von denselben Grundsätzen wie bei der Minderung auszugehen und dementsprechend eine 7
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Herabsetzung in Analogie zu §
441 Abs.
3 bzw. §
638 Abs.
3 [X.] vorzuneh-men.
(1) Der Vorschrift des §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist die Berechnung des Wertersatzes im Falle des Rücktritts wegen einer mangelhaften Leistung nicht unmittelbar zu entnehmen. Nach den Gesetzesmaterialien ist Ausgangspunkt der Berechnung die für die mangelfreie Leistung vereinbarte Gegenleistung (Stellungnahme des Bundesrates, Anlage 2 zu BT-Drucks. 14/6857, S.
22, Ziff.
71), weil an den vertraglichen Bewertungen grundsätzlich festgehalten werden soll (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6857, S.
781). Für eine Kür-zung des als Gegenleistung vereinbarten Entgelts um den Gewinnanteil aus Wertungsgesichtspunkten (so [X.]/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
346
Rn.
10) ist daher und deshalb, weil die Regelungen über die Rückabwicklung eines [X.] aufgrund eines vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts keinen Sankti-onscharakter haben ([X.], Urteil vom 19.
November
2008 -
VIII
ZR
311/07, aaO), kein Raum.
(2) Der Mangel der Leistung ist vielmehr bei der Berechnung des [X.] durch eine analoge Anwendung des
§
441 Abs.
3 bzw. §
638 Abs.
3 [X.] zu berücksichtigen, wie dies auch der in der Literatur nahezu einhellig ver-tretenen Meinung entspricht (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., § 346 Rn.
45; [X.]/[X.]2004],
§
346 Rn.
104
f.; [X.] in: jurisPK-[X.], 5.
Aufl., §
346 Rn.
81
f.; [X.] in: [X.], [X.], 12.
Aufl., §
346 Rn.
15; [X.] in: [X.] [X.], Stand: 01.02.2007, §
346 Rn.
46; [X.] in:
AnwK-[X.], § 346 Rn. 46; [X.]/Medicus/Stürner, 6.
Aufl., § 346 Rn.
9; [X.] in: [X.], [X.], 2002, 10.
Kap. Rn.
11; [X.] in: [X.]Medicus/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 2002, §
4 Rn.
49; [X.] in: [X.]/[X.], Einführung in das neue Schuldrecht, 2002, 10
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S.
196
f.; [X.]/[X.], NJW
2003,
187, 188; [X.], [X.], 1, 9
f.; [X.], JZ 2001, 1057, 1059). Nur damit wird gewährleistet, dass im Rahmen der Rückabwicklung das zwischen den Parteien vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung entsprechend der gesetzgeberischen Intention unverändert bleibt.
3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbsatz ZPO).

[X.]
Kuffer
Safari
Chabestari

[X.]
Leupertz

Vorinstanzen:
LG [X.] (Oder), Entscheidung vom 24.05.2006 -
14 O 443/02 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.06.2010 -
12 [X.]/06 -

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