Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.08.2010, Az. 2 B 14/10

Die allein auf die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Der Kläger begehrt Beihilfe zu Aufwendungen für das Präparat Suplasyn. Während das Verwaltungsgericht seiner Klage stattgegeben hat, hat das Berufungsgericht die Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln sei nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 [X.] [X.] auf solche beschränkt, die über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfügten. Hieran fehle es. Unabhängig davon sei das Präparat auch von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, weil es nicht verschreibungspflichtig sei.

2. Die Beschwerde sieht als grundsätzlich klärungsbedürftig im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an,

Der Kläger hält es für ausreichend, dass das Mittel materiell-rechtlich den Arzneimittelbegriff erfülle. Unerheblich sei, dass das Präparat nicht verschreibungspflichtig sei, da diese Voraussetzung an die arzneimittelrechtliche Zulassung nach § 48 AMG anknüpfe.

Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = [X.] 310 § 132 VwGO Nr. 18; stRspr). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die erste mit der Beschwerde aufgeworfene Frage lässt sich unmittelbar aus dem Gesetz beantworten, ohne dass es hierfür der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedürfte. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts kommt es auf die weitere mit der Beschwerde aufgeworfene Frage schon nicht entscheidungserheblich an.

Durch die 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 ist in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 [X.] [X.] die Voraussetzung der arzneimittelrechtlichen Zulassung für die Beihilfefähigkeit eines Arzneimittels eingefügt worden. Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit eindeutig ("Die von Behandlern ... schriftlich verordneten zugelassenen Arzneimittel, ..."). Hierauf hat auch das Berufungsgericht abgestellt. Die Vorschrift ist vom Gesetzgeber in [X.] erhoben worden. Hängt aber nach einer mit [X.] versehenen Vorschrift der Beihilfeverordnung in [X.] die Beihilfefähigkeit eines Präparats ausdrücklich von dessen arzneimittelrechtlicher Zulassung ab, genügt es nicht, dass ein Präparat materiell-rechtlich den Arzneimittelbegriff erfüllt. Ebenso ist es unerheblich, ob es kostengünstiger als ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ist.

Unabhängig davon setzt sich die Beschwerde auch nicht entsprechend den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO mit der weiteren Begründung des Berufungsgerichts zur Notwendigkeit der arzneimittelrechtlichen Zulassung und den möglichen Ausnahmen auseinander. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass gegen die Anknüpfung an die arzneimittelrechtliche Zulassung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 [X.] [X.] keine rechtlichen Bedenken bestünden, zumal mit [X.] ein zugelassenes Arzneimittel zur Behandlung zur Verfügung stehe. Die [X.] in der Verwaltungsverordnung zur Ausführung der Beihilfeverordnung ([X.] zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 9 [X.]) stellten ebenfalls auf die arzneimittelrechtliche Zulassung ab und führten nur dann zur Beihilfefähigkeit eines verschreibungsfreien Arzneimittels, wenn es günstiger sei als das verschreibungspflichtige Arzneimittel mit den gleichen Wirkstoffen. Weder werde der Wirkstoff Hyaluronsäure in der Aufzählung der Ausnahmevorschrift genannt, noch könne diese auf das nicht einmal apothekenpflichtige Präparat Suplasyn, welches ein arzneimittelähnliches Medizinprodukt sei, analog angewandt werden, da keine planwidrige Regelungslücke vorliege.