Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2016, Az. 5 StR 485/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:130116B5STR485.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 485/15

vom
13. Januar 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen versuchten Totschlags u.a.

-
2
-

Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 13. Januar 2016 beschlos-sen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten R.

wird das Urteil des [X.]s
Cottbus vom 30. Januar 2015 im
Aus-spruch
über die Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren mit der Maßgabe aufgehoben, dass insoweit und unter Einbe-ziehung der weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist; die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 3.
Juli 2012

73 Ds 433/11

bleibt be-stehen.
2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten R.

so-wie die Revisionen der Angeklagten F.

,
B.

und W.

gegen das vorgenannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) verwor-fen, dass die Angeklagten im Übrigen
auf Kosten der Staatskasse
freigesprochen werden.
3.
Die Angeklagten haben jeweils die
verbleibenden
Kosten ihres
Rechtsmittels
und die dem Nebenkläger
hierdurch
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

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3
-

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten F.

,
B.

und W.

je-weils
wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet-zung (Tatzeit: 30./31. Dezember 2011)
zu ([X.] von acht bis neun Jahren
verurteilt, den Angeklagten R.

darüber hinaus wegen
ei-nes Waffendelikts (Tatzeit: 17. Januar 2012) unter Auflösung der [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 3. Juli 2012

73 Ds 433/11

e-samtfreiheitsstrafe von neun Jahren. Wegen eines weiteren Waffendelikts ([X.]: 14. August 2012) hat das [X.] den Angeklagten R.

zu einer (weiteren) Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die

im Wesentlichen un-begründeten
(§ 349 Abs. 2 StPO)

Revisionen der Angeklagten haben lediglich
im Umfang der Beschlussformel Erfolg.

1. Nach den Feststellungen zu der Tat vom 30./31. Dezember 2011 führ-ten
die Angeklagten gemeinsam mit weiteren Mitgliedern eines Motorradclubs einen
wenige Mi

einer
Diskothek durch, um dort Angeklagten gemeinsam mit weiteren Tätern auf den Nebenkläger, einen
unbe-teiligten
16-jährigen Passanten, ein, den sie
fälschlicherweise
für ein Mitglied eines verfeindeten Motorradclubs hielten; der Angeklagte W.

stach
überdies mit einem Messer auf den Nebenkläger ein, der
lebensbedrohliche Verletzun-gen erlitt.

2. Die Revisionen der Angeklagten sind insoweit begründet, als ein Teil-freispruch geboten war. Mit der Anklage war allen Angeklagten zur Last gelegt [X.] in Tateinheit mit räuberischer Erpressung (bezüglich des von ihnen 1
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nicht entrichteten Eintrittspreises) begangen zu haben, der in [X.] zu dem versuchten Tötungsdelikt stehe. Das [X.] ist demgegenüber von einem insgesamt einheitlichen Lebenssachverhalt (§ 52 StGB) ausgegangen und zu dem Ergebnis gelangt, dass die Tatbestände des schweren Hausfri[X.]s und der räuberischen Erpressung nicht erfüllt seien. Eine [X.] wegen [X.] (§
123 StGB) scheitere schon am Fehlen eines Strafantrags. Angesichts der Annahme eines einheitlichen Lebenssachverhalts hat das [X.] einen Teilfreispruch gleichwohl
nicht für notwendig erachtet ([X.]).

Wenn nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die nach der Anklage in [X.] (§ 53 StGB) begangen worden sein sollen, muss indes [X.] freigesprochen werden, um Anklage und Eröffnungsbeschluss zu erschöp-fen; dies gilt auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und der Meinung ist, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung Tat-einheit (§ 52 StGB) vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 1998

4 StR 272/98, [X.]St 44, 196). Entsprechend dem Antrag des [X.] ergänzt der Senat deshalb den gebotenen Teilfreispruch.

3. Die Revision des Angeklagten R.

führt

neben der Ergänzung des Teilfreispruchs (siehe oben)

zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren.

In dem vom [X.] berücksichtigten
Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 3. Juli 2012 war aus der dort verhängten [X.] (Tatzeit: 10. Ok-tober 2010) und unter Auflösung der im Urteil des [X.] vom 9. März 2011 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und Einbeziehung der dort verhängten [X.]n eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr gebildet 4
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worden, die zur Bewährung ausgesetzt worden war. Da das Urteil des [X.] vor den hier verfahrensgegenständlichen Taten ergangen ist, sind die dort verhängten [X.]n nicht mit den hiesigen [X.]n gesamtstrafenfähig. Vielmehr sind sie

soweit erkennbar rechtsfehlerfrei

in das Urteil des [X.] einbezogen worden. Damit war das Urteil des [X.] gesamtstrafenrechtlich verbraucht (vgl. [X.], [X.] vom 20. September 2007

4 StR 431/07).

Hinsichtlich der nun erforderlichen Bildung einer Gesamtstrafe für alle drei im vorliegenden Verfahren rechtsfehlerfrei verhängten [X.]n hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1b StPO zu verfahren. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung obliegt somit dem nach §
462a Abs. 3 Satz
1 StPO zuständigen Gericht. Da auf diese Weise auf [X.] Revision des Angeklagten ein Rechtsfehler im Strafausspruch des angefoch-tenen Urteils korrigiert wird (anders als bei der dem Beschluss des Bundesge-richtshofs
vom 11. Februar 1988

4 [X.], [X.]St 35, 208, zugrundelie-genden Fallgestaltung), darf die Summe aus der neu gebildeten Gesamtstrafe und der Gesamtstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 3. Ju-li
2012 die Summe der im angefochtenen Urteil verhängten Strafen nicht über-schreiten (§
358 Abs. 2 StPO).

4. Auch für die Revision des Angeklagten R.

kann der Senat die abschließende

für den Angeklagten negative

Kostenentscheidung nach §
473 Abs. 4 StPO sofort selbst treffen, weil sein Rechtsmittel, mit dem er seine Verurteilung umfassend angegriffen hat, auch hinsichtlich der Aufhebung der Gesamtstrafe nur einen absehbar
allenfalls
geringfügigen Erfolg erbracht hat (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2004

5 [X.], [X.]R StPO §
354 Abs. 1b Satz 1 Entscheidung 2).
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5. Dass das [X.] das Vorliegen niedriger Beweggründe für das versuchte Tötungsdelikt verneint hat, ohne sich dabei mit dem festgestellten Rachemotiv auseinanderzusetzen, beschwert die Angeklagten nicht.

Sander
Schneider
Berger

Bellay
Feilcke

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