Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2015, Az. VII ZR 163/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 163/14

vom

23. April 2015

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
23.
April 2015
durch [X.]
Eick, die Richter Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird stattgegeben.
Der Beschluss des 11.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
Juni 2014 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 98.563,05

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Werklohn aus einem Vertrag über die Lieferung und Montage eines [X.] in Anspruch.

Die Klägerin erstellt Fertighäuser. Die Beklagten traten im Jahr 2010 an die Klägerin heran, da sie auf einem Grundstück ein nicht unterkellertes Wohn-blockhaus errichten
lassen wollten. Es schloss sich eine mehrmonatige Pla-nungsphase an.
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Am 29.
Juni
2012 unterzeichneten die Parteien einen schriftlichen [X.] über die Lieferung und Montage eines [X.] zum Festpreis von 160.714

einschließlich
19 % Umsatzsteuer. In diesem Vertrag ist in der Rubrik "Sonstiges" unter anderem Folgendes vermerkt:
"Vorbehaltlich Finanzierung."
Am 19.
Dezember
2012 reichten die Beklagten bei der [X.]
einen Fi-nanzierungsantrag über 294.446

.
Am 9. Januar 2013 übergaben die Beklagten der Klägerin ein [X.] Bemusterungsprotokoll.
Mit E-Mail-Schreiben vom 9.
Januar
2013 bedankte sich die Klägerin für dessen
Übersendung, berechnete unter Berücksichtigung von Änderungen, die sich aufgrund der Bemusterung ergeben hatten,
die aktuelle Auftragssumme mit 205.772

Umsatzsteuer und übersandte den Beklagten einen neuen Vordruck für die Finanzierungsbestätigung. In diesem Schreiben heißt es
unter anderem:
"Bitte geben Sie uns diesen Vordruck von Ihrer Bank unterzeich-net schnellstmöglich wieder zurück, damit wir mit der Fertigung [X.] beginnen können."
Am 11. Januar 2013 fand eine Besprechung zwischen den Parteien statt, deren Inhalt und Ergebnis streitig sind.
Die Klägerin begann Anfang des Jahres 2013 mit den [X.].
Am 24.
Januar 2013 fragte die Klägerin bei den Beklagten an, ob die [X.]. Hierauf baten die Beklagten die Klägerin unter 3
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Verweis auf die noch nicht vorliegende Finanzierungsbestätigung, die Arbeiten an ihrem Haus zunächst
zurückzustellen.
Mit Schreiben vom 28.
Januar 2013
teilte die [X.]
den Beklagten mit:
"am 25.01.2013 haben Sie eine Nachfinanzierung in Höhe von
64.277,00

s-antrag vom 19.12.2012 für das Bauvorhaben

auf [X.] 358.723,00

Aufgrund der vorliegenden Informationen ist eine Kreditvergabe zur [X.] leider nicht möglich."
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.
Januar
2013 nahmen die Beklagten von der Durchführung des Bauvorhabens Abstand
und erklärten vorsorglich Rücktritt, Kündigung und Anfechtung des Vertrags.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe nach §
649 BGB ein Anspruch au. Diesen Betrag hat sie mit der Klage geltend gemacht.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das [X.] nach vorangegangenem Hinweisbeschluss mit einstimmigem [X.] gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem
Beschluss wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwer-de, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt.

II.
1. Das Berufungsgericht führt, soweit für die Beschwerde von Bedeu-tung, im Wesentlichen aus, das [X.] habe das Zustandekommen eines 11
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die Beklagten als Besteller bindenden Werkvertrags zu Recht verneint. Der schriftliche Vertrag vom 29.
Juni 2012 habe
unter der Bedingung der Finanzier-barkeit durch die Beklagten als Bauherren gestanden. Tatsächlich sei eine Zu-sage über die Finanzierung der Auftragssumme von der Bank der Beklagten nicht erteilt worden. Das [X.] habe hierzu festgestellt, dass die [X.] unter dem 19.
Dezember 2012 eine Finanzierungszusage mit einem Volu-men von 294.446

Finanzierungsantrag habe die von den Beklagten kontaktierte [X.] indes nicht entsprochen. Das ergebe sich aus deren Schreiben vom 23.
April 2013, in welchem es heiße, dass die Finanzierungsanfrage bis zur schriftlichen Ablehnung bearbeitet worden sei und es zu keinem [X.]punkt eine mündliche oder schriftliche Zusage gegeben habe.
Ein Wegfall des vereinbarten "Vorbehalts der Finanzierung" sei nicht ein-getreten. Das Vorbringen der Klägerin
reiche nicht aus, eine solche die [X.] abändernde Vereinbarung der Parteien am 11.
Januar
2013 darzutun. Zwar könnte ein Verzicht auf das Erfordernis einer Finanzierungszusage erwogen werden, sofern die Beklagten eine Ausführung des Auftrags "ohne Wenn und Aber" gewünscht hätten, wie die Klägerin [X.]. Die Äußerung eines solchen Wunsches durch die Beklagten und des-sen Annahme durch die Klägerin sei jedoch nicht in rechtlich erheblicher Weise dargetan.
Dem Vortrag der Klägerin zur Erteilung eines unbedingten Fertigungsauf-trags stehe der Inhalt der E-Mail-Nachfrage der Klägerin vom 24.
Januar 2013 nach dem Vorliegen einer Finanzierungsbestätigung entscheidend entgegen. Zwar bringe die [X.] des klägerischen Mitarbeiters [X.] vom 24.
Januar 2013, 11.41
Uhr zum Ausdruck, dass die Beklagten am 22.
Januar 2013 erklärt haben sollen, die Sache sei bei der Bank durch, woraufhin dann für den 4.
Februar 2013 ein Liefertermin vereinbart worden sei. Diesen Ausführun-16
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gen zur mündlichen Erteilung eines unbedingten, vom Finanzierungsvorbehalt losgelösten Fertigungs-
und Lieferauftrags der Beklagten und dem darauf fu-ßenden Prozessvorbringen der Klägerin stehe indes nicht nur die E-Mail-Nachfrage vom 24.
Januar 2013, 08.19
Uhr, sondern auch der Inhalt des vor-prozessualen Schreibens der Klägerin vom 1.
Februar 2013 entgegen. In [X.] Schreiben werde ausgeführt, dass seitens der Beklagten die Finanzierung als geklärt und eine Abholung der Bankbestätigung für den kommenden Montag angekündigt worden sei, indes gleichwohl auch in der folgenden Woche keine Bestätigung vorgelegt worden sei. Hätte es eine mündliche Einigung über den Wegfall des [X.] gegeben, wäre nicht erklärlich, dass die Klägerin ausdrücklich dazu Nachfrage halte. Soweit die Beklagten die Finanzie-rungsbestätigung als geklärt bezeichnet haben sollten, führe das nicht zur An-nahme einer Vereinbarung der Parteien über deren Wegfall.
2. [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht, §
544 Abs.
7 ZPO. Der Beschluss des Berufungsgerichts gemäß §
522 Abs.
2 ZPO verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, Art.
103 Abs.
1 GG.
a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
April 2013
VII
ZR
37/12, juris Rn.
9; [X.], NJW
2009, 1585
Rn. 21). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein [X.] die Rechtsprechung des [X.] missachtet, wonach die Ab-lehnung eines Beweisantrags für eine erhebliche Tatsache nur zulässig ist, wenn diese so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. [X.], 18
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ZIP
1996, 1761, 1762; [X.], Urteil vom
23. April 1991 -
X [X.], NJW 1991, 2707, 2709; Urteil vom 12. Juli 1984 -
VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Ver-letzung des
Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör vor. Das von der Klägerin unter Zeugenbeweis (Zeugin D.) gestellte Vorbringen im Schriftsatz vom 16.
Mai 2014, Seite 2-4, Blatt 195-197
d.A., wonach die Beklagten bei der Besprechung am 11.
Januar 2013 vom Finanzierungsvorbehalt des Vertrags Abstand genommen hätten
und die Vertragsdurchführung wünschten, weil das [X.] für sie erledigt gewesen sei, woraufhin der [X.] der Klägerin seinerseits von der Vorlage der
Finanzierungsbestätigung ab-gesehen und die Vertragsdurchführung zugesichert habe, ist erheblich. Die Be-rücksichtigung dieses Beweisangebots kann nicht mit der Begründung unter-bleiben, das betreffende Vorbringen der Klägerin stehe zu anderweitiger Kor-respondenz der Klägerin im Widerspruch. Die Nichtberücksichtigung eines [X.] Beweisangebots wegen derartiger vermeintlicher Widersprüche läuft auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswür-digung hinaus und verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Februar 2013
I
ZR
22/12, TranspR
2013, 430 Rn.
11; Beschluss vom 19.
November
2008
IV
ZR
341/07, RuS
2010, 64 Rn.
3). Derartige [X.] können im Rahmen der Beweiswürdigung Beachtung finden (vgl. [X.], [X.] vom 6.
Februar
2013
I
ZR 22/12, TranspR
2013, 430 Rn.
11).
c) Auf dem
Verfahrensverstoß kann die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts auch beruhen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des genannten [X.] angenommen hätte, der im Vertrag vom 29.
Juni 2012 enthaltene Finanzierungsvorbehalt sei aufgrund des am 11.
Januar 2013 zwischen den Parteien Vereinbarten hinfällig 20
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geworden. Des Weiteren ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht eine für die Klägerin günstigere Entscheidung getroffen hätte.
3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht im Übrigen Gele-genheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren [X.] der Klägerin in der Nicht-zulassungsbeschwerde auseinanderzusetzen.

Eick
Kartzke
Jurgeleit

[X.]

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.08.2013 -
7 O 84/13 -

OLG Köln, Entscheidung vom 23.06.2014 -
11 [X.] -

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