Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.06.2009, Az. 2 StR 76/09

[X.] vom 10. Juni 2009 Nachträglicher Leitsatz Nachschlagewerk: ja [X.]St: nein Veröffentlichung: ja StGB § 73 c Absatz 1 Satz 1 Eine unbillige Härte i.S. von § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kann nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des Bruttoprinzips beabsichtigte Konsequenz gestützt werden, dass Aufwendungen für ein rechtswidriges Geschäft in den Verfallsbetrag fallen. [X.], Beschluss vom 10. Juni 2009 - 2 [X.] [X.] in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. August 2008 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Jugendkammer des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen und wegen weiterer Straftaten unter Einbeziehung früherer Urteile zu einer Jugendstrafe von sechs Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Be-trages von 37.500 • angeordnet. Die auf Verfahrensrügen und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist zum Schuldspruch und zum Strafaus-spruch aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 26. Februar 2009 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Hingegen kann sich der [X.] dessen Antrag, die Anordnung des [X.], nicht verschließen. 1 1. Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte Rauschgiftge-schäfte mit einem Volumen von 37,5 Kilogramm Marihuana durchgeführt hat. 2 - 3 - Für den Erwerb hat er regelmäßig unter 3 • pro Gramm gezahlt und einen dar-über liegenden Verkaufspreis erlöst. Durch den Verkauf hat er insgesamt mehr als 112.500 • eingenommen. Da das [X.] in den meisten Fällen weder den Einkaufspreis der Betäubungsmittel noch den Verkaufserlös konkret fest-stellen konnte, hat es den Gewinn des Angeklagten auf 1.000 • pro Kilogramm Marihuana geschätzt und diese Schätzung der Verfallsanordnung zu Grunde gelegt, weil es eine unbillige Härte für den Angeklagten wäre, den nicht um Ein-kaufskosten verringerten Erlös in voller Höhe zahlen zu müssen. 2. Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 3 a) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbil-lige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die [X.] dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. [X.] wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24). 4 b) So liegt der Fall hier. Eine unbillige Härte i. S. von § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kann nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des Bruttoprinzips (vgl. [X.]St 47, 369) beabsichtigte Konsequenz gestützt werden, dass [X.] für ein rechtswidriges Geschäft [X.] hier der bezahlte Einkaufspreis [X.] in den Verfallsbetrag fallen (vgl. [X.] wistra 2003, 424, 425). Andere Gründe für das Vorliegen einer unbilligen Härte hat das [X.] nicht geprüft, auch nicht, ob die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alternative StGB vor-liegen. Die Ausübung des dem Tatrichter durch § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alterna-tive StGB eingeräumten Ermessens erfordert eine Gegenüberstellung des [X.] - 4 - tes des aus den Straftaten [X.] mit dem Wert des noch vorhandenen Vermögens. Zum Wert des noch vorhandenen Vermögens fehlen Feststellun-gen im Urteil. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass sich die rechtsfehlerhaf-te Annahme einer unbilligen Härte im Ergebnis zu Lasten des Angeklagten [X.] hat, weil das [X.] von weiteren Feststellungen zum Vorliegen eines Härtefalls abgesehen hat. c) Der [X.] weist vorsorglich darauf hin, dass eine unbillige Härte i. S. des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB nach ständiger Rechtsprechung nur dann in [X.] kommt, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Sie liegt nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene [X.] geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt aufzubringen (vgl. [X.] Urteil vom 26. März 2009 [X.] 3 [X.]). [X.] Roggenbuck

Cierniak [X.]