Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2014, Az. V ZR 82/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V [X.]
Verkündet am:

19. Dezember 2014

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 767 analog, § 794 Abs. 1 Nr. 5
a)
Pauschale Unterwerfungserklärungen sind mit dem Konkretisierungsgebot des §
794 Abs.
1 Nr. 5 ZPO unvereinbar.
b)
Der Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot führt zur Unwirksamkeit der [X.]. Sie kann mit der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (Titelgegenklage) geltend gemacht werden.
c)
Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung einer Urkunde mit einer Unterwer-fungserklärung kann analog § 371 [X.] auch verlangt werden, wenn die Unterwer-fungserklärung unwirksam und die Zwangsvollstreckung deshalb insgesamt end-gültig unzulässig ist.

[X.], Urteil vom 19. Dezember 2014 -
V [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2014
durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch
und [X.] Czub, Dr. Kazele
und Dr. Göbel
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des [X.] in [X.] -
1. Zivilsenat -
vom 28. Februar 2013 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 25. April 2012 abgeändert.

Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde UR-Nr.

des Notars

K.

,

, [X.]

, vom

durch den Beklagten wird für unzulässig erklärt.

Der Beklagte wird verurteilt, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfer-tigung dieser Urkunde an die Klägerin herauszugeben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Der Beklagte verkaufte der Klägerin mit Vertrag vom 28. Juni 2007 Grundbesitz und in einer Anlage näher bezeichnete Maschinen für 949.940

Die Urkunde enthält einen weiteren Vertrag, mit welchem die Klägerin von dem Beklagten andere,
in einer zweiten Anlage aufgeführte Maschinen für monatlich 3.500

pachtete. Darunter waren Maschinen, die dem Beklagten nicht gehör-ten und zu deren Herausgabe an einen [X.] die Klägerin später verurteilt wurde. Der Beklagte betreibt gegen die Klägerin aus einer in der Urkunde ent-haltenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung

wegen der in dieser Urkunde eingegangenen
Zahlungsverpflichtungen, die eine bestimmte Geldsumme zum 161.778

Bei der Forderung, derentwegen der Beklagte vollstreckt, handelt es sich nicht um den -
bezahlten -
Kaufpreis, sondern um Pachtzinsforderungen. Mit der [X.] und der prozessualen Gestaltungsklage analog §
767 ZPO möchte die Klägerin erreichen, dass die Zwangsvollstreckung ins-gesamt, hilfsweise wegen unterschiedlicher Teilbeträge eingestellt wird. Ferner beantragt sie die Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des Vollstre-ckungstitels.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.
Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge
weiter.
Der Beklagte beantragt, das Rechts-mittel zurückzuweisen.

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Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die [X.] für unbegrün-det. Dem Beklagten stünden nach dem [X.] zu. Diese
dürfe er trotz einer Zession an seine Bank geltend machen, weil es sich um ei-ne Sicherungszession handele. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass dem Beklagten keine Ansprüche aus der Urkunde zustünden. Insbesondere reiche es nicht aus vorzutragen, Teile des [X.] stünden im Eigentum Dritter. Die zur Aufrechnung gestellten
Forderungen auf Schadensersatz seien nicht hinreichend substantiiert. Auch als Titelgegenklage
habe die Klage keinen Erfolg. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung
habe einen vollstreckungsfä-higen Inhalt; sie sei insbesondere hinreichend bestimmt.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Die von der Klägerin auch erhobene prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (Titelgegenklage)
gegen die Zwangsvollstreckung des [X.] als Verkäufer
aus der Unterwerfungserklärung in der Kaufvertragsur-kunde ist zulässig und entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet.

a)
aa) Zutreffend geht
das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Klägerin neben einer [X.] nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhebt, die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dieser Teil des Kla-3
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gebegehrens ist Gegenstand der Titelgegenklage
(vgl. [X.], Urteile vom 18.
November 1993 -
IX ZR 244/92, [X.]Z 124, 164, 170 f. und vom 30.
März
2010 -
XI [X.], [X.]Z 185, 133 Rn. 15), die mit der Klage aus §
767 ZPO verbunden werden kann ([X.], Urteile vom 14. Mai 1992
-
VII ZR 204/90, [X.]Z 118, 229, 236 und vom 26. Juni 2007 -
XI ZR 287/05, NJW-RR 2008, 66
Rn. 14).

[X.])
Die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung als solche kann auch mit der Titelgegenklage
geltend gemacht werden.
Sie stellt nämlich keinen Einwand nur gegen die prozessuale Ordnungsgemäßheit der
Unterwerfungser-klärung
dar, der
allein
mit den Rechtsbehelfen der §§ 732,
768 ZPO gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel geltend gemacht werden könnte
(Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 -
V [X.], NJW-RR 2004, 1135, 1136; [X.], Urteil vom 30. März 2010 -
XI [X.], [X.]Z 185, 133 Rn. 17 f.). Sie ist vielmehr ein Einwand gegen die Bestimmtheit des titulierten Anspruchs, für dessen Geltendmachung die Titelgegenklage
zulässig
ist ([X.], Urteil vom 18.
November 1993 -
IX ZR 244/92, [X.]Z 124, 164, 170). Bei Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung ist die Vollstreckung aus der Urkunde schlechthin für unzulässig zu erklären. Das ist mit den Rechtsbehelfen gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel nicht zu erreichen. Mit diesen kann nur eine Ent-scheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel herbeigeführt werden ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 -
VII ZR 204/90, [X.]Z 118, 229, 234 und Senat, Urteil vom 27. Januar 2012 -
V [X.], juris Rn. 11).

b)
[X.] hat das Berufungsgericht jedoch, dass die Unterwerfungser-klärung
wegen eines Verstoßes gegen das Konkretisierungsgebot nichtig ist, es 7
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deshalb an einem wirksamen Vollstreckungstitel fehlt und die Zwangsvollstre-ckung aus der Urkunde durch den Verkäufer für unzulässig zu erklären ist.

aa) Nach § 794
Abs. 1 Nr. 5 ZPO kann aus der Urkunde über einen e-n-terworfen hat. Einigkeit besteht darüber, dass der Anspruch in diesem Sinne nur bezeichnet ist, wenn die Unterwerfungserklärung
dem allgemeinen pro-zessualen Bestimmtheitsgebot genügt ([X.]Komm-ZPO/[X.], 4. Aufl., § 794 Rn. 160; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 794 Rn. 111). Diesem Gebot würde auch
eine Erklärung
entsprechen, in welcher sich der Schuldner -
wie hier -

Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft (v. [X.], [X.] 2001, 2, 5).

[X.]) Unterschiedlich beurteilt werden dagegen die Fragen, ob § 794 Abs.

des [X.] hinausgehende Anforderungen stellt und welche Wir-kung eine Nichtbeachtung solcher zusätzlichen Anforderungen hat.

(1) Teilweise wird angenommen, dass die Vorschrift mit dem Begriff Be-zeichnung nur das Bestimmtheitserfordernis umschreibt ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 73. Aufl., § 794 Rn. 23; [X.]/
[X.], [X.], § 52 Rn. 7; Musielak/[X.], ZPO, 11. Aufl., §
794 Rn.
34; [X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl., § 794 Rn. 88; [X.], [X.] 1998, 474, 480; [X.], Festschrift [X.] [1997],
S.
525, 542 f. wohl auch [X.]. in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 794 Rn. 121 bei [X.]. 590). Teilweise wird eine Verschärfung des [X.] angenommen. Dabei wird 9
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unterschiedlich gesehen, ob pauschale Unterwerfungserklärungen
nur vermie-den werden sollen (so: [X.], [X.], 17. Aufl., § 52 Rn. 19; [X.], [X.] 1999, 1, 2), aber wirksam bleiben oder ob sie dem Gebot nicht genügen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 52 Rn. 21
[X.]; Eylmann/
[X.]/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., § 52 [X.] Rn. 7; PG/Scheuch, ZPO, 6. Aufl., § 794 Rn. 45; [X.], [X.], Vertrag, Formular 1.6.2 [Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung] Rn. 14; v. [X.], [X.] 2001, 2, 5) und demzufolge unwirksam sind. Teilweise wird in dem [X.] ein zusätzliches über das Bestimmtheitsgebot [X.] Erfordernis gesehen, dessen Nichtbeachtung zur Unwirksamkeit der Un-terwerfungserklärung
führt ([X.], ZPO, 30. Aufl., § 794 Rn. 27; ähnlich [X.], ZPO, 22. Aufl., §
794 Rn. 120: genaue Bezeichnung des Anspruchs sei unentbehrlich, und
[X.]Komm-ZPO/[X.], 4. Aufl., §
794 Rn. 189: die grundsätzliche anzunehmende Unwirksamkeit schließe Nachholung im Einzelfall nicht aus; an[X.] noch [X.], Die vollstreckbare Urkunde, 3. Aufl., Rn. 11.47 [X.]: Konkretisierung könne (uneingeschränkt) im Klauselerteilungsverfahren
nachgeholt werden).

(2) Der [X.] hat bereits
entschieden, dass § 794 Abs. 1 Nr.
5 ZPO mit dem Erfordernis der Bezeichnung des Anspruchs ein Konkretisie-rungsgebot vorsieht, das mit dem Bestimmtheitsgebot nicht gleichzusetzen ist, sondern eine zusätzliche formelle Vora[X.]etzung für die Erteilung der Vollstre-ckungsklausel darstellt und durch eine Unterwerfung unter die sofortige
[X.] vom 5. September 2012
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VII [X.], NJW-RR 2012, 1342 Rn. 14, 18). Ob der Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot zur Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung
führt, hat er noch nicht entschieden.
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cc) Der Senat bejaht die Frage.

(1) Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.

(a) Danach findet die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden nur statt, wenn sich der Schuldner darin wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Die Bezeichnung des An-spruchs ist damit nicht nur Vora[X.]etzung für die Erteilung der [X.], sondern auch Vora[X.]etzung dafür, dass die Urkunde überhaupt einen Vollstreckungstitel darstellt.

(b) Dass die Vorschrift mit der Bezeichnung des Anspruchs etwas [X.] meint als das Bestimmtheitsgebot, wird aus dem Vergleich der heute [X.] mit der vorherigen Fassung der Vorschrift deutlich. Nach dieser [X.] war eine Vollstreckungsunterwerfung nur wegen eines Anspruchs zuläs-sig, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer be-stimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegen-stand hat. Demgegenüber stellt die Vorschrift heute nicht mehr darauf ab, auf welche Leistung der zu vollstreckende Anspruch gerichtet ist. Die [X.] ist vielmehr unabhängig hiervon wegen jedes Anspruchs möglich, der
einer vergleichsweisen Regelung zugänglich und nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist
und nicht den Bestand eines Mietverhältnis-ses über Wohnraum betrifft.
Bei der Bezeichnung des Anspruchs kann es [X.] nur darum gehen
zu verdeutlichen, wegen welcher Ansprüche der Schuld-ner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen soll.

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(2) Dass die Einhaltung dieses eigenständigen [X.] [X.] ist, belegen auch die Entstehungsgeschichte der Norm und der mit dem Konkretisierungsgebot verfolgte Zweck.

(a) Mit der Neufassung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO hat der Gesetzgeber die Möglichkeiten einer
Vollstreckungsunterwerfung beträchtlich ausgeweitet, um die [X.] zu schonen. Er sah aber die Gefahr, dass der ange-strebte Effekt durch Erschwernisse des [X.] zunichte ge-macht werden könnte. Eine Vollstreckungsunterwerfung werde vor dem [X.] der konkreten Streitlage formuliert. Eine allgemein
gehaltene
Unterwer-fungserklärung
könne einen erhöhten Klärungsbedarf etwa im Wege der Voll-streckungsgegenklage auslösen (Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 13/341 S.
20). Dem sollte das Konkretisierungsgebot vorbeugen. Dazu heißt es in der Entwurfsbegründung (BT-Drucks. 13/341 S. 21):

"Die Erweiterung der Ansprüche, die von einer vollstreckbaren notariellen Urkunde erfasst werden können, erhöht die Bedeutung, die der [X.] des vollstreckbar gestellten Anspruchs im Unterwerfungstitel zu-kommt. Um pauschale Unterwerfungserklärungen mit den damit verbun-denen Erschwernissen des [X.] zu verhindern, sieht der Entwurf vor, dass die Unterwerfungserklärung den betroffenen [X.] bezeichnen m[X.]."

(b) Einen wirksamen
Schutz vor den befürchteten Erschwernissen
des [X.] kann das Konkretisierungserfordernis nur bieten, wenn es [X.] ist. Wäre eine Vollstreckungsunterwerfung auch bei Verletzung des [X.] wirksam, müsste für sie ange-sichts der dienenden Funktion des Verfahrensrechts (dazu Senat, Beschl[X.] vom 13. Dezember 2012 -
V [X.], NJW-RR 2013, 588 Rn. 8) jedenfalls nach einer Nachholung der Konkretisierung (vgl. dazu [X.], [X.], 3. Aufl., Rn. 11.47 [X.]) auch eine Vollstreckungsklausel 17
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erteilt und aus der Urkunde vollstreckt werden können. Das liefe der Absicht des Gesetzgebers zuwider. Er wollte pauschale Unterwerfungserklärungen un-terbinden ([X.], Beschl[X.] vom 5. September 2012 -
VII [X.], NJW-RR 2012, 1342 Rn. 14, 18). Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn die [X.] Konkretisierung die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung unberührt ließe und im Klauselerteilungsverfahren nachgeholt werden könnte. Damit würde die Konkretisierungsaufgabe, die nach dem Konzept des Gesetzes von den [X.] bei der Beurkundung der Unterwerfungserklärung zu bewältigen ist, in das Klauselerteilungsverfahren und etwa anschließende
Gerichtsverfahren über Rechtsbehelfe gegen die Erteilung oder Nichterteilung der Klausel verlagert. Dieses würde damit als Teil des [X.] mit eben den Er-schwernissen belastet, die mit dem Konkretisierungsgebot vermieden werden sollen. Die Verletzung des [X.] führt deshalb nicht nur zur Versagung der Vollstreckungsklausel
([X.], Beschl[X.] vom 5. September 2012 -
VII [X.], NJW-RR 2012, 1342 Rn. 14), sondern auch zur Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung.

[X.]) Das Konkretisierungsgebot ist hier verletzt. Die Klägerin hat sich als in dieser Urkunde eingegangenen
Zah-der Vollstreckung unterworfen. Welche das sind, ließe sich zwar,
wie bei allen pauschalen Vollstreckungsunterwerfungen, mit
einer
Durchsicht der Urkunde feststellen. Aus der Unterwerfungserklärung selbst ergibt sich das -
wie aber geboten -
nicht. Sie benennt die Ansprüche nicht und verweist auch nicht z.B.
auf die Regelung der Ansprüche in dem Vertrag.
Die Unterwerfungserklärung der Klägerin ist damit unwirksam.

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ee) Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde durch den Verkäufer ist damit mangels wirksamen Titels insgesamt für unzulässig
zu erklären.

2. Zulässig und begründet ist auch die Klage auf Herausgabe der voll-streckbaren Ausfertigung der Urkunde.

a) Die Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung einer voll-streckbaren Urkunde
nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist nach herrschender [X.] jedenfalls dann zulässig, wenn entweder über eine Vollstreckungsabwehr-klage bereits rechtskräftig zugunsten des Herausgabeklägers entschieden [X.] ist oder wenn die Erfüllung der dem Titel zugrunde liegenden Forderung zwischen den Parteien unstreitig ist (Senat, Urteil vom 21. Januar 1994
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V [X.], [X.], 650, 652 und [X.], Urteile vom 14. Juli 2008
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II ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1512 Rn. 9 und vom 22. September 1994

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IX ZR 165/93, [X.]Z 127, 146, 148 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
371 Rn. 3; [X.]/Olzen, [X.] [2011],
§ 371 Rn. 7; aM [X.]-Komm-[X.]/Fetzer, 6.
Aufl., § 371 Rn. 8: [X.] sei weder erforderlich noch ausreichend). Nichts Anderes gilt, wenn die [X.], wie hier, mit der Titelgegenklage
verbunden wird. Denn auch dann ist, worauf es entscheidend ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 1994
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IX ZR 165/93, [X.]Z 127, 146, 148 f.),
eine Umgehung von deren Vora[X.]et-zungen
nicht
zu befürchten.

b) Die Klage ist auch begründet. Der Beklagte ist in entsprechender An-wendung von §
371
[X.] zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde verpflichtet.

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aa) Die Möglichkeit einer entsprechenden
Anwendung des § 371 [X.] auf die Herausgabe eines Vollstreckungstitels hat der [X.] für den Fall bejaht, dass die Vollstreckung aus dem Titel auf Grund einer auf [X.] Einwände gegen den titulierten Anspruch gestützten
[X.] nach § 767 ZPO
für unzulässig erklärt wird. Der Anspruch besteht
in diesem Fall aber nicht schon, wenn und weil die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt worden ist, sondern erst,
wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen ist oder von Anfang an nicht bestanden hat. Denn das Ur-teil beseitigt nur die Vollstreckbarkeit der Urkunde, besagt aber nichts über das Bestehen oder Nichtbestehen des zu vollstreckenden Anspruchs ([X.], Urteile vom 14. Juli 2008 -
II ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1512 Rn. 12 und vom
22. September 1994 -
IX ZR 165/93, [X.]Z 127, 146, 149 f.).

[X.]) Die entsprechende Anwendung von § 371
[X.] auf die Herausgabe des Vollstreckungstitels ist auch geboten, wenn die Vollstreckung aus dem Titel auf Grund einer auf formelle Einwände gegen den Titel gestützten [X.] insgesamt und endgültig für unzulässig erklärt worden ist. Denn auch in diesem Fall enthält das Gesetz eine planwidrige Lücke. Der Schuldner könnte zwar durch Vorlage einer Ausfertigung des in dem Titelgegenklageverfahren ergangenen Urteils
die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach
§ 775 Nr. 1 ZPO erreichen. Er könnte damit allein aber nicht verhindern, dass die Vollstre-ckung trotz des Urteils erst einmal versucht wird und womöglich auch zunächst Erfolg hat, weil die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung etwa dem nicht in-formierten
Personal des Schuldners unbekannt ist oder mangels Ausfertigung des Urteils
nicht sofort nachgewiesen werden kann. Ein solcher Missbrauch des Titels kann nur mit einem Anspruch auf dessen Herausgabe verhindert werden, den das Prozessrecht aber auch für die Titelgegenklage nicht vorsieht (vgl. zu diesem Gesichtspunkt für die [X.]: [X.], Urteil vom 22. 25
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September 1994 -
IX ZR 165/93, [X.]Z 127, 146, 148 f.). Diese Lücke m[X.] nach dem aus § 775 Nr. 1 und § 757 ZPO zum Ausdruck kommenden Plan des Gesetzes durch eine entsprechende Anwendung des § 371 [X.] geschlossen werden. In Betracht kommt indessen
nur eine auf die Rechtsfolge beschränkte analoge Anwendung der Vorschrift. Denn bei einer allein auf formelle Einwände gestützten Titelgegenklage kann
der Titelherausgabeanspruch nicht von dem Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs abhängen, sondern nur von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Titels. Die Unterwerfungserklärung ist hier unwirksam. Deshalb ist auch der Herausgabeanspruch analog § 371 [X.]
be-gründet.
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III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Stresemann

Schmidt-Räntsch

Czub

Kazele

Ri[X.] Dr. Göbel ist infolge

Urlaubs an der Unterschrift

gehindert.

[X.], den 9. Januar
2015

Die Vorsitzende

Stresemann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2012 -
2 O 1050/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.02.2013 -
1 [X.] -

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