Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2016, Az. 5 StR 461/16

[X.]:[X.]:BGH:2016:081216B5STR461.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 461/16

vom
8. Dezember 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 8. Dezember 2016
beschlos-sen:

Auf die Revision des Angeklagten B.

wird das Urteil des [X.] vom 23. März 2016 in dem ihn betreffenden
Schuldspruch dahin geändert (§ 349 Abs. 4 StPO), dass der Angeklagte im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bandenmäßigem Anbau und Herstellen von Betäubungsmitteln und mit Herstellen von [X.] in nicht geringer Menge schuldig ist.
Hinsichtlich des Nichtrevidenten Ba.

wird der ihn betreffende Schuldspruch dahin geändert, dass er
im Fall [X.] der Urteils-gründe wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bandenmäßigem Anbau und Herstellen von Betäubungsmitteln und mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.
Die weitergehende Revision des Angeklagten B.

gegen das vorgenannte Urteil wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbe-gründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten B.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit bandenmäßigem unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall [X.]) und in einem Fall in Tateinheit mit bandenmäßigem
unerlaubten Anbau von [X.]
(Fall [X.]), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (Fälle I.1 bis 4) sowie wegen Besitzes einer verbotenen Waffe ([X.]) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Nichtrevidenten Ba.

hat es wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge (Fall [X.]) und in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum [X.] unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln (Fall [X.]) zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt. Teilweise dem Antrag des [X.] folgend führt die Revision des Angeklagten

gemäß § 357 StPO auch betref-fend den Nichtrevidenten Ba.

zu einer Berichtigung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet
(§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb der Angeklagte ab 2014 zunächst nur in der Wohnung des Nichtrevidenten N.

in der B.

stra-ße ([X.]

) eine Cannabisplantage, die bis Mai 2015 vier Ernten er-brachte
(Fälle I.1 bis 4). Der überwiegende Teil des geernteten Marihuanas
war zum Weiterverkauf bestimmt; jeweils etwa 200 bis 300 Gramm Marihuana dien-1
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ten dem Eigenverbrauch des Angeklagten. Sodann kam der Angeklagte mit den Nichtrevidenten [X.]

, Ba.

und Bo.

überein, in der Wohnung des Bo.

in der K.

straße ([X.]

) eine weitere Cannabisplantage zu errichten. Im Mai 2015
beschaffte er 160 bis 170 Cannabisstecklinge, von de-nen die Hälfte in der auch weiterhin gemeinsam mit dem Nichtrevidenten
N.

betriebenen Plantage in der B.

straße, die andere Hälfte in der neuen Plan-tage in der K.

straße eingepflanzt wurde
(Fall [X.]). Beide Plantagen wurden etwa um dieselbe Zeit im August/September 2015 abgeerntet. Von der über-wiegend zum gewinnbringenden Verkauf bestimmten Ernte der Plantage in der B.

straße behielt der Angeklagte wiederum 200 bis 300 Gramm (Mindest-wirkstoffgehalt 10 % THC) für sich. Von der Ernte in der K.

straße erhielten
Ba.

einige Gramm und Lo.

50 Gramm zum Eigenkonsum. Im Septem-ber
2015 beschaffte der Angeklagte 239 Cannabisstecklinge, die jeweils am 5.
Oktober 2015 in den Plantagen
B.

straße und K.

straße eingepflanzt wurden
(Fall [X.]). Am Tag darauf
wurden sie bei einer Durchsuchung der [X.] sichergestellt.
2. In den Fällen [X.] und [X.] hat die [X.] ein bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen, da der Angeklagte sich zur Begehung dieser Taten hinsichtlich der Plantage K.

straße mit den
Nichtrevidenten Lo.

, Bo.

und Ba.

fest zusammen-getan hatte. Soweit die Taten darauf gerichtet waren, Betäubungsmittel nicht nur zum gewinnbringenden Verkauf sondern auch zum eigenen Konsum anzu-bauen, hat das [X.]
Tateinheit mit bandenmäßigem Anbau von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall [X.]) bzw. bandenmäßigem Anbau von Betäubungsmitteln (Fall [X.]) angenommen.

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3. Die Schuldsprüche des angefochtenen Urteils betreffend den Ange-klagten Bo.

und den
Nichtrevidenten Ba.

sind teilweise rechtsfehlerhaft.
a) Angesichts der einheitlichen Beschaffung von Stecklingen und der im engen zeitlichen Zusammenhang durchgeführten bzw. geplanten Ernten
hat die [X.] hinsichtlich der zeitgleichen Bewirtschaftung von zwei Plantagen
ohne Rechtsfehler jeweils eine Tat angenommen.
Gleichermaßen rechtsfehler-frei ist sie davon ausgegangen, dass neben der Verurteilung wegen Handeltrei-bens

nur

in Bezug auf die für den Eigenkonsum dienenden Mengen eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Anbaus von Betäubungsmitteln zu erfolgen hatte (vgl. [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., §
29 BtMG Teil 2 Rn. 92).
b) Insoweit lag allerdings im Fall [X.] kein tateinheitlicher bandenmäßiger Anbau von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor, da der bandenmä-ßig begangene Anbau von Betäubungsmitteln in der Wohnung K.

straße (Fall 5b) sich

soweit dem Eigenkonsum dienend

nicht auf eine nicht geringe Menge bezog.
In Tateinheit zu dem insoweit verwirklichten
bandenmäßigen Anbau von Betäubungsmitteln stand, da eine Ernte erfolgte, auch ein [X.] Herstellen von Betäubungsmitteln. Im Hinblick auf die [X.] in der Wohnung B.

straße (Fall 5a) war ein, jedoch nicht bandenmäßig [X.], Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gegeben. Der [X.] ändert die Schuldsprüche betreffend den Angeklagten und den Nichtrevidenten entsprechend ab.
4. Soweit der Generalbundesanwalt weitere
Ergänzungen
des Schuld-spruchs beantragt hat, folgt der [X.] diesem Antrag nicht. Das im Fall 5a und 6a (B.

straße) verwirklichte

jeweils nicht bandenmäßig begangene

Han-deltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist nicht gesondert zu 4
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tenorieren; dasselbe gilt für den im Fall 6a verwirklichten unerlaubten Anbau. Hinsichtlich der in den
Fällen 5 und 6 in beiden Plantagen angebauten Pflanzen liegt nur eine Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor, die bereits mit der einheitlichen Beschaffung der Pflanzen vollendet wurde. Da diese hinsichtlich der in der Plantage K.

straße eingepflanzten Stecklinge innerhalb einer Bandenabrede erfolgte,
ist die Tat
jeweils
nach §
30a Abs. 1 BtMG qualifiziert. Für eine gesonderte Ausurteilung des sich auf die in der B.

straße

außerhalb der Bandenstruktur

angebauten Pflanzen beziehenden Teils des Handeltreibens ist daneben kein Raum. Dasselbe gilt im Fall [X.] auch im Verhältnis des teilweise bandenmäßig und teilweise nicht ban-denmäßig begangenen Anbaus von Betäubungsmitteln.
5. An einer hinter dem Antrag des [X.] zurückblei-benden Entscheidung war der [X.] schon deshalb nicht gehindert, weil der Antrag auf die Aufnahme weiterer Deliktstatbestände in den Schuldspruch ge-richtet war und ungeachtet der Bezugnahme auf § 349 Abs. 4 StPO mithin in-soweit nicht auf eine Abänderung des angefochtenen Urteils zugunsten des Angeklagten zielte (vgl. [X.] in FS für [X.], 2002, [X.], 550
f.).
Mutzbauer
Sander
Schneider

Dölp
Feilcke

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