Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2011, Az. EnVR 14/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR 14/10
Verkündet am:

24. Mai 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der
energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
Mai 2011
durch den Präsidenten des [X.] Prof.
Dr.
Tolksdorf und [X.] Raum, [X.], Dr.
Grüneberg
und Dr.
Bacher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 12.
Januar 2010 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt die Kosten des [X.] und die der Landesregulierungsbehörde entstandenen notwendi-gen Auslagen.
Der Wert des [X.] wird
auf 250.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Landesregulierungsbehörde legte mit [X.] vom 11.
Dezember 2008 gegenüber der Betroffenen, die ein Gasverteilernetz betreibt, die Erlös-obergrenzen für die erste Regulierungsperiode
fest. Mit diesem [X.] [X.] die Regulierungsbehörde zugleich einen Auflagenvorbehalt zur Mehrer-lösabschöpfung.
1

-
3
-
Der [X.] ist der Betroffenen am Samstag, dem 13. Dezember 2008,
zugestellt worden. Am 15.
Januar 2009 ist beim [X.] ein als Be-schwerde bezeichneter Schriftsatz per Telefax eingegangen. In dem Schriftsatz werden die Stadtwerke O.

GmbH als Beschwerdeführerin bezeichnet,
das Aktenzeichen der Regulierungsbehörde mitgeteilt und als Betreff angege-ben: "Festlegung Erlösobergrenze Gas". Das Original der Beschwerdeschrift, dem auch eine Vollmacht und der an die Betroffene gerichtete [X.] in Ko-pie
beigefügt waren, ist erst am 19.
Januar 2009 bei dem Gericht eingetroffen. Mit Schriftsatz vom 10.
Februar 2009 hat die Betroffene ihre Bezeichnung korri-giert und das Unternehmen richtig benannt. In ihrer Beschwerdebegründung hat sie beantragt, die Regulierungsbehörde zu einer Neubescheidung im Hinblick auf die [X.] zu verpflichten. In der mündlichen Verhandlung hat sie sich zudem gegen
den Auflagenvorbehalt gewandt.
Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen, weil sie unter der richtigen Parteibezeichnung nicht fristgerecht im Sinne des §
78 Abs. 1 [X.] eingelegt worden sei. Hiergegen richtet sich die vom Be-schwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Betroffenen.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist im Ergebnis unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Auffassung ausge-führt, dass bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist die Person des [X.] erkennbar sein müsse. Diesen Anforderungen genüge die Beschwerde-schrift nicht. Sie lasse aufgrund der ausdrücklichen Benennung nur den Schluss zu, dass Beschwerdeführerin die Stadtwerke O.

seien. Weder das
Aktenzeichen noch die Angabe des Verfahrensgegenstandes ("Festlegung [X.] Gas") ließen für das Gericht, dem zum Zeitpunkt des Ablaufs der 2
3
4
5

-
4
-
Beschwerdefrist die Verfahrensakten nicht vorgelegen hätten, die Falschbe-zeichnung erkennbar werden. Die dem Original der Beschwerdeschrift beige-fügte Abschrift des angegriffenen [X.]s sei erst am 19.
Januar 2009, [X.] nach Ablauf der Beschwerdefrist eingegangen.
2. Diese Begründung des [X.] begegnet jedenfalls schon deswegen Bedenken, weil es nicht bedacht hat, dass im Hinblick auf die [X.] der Beschwerde ergänzend die Vorschrift des §
82 VwGO anwendbar sein könnte. Diese Regelung erlaubt es, inhaltliche Mängel der Klageschrift

nach gerichtlichem Hinweis

auch noch nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Klage zu beheben (BVerwG, Beschluss vom 5.
Mai 1982

VII
B
201/81, [X.] 1983, 29; vgl. auch [X.], Urteil vom 12.
Mai 1989

III
R
132/85, [X.]E 157, 296).
3. Letztlich braucht diese Frage jedoch nicht entschieden zu werden, weil sich die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen als richtig erweist. Denn bereits die per Telefax am 15.
Januar 2009 beim Beschwerdegericht ein-gegangene Beschwerdeschrift war

wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert

nicht rechtzeitig. Die angefochtene Entscheidung der Regulierungsbehörde wurde ausweislich der Postzustellungsurkunde der Be-troffenen am Samstag, dem 13.
Dezember 2008 zugestellt. Da mit Postzustel-lungsurkunde zugestellt wurde, liegt eine Zustellung im Sinne des §
3 [X.] vor.
Die Zustellung erfolgte
gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 [X.] i.V.m. §
3 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
180 ZPO als Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten. Bei dieser Form der Ersatzzustellung gilt das Schriftstück mit dem Zeitpunkt der Einlegung in den Briefkasten als zugestellt (§
180 Satz
2 ZPO). Dies ist auch dann der Fall, wenn an dem Tag des [X.] eine Kenntnisnah-me unwahrscheinlich ist, weil die Einlegung in den Briefkasten außerhalb der 6
7
8

-
5
-
Geschäftszeit erfolgt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
April 2007

[X.]
(B)
93/06, NJW 2007, 2186; BVerwG, Beschluss vom 2.
August 2007

2
B
20/07, NJW 2007, 3222). Die Monatsfrist nach §
78 Abs.
1 [X.] lief deshalb bereits am Dienstag, dem 13.
Januar 2009 und nicht erst am [X.], dem 15.
Januar 2009 ab.

Tolksdorf
Raum
Strohn

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
Kart W 6/09 -