Bundesfinanzhof, Urteil vom 28.04.2016, Az. I R 31/15

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) --eine GmbH-- betreibt eine ... . Mit der Körperschaftsteuererklärung 2007 (Streitjahr) machte sie Investitionsabzugsbeträge ([X.]) gemäß § 7g Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 23 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes 2002 i.d.[X.] 2008 (UntStRefG 2008) vom 14. August 2007 ([X.], 1912, [X.], 630) --EStG 2002 n.F.-- und § 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in Höhe von insgesamt 15.016 € geltend. Der antragsgemäß ergangene Körperschaftsteuerbescheid stand unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 der Abgabenordnung); er wies eine Steuerschuld von 0 € aus. Der Bescheid wurde im [X.] an eine Außenprüfung unter Ansatz eines zu versteuernden Einkommens in Höhe von 4.153 €, das sich aus Zuschätzungen des Prüfers ergab, geändert (Bescheid vom 24. August 2010); die Körperschaftsteuer belief sich hiernach auf 1.038 €. Während des hiergegen gerichteten [X.] begehrte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Oktober 2010, im Streitjahr einen zusätzlichen [X.] in Höhe von 5.500 € für den bereits im Mai 2010 angeschafften [X.] zu berücksichtigen. Dem hat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) --nach Erlass weiterer Änderungsbescheide (zuletzt: Bescheid vom 28. Juli 2011; Körperschaftsteuer hiernach: 1.433 €)-- nicht entsprochen, da ein nach Erwerb des [X.] gebildeter [X.] die ihm zugedachte Funktion der (steuerlichen) [X.] nicht erfüllen könne (Einspruchsentscheidung vom 23. Juli 2012). Der hiergegen erhobenen Klage hat das Finanzgericht ([X.]) stattgegeben ([X.] des Saarlandes, Urteil vom 9. Juli 2014  1 K 1290/12, abgedruckt in Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2015, 1976).

Mit der Revision beantragt das [X.] sinngemäß, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist nicht begründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass der von der Klägerin im Streitjahr (2007) erzielte Gewinn um den für die Anschaffung des LKW gebildeten [X.] gemäß § 7g Abs. 1 EStG 2002 n.[X.] zu mindern ist. Dass das Fahrzeug von der Klägerin erst im Jahre 2010 erworben worden ist, steht dem nicht entgegen.

1. Nach § 7g Abs. 1 Satz 1 EStG 2002 n.[X.] können Steuerpflichtige für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsguts des Anlagevermögens bis zu 40 % der voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten gewinnmindernd abziehen ([X.]). Voraussetzung hierfür ist gemäß § 7g Abs. 1 Satz 2 EStG 2002 n.[X.], dass der Betrieb am Schluss des Wirtschaftsjahres, in dem der Abzug vorgenommen wird, bestimmte Größenmerkmale für sog. kleine und mittlere Betriebe nicht überschreitet (Nr. 1), der Steuerpflichtige beabsichtigt, das begünstigte Wirtschaftsgut voraussichtlich in den dem Wirtschaftsjahr des Abzugs folgenden drei Wirtschaftsjahren anzuschaffen oder herzustellen (Nr. 2 Buchst. a; im Folgenden auch: [X.]) und mindestens bis zum Ende des dem Wirtschaftsjahr der Anschaffung oder Herstellung folgenden Wirtschaftsjahres in einer inländischen Betriebsstätte des Betriebs ausschließlich oder fast ausschließlich betrieblich zu nutzen (Nr. 2 Buchst. b; im Folgenden auch: [X.]); erforderlich ist des Weiteren, dass der Steuerpflichtige das begünstigte Wirtschaftsgut in den beim [X.] einzureichenden Unterlagen seiner Funktion nach benennt und die Höhe der voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten angibt (Nr. 3). Sind diese Voraussetzungen gegeben, kann der [X.] innerhalb der Betragsgrenze von § 7g Abs. 1 Satz 4 EStG 2002 n.[X.] (200.000 €) auch dann in Anspruch genommen werden, wenn dadurch ein Verlust entsteht oder sich erhöht (§ 7g Abs. 1 Satz 3 EStG 2002 n.[X.]). Im Falle der Anschaffung oder Herstellung des begünstigten Wirtschaftsguts innerhalb des dreijährigen [X.] ist der [X.] --begrenzt auf 40 % der [X.] zwar aufzulösen; die hiermit verbundene [X.] kann der Steuerpflichtige aber durch einen betragsgleichen Abzug von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des [X.] neutralisieren (§ 7g Abs. 2 EStG 2002 n.[X.]). Unterbleibt hingegen die Investition, ist der [X.] rückgängig zu machen und sind bereits erlassene Bescheide des [X.] rückwirkend zu ändern (§ 7g Abs. 3 EStG 2002 n.[X.]); gleiches gilt nach § 7g Abs. 4 EStG 2002 n.[X.], wenn der [X.] des § 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b EStG 2002 n.[X.] nicht entsprochen wird.

2. Zutreffend hat das [X.] angenommen, dass die Klägerin die formellen Anforderungen an die Inanspruchnahme des [X.] erfüllt hat.

a) Dies gilt zum einen mit Rücksicht darauf, dass Wahlrechte grundsätzlich bis zur Bestandskraft der Steuerveranlagung ausgeübt werden können. Demgemäß kann auch das Wahlrecht des § 7g Abs. 1 EStG 2002 n.[X.] (Satz 1: "können") vom Steuerpflichtigen nachträglich, d.h. nach Abgabe der betreffenden Steuererklärung und Festsetzung der Steuer im Rahmen des [X.] gegen einen geänderten Steuerbescheid, geltend gemacht werden (Urteil des [X.] --[X.]-- vom 17. Januar 2012 [X.] R 23/09, [X.], 933 zu § 7g EStG 2002 a.[X.], m.w.N.; allgemein [X.]-Urteil vom 9. Dezember 2015 [X.], [X.], 241). Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ([X.] nach § 7g EStG 2002 a.[X.]) bedarf es hierzu auch keines bilanziellen Ausweises des [X.] (BTDrucks 16/4841, S. 51). Soweit das [X.] den erkennbar sachverhaltsbezogenen Ausführungen des [X.] vom 17. Januar 2012 [X.] R 48/10 ([X.], 341, [X.], 952) entnimmt, dass die Ausübung des Wahlrechts gemäß § 7g Abs. 1 EStG 2002 n.[X.] nach Ablauf der Einspruchsfrist gegen einen Änderungsbescheid (hier: Bescheid vom 24. August 2010; [X.]-Antrag am 6. Oktober 2010) weitergehenden Restriktionen unterliege, kann der [X.] dem nicht folgen. Zum einen gibt der Gesetzeswortlaut für eine solche Einschränkung keinerlei Anhalt; zum anderen wird das mit der Ansicht des [X.] offenkundig verbundene Anliegen, einer beliebigen und nicht investitionsgebundenen [X.] nach Gutdünken des Steuerpflichtigen vorzubeugen (dazu [X.] vom 2. September 2014 X B 10/14, [X.], 190), nicht nur dadurch Rechnung getragen, dass die Inanspruchnahme der Steuerbegünstigung nach § 7g Abs. 1 EStG 2002 n.[X.] nach Ablauf der dreijährigen Investitionsfrist ausgeschlossen ist (vgl. § 7g Abs. 3 EStG 2002 n.[X.]). Hinzu kommt, dass auch (und gerade) einem nachträglichen Antrag in materieller Hinsicht nur dann entsprochen werden kann, wenn der Steuerpflichtige bereits am Ende des [X.], für das der [X.] gebildet werden soll, die Absicht hatte, das begünstigte Wirtschaftsgut anzuschaffen (§ 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a EStG 2002 n.[X.]). Demgemäß ist auch nicht ersichtlich, weshalb es mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift, die Investitionen kleiner und mittlerer Betriebe zu fördern, geboten sein sollte, die allgemeinen Grundsätze zur Ausübung steuerrechtlicher Wahlrechte in formeller Hinsicht einzuschränken. Die Einschätzung des [X.]s wird nicht nur in den Gesetzesmaterialien ([X.] 121/15, S. 46) und im Schrifttum (z.B. [X.]/ [X.], EStG, 35. Aufl., § 7g Rz 61; [X.]/[X.], § 7g EStG Rz 35, m.w.N.) geteilt; sie entspricht erkennbar auch der Ansicht der Verwaltung (s. Schreiben des [X.] --BMF-- vom 20. November 2013, [X.], 1493, Rz 24).

b) Der Wahlrechtsausübung steht in formeller Hinsicht ferner nicht entgegen, dass der Steuerpflichtige nach § 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EStG 2002 n.[X.] das begünstigte Wirtschaftsgut nicht nur nach seiner Funktion zu benennen, sondern auch die Höhe der "voraussichtlichen" Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzugeben hat. Letzterem ist nicht zu entnehmen, dass der [X.] nur für im Zeitpunkt der Antragstellung ausstehende Investitionen beantragt werden kann. Das Merkmal der voraussichtlichen Investitionskosten steht vielmehr [X.] wie dasjenige der voraussichtlichen Anschaffung i.S. von § 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a EStG 2002 n.[X.] ([X.])-- im Zusammenhang mit dem Erfordernis der "künftigen Anschaffung (oder Herstellung)" i.S. von § 7g Abs. 1 Satz 1 EStG 2002 n.[X.] und ist deshalb aus Sicht des [X.] auszulegen, für den der [X.] geltend gemacht wird (im Folgenden auch: [X.]; ständige Rechtsprechung; z.B. [X.]surteil vom 8. Juni 2011 I R 90/10, [X.], 130, [X.], 949); der Bilanzstichtag des [X.] markiert damit zugleich auch den Beginn des dreijährigen [X.] (§ 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a und Abs. 3 Satz 1 EStG 2002 n.[X.]). Demgemäß kann --bei Vorliegen der weiteren materiellen Voraussetzungen (s. nachfolgend zu [X.] von einer voraussichtlichen Anschaffung (Herstellung) und von voraussichtlichen Anschaffungskosten (Herstellungskosten) i.S. von § 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a und Nr. 3 EStG 2002 n.[X.] auch dann auszugehen sein, wenn der Antrag auf [X.] für das innerhalb des dreijährigen [X.] angeschaffte Wirtschaftsgut dem [X.] erst nach dem Anschaffungszeitpunkt zugeht.

3. Aus revisionsrechtlicher Sicht ist ferner nicht zu beanstanden, dass das [X.] auch die materiellen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des [X.] bejaht hat.

a) Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass die Klägerin die Größenmerkmale des § 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG 2002 n.[X.] erfüllt hat und damit zu den begünstigten Unternehmen gehört. Ebenso ist nicht fraglich, dass die insgesamt beantragten [X.] die Obergrenze des § 7g Abs. 1 Satz 4 EStG 2002 n.[X.] nicht übersteigen. Der [X.] teilt diese Ansicht.

b) Wie erläutert kann der [X.] zwar auch nach Erwerb des [X.] geltend gemacht werden. Auch ein solcher Antrag ist in materieller Hinsicht allerdings daran gebunden, dass bereits am Bilanzstichtag des [X.] (hier: 31. Dezember 2007) die Absicht zum Erwerb des [X.] bestanden hat.

aa) Ob hierbei in Fällen der nachträglichen Antragstellung gesteigerte Darlegungspflichten zu beachten sind, ist in der Rechtsprechung des [X.] nicht abschließend geklärt. Während der [X.]. [X.] des [X.] zur [X.] nach § 7g EStG 2002 a.[X.], die allerdings keinen Nachweis der [X.], sondern lediglich die hinreichende Konkretisierung der geplanten Investition erforderte, entschieden hat, dass die Wahlrechtsausübung im Einspruchsverfahren mit einer Steigerung der Darlegungspflichten einhergehe ([X.]-Urteil in [X.], 933), ist nach der Rechtsprechung zu § 7g EStG 2002 n.[X.] das Vorliegen der [X.] am Bilanzstichtag dann einer strengeren Prüfung zu unterziehen, wenn der [X.] für einen in Gründung befindlichen Betrieb beantragt wird ([X.]-Urteile vom 20. Juni 2012 [X.], [X.]E 237, 377, [X.], 719; [X.], [X.], 1778; vom 4. März 2015 IV R 38/12, [X.], 984).

bb) Der [X.] braucht hierzu im Rahmen der Entscheidung des Streitfalls nicht abschließend Stellung zu nehmen, da die Vorinstanz einen strengeren Maßstab an den Nachweis der [X.] angelegt hat und der [X.] an die hieran ausgerichtete Würdigung gebunden ist.

aaa) Die Feststellung der [X.] ist auf eine Prognoseentscheidung über das zukünftige Investitionsverhalten gerichtet (BTDrucks 16/4841, S. 52). Dessen Glaubhaftmachung setzt mithin voraus, dass das Gericht --mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (dazu Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 96 Rz [X.] die Überzeugung gewinnt, dass der Steuerpflichtige bereits am Bilanzstichtag des [X.] die Absicht hatte, das begünstigte Wirtschaftsgut anzuschaffen oder herzustellen.

bbb) Ob dies zutrifft, ist nicht nach abstrakten Regeln, sondern nach Maßgabe der Verhältnisse des Einzelfalls zu bestimmen. Demgemäß hat der Tatrichter über das Vorliegen der [X.] nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden (§ 96 [X.]O). Er kann hierbei auch Umstände, die erst nach dem Bilanzstichtag des [X.] eintreten, berücksichtigen. Erforderlich ist aber zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die Denkgesetze in jedem Fall die Objektivierung der Überzeugungsbildung i.S. einer nachvollziehbaren und einsichtigen Beweiswürdigung (s. zu allem [X.]-Urteile in [X.]E 237, 377, [X.], 719; in [X.], 1778).

ccc) Im Streitfall wurde diesen Anforderungen genügt. Der [X.] ist deshalb an die Würdigung des [X.] nach § 118 Abs. 2 [X.]O gebunden.

Das [X.] hat aus den von ihm festgestellten Umständen (keine Auswirkung des [X.] für den [X.] gemäß Steuererklärung; grundsätzliche Entscheidung der Klägerin zur Bildung von [X.] für kleinere Anschaffungen; Investitionsverhalten; Alter des ersetzten LKW) den Schluss gezogen, dass die Klägerin bereits am Ende des [X.]es (2007 = Streitjahr) die Absicht zum Erwerb eines neuen LKW hatte. Dabei ist es nach dem Vorstehenden nicht zu beanstanden, dass das [X.] sich im Rahmen der Würdigung des Streitfalls auch auf die Erklärung der Klägerin gestützt hat, sie habe zum Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses für das Streitjahr (bzw. der Steuererklärung) die Absicht zum Fahrzeugerwerb gehabt. Die gegen diese Beweiswürdigung des [X.] erhobenen Einwände der Behörde vermögen hieran nichts zu ändern. Sie sind weder auf einen Verstoß gegen die Denkgesetze noch gegen die allgemeinen Erfahrungssätze (dazu Gräber/Ratschow, a.a.[X.], § 118 Rz 54), sondern lediglich auf eine andere --gleichfalls mögliche-- Beweiswürdigung gerichtet. Die Bindungswirkung des Revisionsgerichts (§ 118 Abs. 2 [X.]O) wird hierdurch nicht berührt. Soweit das [X.] rügt, die Vorinstanz habe seine Überzeugung nicht aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen (§ 96 Abs. 1 Satz 1 [X.]O), ist der Vortrag unschlüssig; der [X.] sieht insoweit von einer Begründung ab (§ 126 Abs. 6 [X.]O).

c) Das [X.] hat des Weiteren zu Recht angenommen, dass die Inanspruchnahme des [X.] im Streitfall nicht aufgrund eines fehlenden [X.]s zwischen der [X.] durch den [X.] sowie dem Erwerb des LKW ausgeschlossen war.

aa) Das Merkmal des [X.]s ist vom [X.] im Rahmen der [X.] nach § 7g EStG 2002 a.[X.] mit dem Ziel entwickelt worden, einer nicht investitionsbezogenen (beliebigen) und damit zweckwidrigen Steuerbegünstigung zu begegnen. Es stand einerseits im Zusammenhang damit, dass nach dieser Vorschrift ein Nachweis der [X.] nicht erforderlich war. Andererseits war das Merkmal nicht dahin zu verstehen, dass ein an den tatsächlichen Geldflüssen orientierter Zusammenhang zwischen der Steuerersparnis aus der Inanspruchnahme der [X.] und der Finanzierung der begünstigten Investition bestehen musste (z.B. [X.]surteil vom 8. November 2006 I R 89/05, [X.]/NV 2007, 671). Vielmehr hat die Rechtsprechung sich darauf beschränkt, Fallgruppen eines fehlenden [X.]s zu entwickeln, die --auf der Grundlage einer typisierenden [X.] den Anwendungsbereich des § 7g EStG 2002 a.[X.] über den Gesetzeswortlaut hinaus teleologisch reduzierten. Zu diesen Fallgruppen (Überblick z.B. im [X.]-Urteil in [X.], 933) gehörten neben Sachverhalten, bei denen das Investitionsgut erst nach Ablauf der (damals zweijährigen, heute dreijährigen) Investitionsfrist erworben oder hergestellt wurde, auch die Konstellation, dass die Förderung nachträglich aus nicht investitionsbezogenen Gründen --z.B. als Reaktion auf eine höhere Steuerfestsetzung zur Wahrung der Einkunftsgrenzen für die Inanspruchnahme des [X.] nach § 10e EStG a.[X.] beantragt wird (dazu [X.]-Urteil vom 29. April 2008 [X.] R 62/06, [X.]E 221, 211, [X.], 747).

bb) Es ist streitig, ob und in welchem Umfang die Grundsätze und Fallgruppen des [X.]s auch im Rahmen des [X.] nach § 7g EStG 2002 n.[X.] fortgelten. Dies ist mit Rücksicht darauf zweifelhaft, dass die Vorschrift gegenüber ihrer Vorgängervorschrift konzeptionell geändert worden ist und --wie erläutert-- der [X.] den Nachweis der [X.] zum Ende des [X.] voraussetzt; darüber hinaus entfällt --wie gleichfalls bereits ausgeführt-- der Abzugsbetrag rückwirkend, wenn die beabsichtigte Investition nicht durchgeführt wird. Mit Rücksicht hierauf hat der [X.]. [X.] des [X.] mit Urteil in [X.], 341, [X.], 952 einerseits ausgeführt, dass die Prüfung des [X.]s zur Verhinderung einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des [X.] entbehrlich erscheine; andererseits hat er die Frage offen gelassen und ausgeführt, dass selbst dann, wenn man vom Fortbestand der Grundsätze zum [X.] ausgehe, dieser jedenfalls dann zu bejahen sei, wenn das begünstigte Wirtschaftsgut innerhalb der nunmehr dreijährigen Investitionsfrist angeschafft werde. Der erkennende [X.] schließt sich dieser Rechtsprechung --vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführung zu [X.] cc der [X.] an. Sie hat für den Streitfall zur Folge, dass auch hier der [X.] --die tatbestandliche Relevanz des Merkmals unterstellt-- ungeachtet dessen gewahrt wurde, dass die Klägerin den [X.] erst nach dem Erwerb des LKW beantragt hat.

cc) Das anhängige Verfahren gibt dem [X.] auch im Übrigen keine Veranlassung dazu Stellung zu nehmen, ob die für die Inanspruchnahme der [X.] gemäß § 7g EStG 2002 a.[X.] entwickelte Rechtsprechung zum [X.] im Rahmen des [X.] nach § 7g EStG 2002 n.[X.] weiterhin zu beachten ist. Zwar gehörte --wie angesprochen-- zu den Fallgruppen des fehlenden [X.]s auch die Konstellation, dass die Rücklage nach Durchführung der Investition erst im Folgejahr und allein im Hinblick auf die zwischenzeitliche Änderung des Einkommensteuerbescheids für das Streitjahr gebildet wurde, um die Einkommensgrenze für die Begünstigung nach § 10e EStG (a.[X.]) zu wahren, nachdem diese Grenze aufgrund der geänderten Steuerfestsetzung überschritten worden war ([X.]-Urteil in [X.]E 221, 211, [X.], 747; ebenso zu § 7g EStG 2002 n.[X.] BMF-Schreiben in [X.], 1493, Rz 26; vom 15. Januar 2016, [X.], 83 zu 3.). Nach der gleichfalls zu § 7g EStG 2002 a.[X.] ergangenen Rechtsprechung war indes eine hiermit vergleichbare Situation nicht gegeben und deshalb der für die Inanspruchnahme der [X.] zu prüfende [X.] zu bejahen, wenn die nachträgliche Geltendmachung dieser Förderung lediglich der Kompensation eines durch die Betriebsprüfung veranlassten [X.] diente und hiermit keine darüber hinaus gehende Zielsetzung --wie beispielsweise der Erhalt einer weiteren (ggf. privaten) Steuervergünstigung außerhalb der investitionsbezogenen Förderung des § 7g EStG 2002 a.[X.] verknüpft war ([X.]-Urteil vom 17. Juni 2010 III R 43/06, [X.]E 230, 517, [X.], 8; gl.A. [X.]surteil vom 24. Oktober 2012 I R 13/12, [X.]/NV 2013, 520). Nichts anderes kann für den Streitfall gelten, für den gleichfalls keine investitionsfremden Gründe für die nachträgliche Geltendmachung des [X.] erkennbar sind; vielmehr spricht alles dafür, dass die Inanspruchnahme des [X.] gerade dem Fortbestand des mit der ursprünglichen Steuerfestsetzung verbundenen Investitions- und Finanzierungskalküls diente.

4. Die Sache ist hiernach spruchreif. Die Revision ist zurückzuweisen, da das [X.] der Klage zu Recht stattgegeben hat. Die Rüge, das [X.] sei dazu verpflichtet gewesen, bis zum Abschluss der Revisionsverfahren IV R 9/14 (Vorinstanz: Niedersächsisches [X.], Urteil vom 18. Dezember 2013  4 K 159/13, E[X.] 2014, 826) und [X.] (Vorinstanz: [X.] Düsseldorf, Urteil vom 17. Juli 2013  15 K 4719/12 E, [X.] 2015, 325) die Verfahrensruhe anzuordnen, ist bereits deshalb unschlüssig, weil dies von beiden Beteiligten beantragt werden muss (§ 251 der Zivilprozessordnung --ZPO-- i.V.m. § 155 Satz 1 [X.]O). Entgegen dem Vortrag des [X.] hat die Klägerin jedoch dem [X.] nur unter dem Vorbehalt zugestimmt, dass das [X.] die Verfahrensruhe für erforderlich ansieht (Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2014). Demgemäß wäre es für eine schlüssige Rüge nicht nur geboten gewesen, diesen Sachverhalt korrekt darzulegen; vielmehr hätte es auch substantiierter Ausführungen dazu bedurft, dass in der von der Klägerin gewählten Formulierung eine Zustimmung i.S. von § 251 ZPO zu sehen ist.

5. [X.] ergibt sich aus § 135 Abs. 2 [X.]O.