Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2001, Az. 3 StR 456/00

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/00vom11. April 2001in der Strafsachegegenwegen pflichtwidriger Verwendung von Baugeldern u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.],von [X.] als beisitzende Richter,[X.] als Vertreter der [X.]schaft,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.] [X.] vom 12. Juli 2000 mit [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, aneine andere Strafkammer des [X.].Von Rechts wegen Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen pflichtwidriger Verwendungvon Baugeldern und wegen vorsätzlichen Unterlassens des Führens [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monatenverurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revi-sion rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. [X.] greift durch.I.Das [X.] hat folgendes [X.] Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer [X.] und [X.] Das Unternehmen hatte sich zuletzt auchmit der schlüsselfertigen Erstellung von Bauwerken befaßt, wobei es die be-- 4 -triebsfremden Leistungen durch Subunternehmer ausführen ließ. Anfang 1995entschlossen sich der Angeklagte und seine Ehefrau, zum Zwecke der Al-terssicherung das Grundstück "[X.]" zu erwerben, um es mit einemWohn- und Geschäftshaus zu bebauen. Als Eigentümerin sollte allein die Ehe-frau des Angeklagten in Erscheinung treten, während die [X.] dasBauvorhaben als Generalunternehmerin ausführen sollte. Mit derR. bank P. wurde vereinbart, das Vorhaben in vollem Umfang durchKreditmittel zu finanzieren, die "auf dem Objekt grundbuchlich abgesichert" ([X.]. 6) werden sollten. Für den Kaufpreis des Grundstücks von 1,55 [X.] [X.] unddie erwarteten Baukosten von 6 [X.] [X.] sagte die Bank zunächst [X.] von 7,5 [X.] [X.] zu.Nachdem die Ehefrau des Angeklagten das Baugrundstück erworbenhatte, schloß sie mit dem Angeklagten als Geschäftsführer der [X.]einen Bauvertrag ab, wonach letztere das geplante Haus unter Beteiligung [X.] zum pauschalen Festpreis von 6,55 [X.] [X.] einschließlichMehrwertsteuer zu erstellen hatte. In Ausführung dieses Vertrages übertrug [X.], handelnd jeweils für die [X.], der Firma B. GmbH & Co KG Bauunternehmung die [X.] und der Firma M. & Sohn GmbH Dachdeckerbetrieb die Dachdeckerarbeiten [X.].Die Bank wurde zunächst durch die Übernahme bereits bestehenderGrundschulden in Höhe von 1,55 [X.] [X.] dinglich abgesichert. Ferner bestelltedie Ehefrau des Angeklagten zugunsten der kreditgebenden Bank auf demGrundstück "[X.]" zwei Grundschulden von insgesamt 6,5 [X.] [X.].- 5 -Nach einer Änderung der Bauplanung wurde der vereinbarte Festpreis im [X.] um 966.750 [X.] auf 7.516.750 [X.] erhöht. Die Bank, die die voll-ständige Finanzierung des Objekts durch Kreditmittel zugesagt hatte, gewährteder Ehefrau des Angeklagten zur weiteren Finanzierung mit [X.] ein zusätzliches Darlehen von 1 [X.] [X.], welches durchGrundschulden an zwei anderen Grundstücken der Bauherrin abgesichert wur-de.Gemäß Baufortschritt erstellte die [X.] Abschlagsrechnungen,deren Beträge von der Ehefrau des Angeklagten meist noch am gleichen [X.] zur Zahlung angewiesen wurden. Mit der Abschlußzah-lung vom 3. Februar 1997 war der vereinbarte Pauschalpreis von7.516.750 [X.] vollständig beglichen. Obwohl dem Angeklagten aus seinenVerhandlungen mit dem Leiter der Bank bekannt war, "daß der für das Objektvon seiner Ehefrau in Anspruch genommene grundbuchlich abgesicherte bzw.abzusichernde Kredit ausschließlich der Finanzierung des Bauvorhabensdiente" ([X.]), verwendete er die von seiner Ehefrau geleisteten [X.] vollständig für das Bauvorhaben "[X.]". Die ihm zum Zweck derBestreitung der Kosten des Baues gewährten Baugelder wurden ohne Zweck-bestimmung in das Rechnungswesen der GmbH eingestellt, bis zum [X.] vom 6. März 1997 vollständig aufgebraucht und teilweise zur Erfül-lung anderer Verpflichtungen der GmbH, insbesondere für Lohn- und Gehalts-zahlungen, verwendet.Nach Abschluß der Arbeiten ergab sich aus der Schlußrechnung der B. GmbH & Co KG Bauunternehmung eine Restforderung von299.937,86 [X.] gegen die vom Angeklagten vertretene [X.]. Der - 6 - M. & Sohn GmbH Dachdeckerbetrieb stand nach Prüfung ihrerSchlußrechnung noch ein Restbetrag von 83.883,71 [X.] zu. Beide Forderun-gen wurden nicht mehr beglichen. Mit Beschluß vom 29. April 1997 wurde überdas Vermögen der [X.] das Konkursverfahren eröffnet. Es ist damit zurechnen, daß die nicht bevorrechtigten Gläubiger mit ihren Forderungen involler Höhe ausfallen.2. Für das Bauvorhaben "[X.]" ließ der Angeklagte in [X.] als Geschäftsführer der [X.] kein Baubuch in Form einerAufstellung der zur Bestreitung der Gesamtkosten zugesicherten und verein-nahmten Mittel, der Baugläubiger und ihrer Forderungen sowie der darauf ge-leisteten Zahlungen führen.[X.] Die getroffenen Feststellungen belegen eine pflichtwidrige Verwen-dung von Baugeld durch den Angeklagten nicht.Das [X.] sieht eine strafbare Zweckentfremdung von Baugeld imSinne von § 5 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen ([X.])bereits darin, daß der Angeklagte als Geschäftsführer der [X.] die vonder Bauherrin geleisteten Zahlungen nicht in voller Höhe für das Bauvorhaben"[X.]" verwendet und deshalb die vertraglichen Ansprüche der Su-bunternehmer vor Konkurseröffnung nicht in voller Höhe befriedigt hat. [X.] es den gesetzlichen Begriff des Baugelds wie auch Inhalt und Umfangder in § 1 [X.] normierten [X.] 7 -a) Rechtsfehlerhaft hält das [X.] den gesamten von der [X.] Angeklagten an die [X.] gezahlten Betrag von 7.516.750 [X.] fürBaugeld im Sinne des Gesetzes. Baugeld sind Geldbeträge, die zum [X.] Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, daß [X.] der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld andem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums andem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baueserfolgen soll (§ 1 Abs. 3 Satz 1 [X.]).Nach den bisherigen Feststellungen kann das zur Finanzierung [X.] "[X.]" geschaffene Baugeld einen Betrag von6,5 [X.] [X.] nicht übersteigen, weil Grundschulden zur Finanzierung der [X.] nur in dieser Höhe an dem Baugrundstück bestellt worden sind. Der [X.] des [X.] zur Verfügung gestellte Betrag ist [X.]. Auch durch den ergänzenden Kreditvertrag vom 9. Oktober 1996wurde kein zusätzliches Baugeld geschaffen, weil das von der Bank gewährteDarlehen von 1 [X.] [X.] nicht an dem zu bebauenden, sondern an anderenGrundstücken dinglich abgesichert wurde.In Betracht kommen nur Fremdmittel, die aufgrund eines Darlehensver-trages zur Verfügung gestellt werden ([X.], Kommentar zum Reichsge-setz über die Sicherung der Bauforderungen, 1911, § 1 [X.]. 6, [X.]. 21;[X.], [X.], 41, 45). Die Zweckbestimmung, daß der ausgezahlte Be-trag der Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muß Inhalt des [X.] sein, nicht lediglich Motiv einer der Parteien ([X.], aaO§ 1 [X.]. 10; [X.], Handbuch zum Gesetz über die Sicherung [X.], 1991, Rdn. 36). Den Inhalt des ursprünglichen [X.] -trages zwischen der Ehefrau des Angeklagten und der Bank teilt das [X.] zwar nicht mit; da sich die Parteien jedoch einig waren, daß die zugesag-ten Kreditmittel von zunächst 7,5 [X.] [X.] ausschließlich der Finanzierung [X.] "[X.]" dienen sollten, haben sie die erforderlicheZweckabrede zumindest stillschweigend getroffen. Dies würde genügen, da [X.] keiner bestimmten Form bedarf ([X.], 336, 339; Hagel-berg, aaO § 1 [X.]. 22).Nach § 1 Abs. 3 [X.] liegt Baugeld nur in dem Umfang vor, als der aus-gezahlte Betrag zur Deckung der eigentlichen Baukosten verwendet [X.]. Soweit das Darlehen auch der Finanzierung von rein grundstücksbezoge-nen Leistungen wie Einfriedungen und Bepflanzungen oder der Beschaffungvon [X.] dient, handelt es sich nicht um Baugeld ([X.], 758, 761; 1990, 241, 242 f.; [X.] aaO Rdn. 43; [X.],[X.], 41, 43). Bei einem derartigen modifizierten [X.] muß- gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - der Baugeldanteil an [X.] konkret festgestellt werden. Das [X.] hat nicht geprüft,in welchem Umfang der Bauvertrag vom 30. März 1996 zwischen der [X.] und der Ehefrau des Angeklagten auch baugeldfremde Leistungen [X.] hatte, was eine entsprechende Reduzierung des [X.] Folge gehabt hätte.b) Zutreffend wendet das [X.] die Strafnorm des § 5 [X.] aufden Angeklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.] an(§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die [X.] ist als Generalunternehmerin [X.]. § 1 Abs. 1 [X.] und unterliegt daher der dort geregeltenBaugeldverwendungspflicht. Denn Bauträger, Generalunternehmer und Gene-- 9 -ralübernehmer sind hinsichtlich des Teils der ihnen als Vergütung gezahltenBeträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unter-nehmern gebühren, einem Treuhänder angenähert; sie bestimmen darüber,wie diese Gelder weiter verwendet werden und haben insoweit die volle Verfü-gungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung der Handwerkerleistungen([X.]Z 143, 301, 305).c) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme des [X.]s,der Angeklagte habe der gesetzlichen Baugeldverwendungspflicht zuwiderge-handelt. Die Tatsache allein, daß die werkvertraglichen Ansprüche zweier Su-bunternehmer in Höhe von insgesamt 383.821,57 [X.] nicht befriedigt wordensind, rechtfertigt nicht den Schluß, daß der Angeklagte in diesem Umfang Bau-geld zweckentfremdet hätte.Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld zur [X.] solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baues auf-grund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind (§ 1 Abs. 1[X.]). Er muß den [X.] in ihrer Gesamtheit denjenigen Vermögens-wert zuwenden, der dem geschaffenen Baugeld entspricht. Dabei hat er wedereine bestimmte Reihenfolge zu beachten, noch muß er die [X.] ([X.], 156, 159; [X.], 758, 760; 1990, 241,242). Soweit er sie bereits aus anderen Mitteln befriedigt hat, ist ihm die Ver-wendung des [X.] freigestellt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Ein [X.], der - wie die GmbH des Angeklagten - selbst an der [X.] beteiligt ist, darf außerdem das Baugeld in Höhe der Hälfte des an-gemessenen Wertes der von ihm in den Bau verwendeten Leistung für sichbehalten (§ 1 Abs. 2 [X.]). In welcher Höhe dies der Fall war, erörtert das- 10 -[X.] nicht. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, daß [X.] zumindest die zum Bereich Stahl- und Metallverarbei-tung gehörenden Leistungen für das Bauvorhaben "[X.]" selbst er-brachte. In jedem Fall überschritten die Baukosten das geschaffene Baugeldum mehr als 1 [X.] [X.] (vgl. oben Buchst. a). Es ist deshalb möglich, daß [X.] den Baugeldgläubigern Geldbeträge zugewandt hat, die [X.] vollen Höhe des geschaffenen [X.] entsprechen, zumal die Gene-ralunternehmerin ihren Subunternehmern nur einen Betrag von knapp400.000 [X.] schuldig geblieben ist.2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlicher [X.] ist aufzuheben, weil die Feststellungen [X.] vorsätzlichen Unterlassens nicht tragen, vielmehr auch fahrlässigesUnterlassen (§ 6 Abs. 2 [X.]) in Betracht kommt.a) Zutreffend ist, daß die [X.] als Baugewerbetreibende gemäߧ 2 Abs. 1 [X.] verpflichtet gewesen wäre, über das Bauvorhaben "Alte Molke-rei" ein den Anforderungen des § 2 Abs. 3 [X.] genügendes Baubuch zu [X.]. Als deren alleiniger Geschäftsführer ist der Angeklagte für diese Unterlas-sung strafrechtlich verantwortlich (§ 6 [X.] i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB).b) Den Vorsatz des Angeklagten hat das [X.] nicht rechtsfehler-frei festgestellt. Der Annahme des Vorsatzes könnte entgegenstehen, daß [X.] als Schlossermeister und Inhaber eines Stahlbaubetriebs, dernotwendig werdende Bauarbeiten an Subunternehmer vergab, die Verpflich-tung zur Führung eines [X.] zum Auftrag "[X.]" unbekannt [X.] -Bei echten Unterlassungsdelikten - wie dem Nichtführen eines Bau-buchs - ist die aus dem Gebotstatbestand folgende Handlungspflicht als solchezwar kein Tatumstand, auf den sich der Vorsatz erstrecken müßte; sie gehörtzu der durch den Tatbestand indizierten Rechtswidrigkeit ([X.]St 19, 295).Unabhängig hiervon verlangt aber vorsätzliches Unterlassen eine Entschei-dung zwischen [X.] und [X.] ([X.]St aaO S. 299). [X.] Entscheidung trifft nicht, wem das Bewußtsein möglichen Handelnsfehlt. Ihm kann nur der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden (vgl. dazuCramer/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 15 Rdn. 94).Dies hat das [X.] nicht beachtet. Denn es erörtert die wegen derBranchenfremdheit des Angeklagten nahe liegende Möglichkeit nicht, daß esdem Angeklagten in Unkenntnis der Bestimmungen des [X.] gar nicht in denSinn kam, daß er - neben der regulären Buchhaltung der Stahl- und Metallbau[X.] - die finanziellen Verhältnisse des Bauvorhabens "[X.]"in Form eines [X.] dokumentieren könnte. Wenn er schon die [X.] -des Handelns - ohne Rücksicht auf dessen rechtliches Gebotensein - nicht er-kannt hätte, wäre ihm die Bedeutung seines Verhaltens als eines wenigstensbedingt vorsätzlichen Unterlassens nicht bewußt geworden.[X.] [X.] [X.] Boetticher von [X.]Nachschlagewerk: ja[X.]St jaVeröffentlichung: ja________________[X.] §§ 1, 2, 5 und 6StGB § 15a) Zum Straftatbestand der pflichtwidrigen Verwendung von Baugeld.b) Vorsätzliches Unterlassen (hier: der Führung eines [X.]) erfordert [X.] möglichen Handelns; sonst kommt Fahrlässigkeit in Betracht.[X.], [X.]. vom 11. April 2001 - 3 [X.]/00 - LG Aurich