Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16.09.2020, Az. Kart 758/19

3. Kartellsenat | REWIS RS 2020, 5333

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Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Kosten der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Beschwerdeführerin ist eine … Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hat ihren Sitz in P und liefert in großem Umfang … Erdgas für den deutschen Markt und die Märkte angrenzender Staaten. Für den Export nach Deutschland und in darüber angebundene Staaten ist sie auf das deutsche Gasfernleitungsnetz angewiesen.

Das deutsche Fernleitungsnetz ist in zwei Marktgebiete aufgeteilt. Es verfügt über eine Länge von 40.000 km und über 3500 Ausspeisepunkte an Letztverbraucher, Weiterverteiler oder nachgelagerte Netze. Im von der angegriffenen Festlegung betroffenen Marktgebiet NetConnect Germany (im Folgenden: NCG) sind sechs Fernleitungsnetzbetreiber tätig. Die Zusammenlegung mit dem anderen deutschen Marktgebiet GASPOOL soll zum 01.10.2021 erfolgen (§ 21 GasNZV). Deutschland ist ein maßgebliches Transitland auf dem europäischen Gasmarkt.

Die Beteiligten zu 1. bis 3. betreiben ebenfalls Gasfernleitungsnetze.

Am 14.03.2018 machte die Bundesnetzagentur jeweils die Einleitung eines Verfahrens betreffend die Festlegung einer Referenzpreismethode nach Art. 6 S. 2 VO (EU) 2017/460 der Kommission vom 16.03.2017 zur Festlegung eines Netzkodex über harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen (im Folgenden: NC TAR) für die Marktgebiete GASPOOL und NCG bekannt. Am 16.05.2018 veröffentlichte sie den ersten, am 17.10.2018 den zweiten Festlegungsentwurf und leitete damit gleichzeitig die jeweils zweimonatige Vorabkonsultation bzw. abschließende Konsultation ein, an der sich zahlreiche Marktteilnehmer beteiligten. Auch die Regulierungsbehörden von Frankreich, Italien, Österreich und der Schweiz sowie das Bundeskartellamt gaben Stellungnahmen ab. Mehrere Fernleitungsnetzbetreiber legten im Rahmen der endgültigen Konsultation einen Alternativvorschlag der Frontier Economics Ltd. vor, der ein an den Netzpunkttypen orientiertes 4-Briefmarken-Modell vorsah.

Mit der in diesem Verfahren streitgegenständlichen Festlegung REGENT-NCG (Az. BK9-18/611-NCG) und der inhaltsgleichen Festlegung REGENT-GP (Az. BK9-18/611-GP) vom 29.03.2019 hat die Bundesnetzagentur jeweils festgelegt, dass die deutschen Fernleitungsnetzbetreiber in Umsetzung der Bestimmungen des NC TAR zum 01.01.2020 einheitliche Briefmarkenentgelte anzuwenden haben. Der NC TAR wurde am 16.03.2017 auf Grundlage der VO (EG) Nr. 715/2009 im Rahmen des Komitologieverfahrens nach Art. 6 Abs. 11 UAbs. 2 S. 2, Art. 7 Abs. 3, Art. 28 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2009 i.V.m. dem Beschluss des Rates 1999/468/EG erlassen.

Durch Tenorziffer 1 S. 1 der Festlegungen REGENT-GP und REGENT-NCG hat die Bundesnetzagentur als Referenzpreismethode, die jeweils durch sämtliche in den Marktgebieten GASPOOL und NCG tätigen Fernleitungsnetzbetreiber gemeinsam angewendet werden soll, die Berechnung distanzunabhängiger Ein- und Ausspeiseentgelte in Form eines so genannten Briefmarkenentgelts festgelegt. Das Briefmarkenentgelt ist unabhängig von der Distanz und unterscheidet sich damit von der in Art. 8 NC TAR beschriebenen Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz. Bei der Umsetzung der vorgesehenen Referenzpreismethode werden die Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen durch die für das Kalenderjahr prognostizierten Kapazitäten der Ein- und Ausspeisepunkte dividiert. Somit werden im Unterschied zu der derzeitigen Entgeltbildung, die auf netzbetreiberindividuellen Kosten basiert, sämtliche Erlösobergrenzen aller Fernleitungsnetzbetreiber des Marktgebiets in Summe den von diesen in Summe prognostizierten Kapazitätsbuchungen gegenübergestellt, um den Referenzpreis zu ermitteln. Die prognostizierten Abweichungen zwischen der jeweiligen Erlösobergrenze und den auf Basis des Einheitstarifs zu erwirtschaftenden Beträgen werden gemäß den Vorgaben der AMELIE-Festlegung vom 29.03.2019 (BK 9-18/607) ausgeglichen. Ergibt sich eine positive Ausgleichszahlung eines Fernleitungsnetzbetreibers, hat er im jeweiligen Kalenderjahr monatliche Abschläge in zwölf gleichen Raten anteilig an alle Fernleitungsnetzbetreiber des Marktgebietes mit negativer Differenz auszuzahlen. Abweichungen zwischen den zulässigen und den tatsächlich erzielbaren Erlösen werden über das Regulierungskonto im Folgejahr ausgeglichen. Tenorziffer 2 sieht vor, dass kapazitätsbasierte Fernleitungsentgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Speicheranlagen für verbindliche und unterbrechbare Kapazitätsprodukte sowie für Kapazitätsprodukte, die mit einer Bedingung verbunden sind, mit einem Rabatt von 75 % zu versehen sind, soweit eine Speicheranlage, die mit mehr als einem Fernleitungs- oder Verteilernetz verbunden ist, nicht als Alternative zu einem Kopplungspunkt genutzt wird. Der Netzbetreiber hat sich vor Ausweis eines entsprechenden Rabatts die Nichtbenutzbarkeit als Alternative zu einem Kopplungspunkt vom Speicherbetreiber nachweisen zu lassen. Tenorziffer 3 S. 2 bestimmt außerdem, dass die Kapazitätsentgelte für bedingte verbindliche Kapazitätsprodukte nicht niedriger sein dürfen als das Kapazitätsentgelt für das am geringsten rabattierte unterbrechbare Standardkapazitätsprodukt an diesem Punkt. Die Rabattierungsgrenze beträgt nach Maßgabe der festgelegten Deckelung durch unterbrechbare Kapazitätsprodukte derzeit maximal 11 Prozent.

Das einheitliche Briefmarkenentgelt führt nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss (Rn. 294) im Marktgebiet NCG zu einer Entgeltsteigerung. An den Kopplungspunkten kommt es zu höheren Steigerungen (20 % an Ausspeisepunkten in Form von GÜP, 30 % an Ausspeisepunkten in Form von GÜP) als etwa bei Letztverbrauchern (2 %) oder bei internen Bestellungen (1 %). Der Referenzpreis für Ein- und Ausspeisepunkten an Speicheranlagen steigt um 22 % bzw. um 20 %.

Die Anwendung eines auf Basis des Einheitstarifs ermittelten Entgelts hat zur Folge, dass die Fernleitungsnetzbetreiber jährlich von ihren Erlösobergrenzen abweichende Summen erlösen. Das aus den Vorgaben der REGENT-Festlegungen resultierende einheitliche Entgelt für feste, frei zuordenbare Kapazitäten als Jahresstandardkapazitäten beträgt derzeit 3,36 Euro pro kWh/h/a. Die durch die Beschwerdeführerin in Anspruch genommenen Transitkapazitäten verteuern sich durch die angegriffene Festlegung in erheblichem Umfang.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen Tenorziffern 1, 2 und 3 S. 2 der Festlegung REGENT-NCG. Einen von ihr mit Schriftsatz vom 24.05.2019 gestellten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat der Senat durch Beschluss vom 29.05.2019 (Bl. 102 ff. GA) zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Festlegung sei bereits formell rechtswidrig, weil sie an einem Begründungsmangel leide. Die Bundesnetzagentur begründe die Wahl der Referenzpreismethode lediglich pauschal und ihre Auswahl der Referenzpreismethode im Übrigen ausschließlich negativ. Entgegen Art. 30 Abs. 1 lit. a) Ziff. iv) NC TAR habe die Beschwerdeführerin keine ausreichend detaillierte Darstellung der Fernleitungsnetzstruktur veröffentlicht. Die Bundesnetzagentur erläutere nicht, warum Differenzierungen von Kostenstrukturen auch in einem vermaschten und komplexen Fernleitungsnetz nicht möglich sein sollten. Die Festlegung leide ferner an einem Begründungsmangel im Zusammenhang mit der Frage der getrennten oder gemeinsamen Anwendung der gewählten Referenzpreismethode. Selbst wenn – wie nicht – dem NC TAR hinsichtlich dieser Frage ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entnehmen sei, hätte die Bundesnetzagentur erkennen müssen, dass es sich bei dem deutschen Fernleitungsnetz aufgrund der Vielzahl von heterogen strukturierten Fernleitungsnetzbetreibern um einen atypischen Sonderfall handele.

Die angegriffene Festlegung sei auch materiell rechtswidrig. Es fehle bereits eine Ermächtigungsgrundlage zur Regelung einer Referenzpreismethode. Die Regelungen der §§ 29 Abs. 1, 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3 EnWG i.V.m. Art. 27 Abs. 4 S. 1 und Art. 26 Abs. 1 lit. a) NC TAR könnten die Festlegung nicht vollumfänglich tragen. Dem NC TAR liege das unionsrechtliche Verständnis einer Fernleitung i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 VO (EG) 715/2009 und Art. 2 Nr. 3 RL 2009/73/EG zugrunde, das vom nationalen Verständnis der Bundesnetzagentur abweiche, da Hockdruckfernleitungen, die dem Transport von Erdgas über örtliche und regionale Leitungsnetze zum Zweck der Belieferung von Kunden dienten, ausdrücklich aus dem Fernleitungsbegriff ausgenommen würden, Art. 2 Abs. 2 VO (EG) 715/2009, Art. 2 Nr. 5 RL 2009/73/EG. Das deutsche Verständnis der Begriffe der Fernleitung und des Fernleitungsnetzbetreibers sei weiter. Durch die Anknüpfung der nationalen Begriffsbestimmung des Fernleitungsnetzbetreibers an Grenzübergangspunkten (GÜP) und Marktgebietsübergangspunkten (MÜP) und die im deutschen Recht nicht nachvollzogene Ausklammerung der lokalen Erdgasverteilung würden auf nationaler Ebene zwangsläufig Leitungen unter den nationalen Begriff der Fernleitung subsumiert, mit denen nur auf einer lokalen Dimension Gas transportiert werde. Insoweit gehe die Bundesnetzagentur über die Ermächtigungsgrundlage hinaus, denn sie lege den Fernleitungsbegriff nach deutschem Verständnis zugrunde und ordne die überkommenen deutschen Regionalnetze fehlerhaft als Fernleitungsnetze und nicht als Verteilernetze ein. Auch Hochdruckleitungen könnten sowohl nach europäischem Verständnis als auch nach deutschem Verständnis Verteilernetze sein. Die Formulierung „in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung“ in Art. 2 Abs. 1 VO (EG) 715/2009 führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn es komme nicht auf eine Gesamtschau des Netzes, sondern die einzelne Leitung an. Eine Aufteilung der Regionalnetze in die unterschiedlichen Schwerpunktaufgaben „Verteilung“ und „echte Fernleitung“ nach europäischem Verständnis sei möglich und scheitere nicht an der Untrennbarkeit der Netze. Die Bundesnetzagentur hätte die Regionalnetze untersuchen und zu einer möglichen Trennung nach Schwerpunktaufgaben Ermittlungen anstellen müssen. Eine entsprechende Feststellung durch die Bundesnetzagentur habe indes nicht stattgefunden. Auch eine mögliche Zertifizierung der Fernleitungsnetzbetreiber durch bestandskräftige Entscheidung stehe der europäischen Einordnung nicht entgegen, da der deutsche Gesetzgeber in § 4a EnWG das aus dem europäischen Recht folgende Zertifizierungsverfahren überschießend auch für Fernleitungen nach deutschem Verständnis umgesetzt habe.

Die Festlegung verstoße auch gegen europäisches Recht. Sie unterliege als eingreifender Rechtsakt der öffentlichen Hand aus verfassungsrechtlichen Gründen einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Nur in sachlich begründeten, eng abgegrenzten Bereichen, in denen der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur ein behördliches Letztentscheidungsrecht eingeräumt habe, könne das Gericht seine Kontrolle reduzieren, müsse aber gleichwohl überprüfen, ob die Behörde methodisch richtig vorgegangen sei. Die Festlegung leide bereits im ersten Schritt, der Auswahl der Referenzpreismethode, an methodischen Fehlannahmen. Art. 6 Abs. 1 NC TAR erlaube grundsätzlich eine freie Auswahl der Referenzpreismethode. Allerdings hinge die gaswirtschaftlich zu treffende Auswahl einer Referenzpreismethode maßgeblich von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. Nach der Agency for the Cooperation of Energy Regulators (im Folgenden: ACER) sei die Wahl der Briefmarkenmethode entweder zulässig, wenn die deutliche Mehrheit (mehr als zwei Drittel) der Kapazitäten entweder der lokalen Erdgasverteilung oder dem grenzüberschreitenden Gastransport zuzuordnen seien oder wenn die Differenzen zwischen der durchschnittlich zurückgelegten Distanz bei grenzüberschreitenden Gastransporten und bei lokaler Erdgasverteilung einen bestimmten Schwellenwert nicht überschritten. Entscheidend sei die Homogenität des Netzes. Diese Erkenntnis lasse die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Methode vollständig außer Betracht. Die Vereinheitlichung der Entgelte mit der Folge einschneidender Kostensteigerungen lasse sich auch nicht mit der kurzen Geltungsdauer des Modells angesichts der kommenden Marktgebietszusammenlegung rechtfertigen. Die Bundesnetzagentur unterliege auch im Rahmen ihrer Begründung methodischen Fehlannahmen. Indem sie auf das Gebot der Diskriminierungsfreiheit abstelle, verkenne die Bundesnetzagentur, dass der NC TAR eine kostengerechte Bepreisung gemessen an den tatsächlich entstandenen Kosten verlange und auch bei der Quersubventionierung auf den Vergleich unterschiedlicher Netznutzungen und nicht nur Punktnutzungen abstelle.

Die angegriffene Festlegung verstoße auch gegen die Vorgaben des Art. 13 VO (EG) 715/2009 i.V.m. Art. 7 lit. b) NC TAR und das dort geregelte Prinzip der Kostenorientierung. Die Referenzpreismethode müsse daher die Ist-Kosten widerspiegeln, die durch den Transport von Gas durch Fernleitungen entstünden. Das Briefmarkenentgelt sei die Entgeltmethode, die die Ist-Kosten am wenigsten berücksichtige, weil sie z.B. Distanz, Transportrouten und Kapazitäten völlig außer Acht lasse. Sie sei daher nur bei vergleichbaren, mithin homogenen Fernleitungsnetzen zulässig. Dem deutschen Fernleitungsnetz fehle die notwendige Homogenität für das implementierte marktgebietsweise Einheitsentgelt. Transportaufgaben und zurückgelegte Transportdistanzen seien nicht miteinander vergleichbar. Das deutsche Fernleitungsnetz diene sowohl dem Transit ins europäische Ausland als auch der nationalen Erdgasversorgung. Rohrstärke sowie Anzahl und Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten variierten erheblich. Dies führe zu ganz unterschiedlichen Kostenstrukturen bei den Fernleitungsnetzbetreibern. Ein Indiz hierfür sei der erhebliche Anteil bedingt verbindlicher Kapazitätsprodukte. Marktgebietsweite Einheitsentgelte seien nicht in der Lage, diese unterschiedlichen Fernleitungsdienstleistungen sachgerecht zu bepreisen. Die von der Bundesnetzagentur angeführte Vermaschtheit des Netzes sei kein hinreichendes Argument. Untersuchungen zeigten, dass sich auch in einem teilweise vermaschten Netz Netzbereiche und Fernleitungsfunktionen identifizieren ließen, die sich als technisch und gaswirtschaftlich heterogen darstellten und deshalb aufgeteilt und kostengerechter bepreist werden könnten. Mit dem Einheitsentgelt würden unterschiedliche Transportaufgaben mit unterschiedlichen Kostenstrukturen vollkommen einheitlich und damit wesentlich Ungleiches gleich bepreist. Jedenfalls hätte die Bundesnetzagentur untersuchen müssen, zu welchem Grad Stückkostenunterschiede für systeminterne und systemübergreifende Nutzungen im deutschen Fernleitungsnetz festgestellt und ob diese Differenzen über eine Referenzpreismethode abgebildet werden könnten. Ohne diesbezügliche Ermittlungen sei die von ihr vorgenommene Abstraktion nicht gaswirtschaftlich begründbar, wie auch ACER – zuletzt in der Stellungnahme zum Konsultationsverfahren für die Festlegung REGENT 2021 – zu Recht moniere. Das Argument, Kooperationsleistungen würden nicht bepreist, rechtfertige die Loslösung von den tatsächlich entstandenen Kosten nicht. Die intensive Zusammenarbeit bei Fragen des Netzzugangs habe keine unmittelbare Relevanz für die Bepreisung von Fernleitungsdienstleistungen. Die Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke sei wegen des zusätzlichen Differenzierungsaspekts kostenverursachungsgerechter als die der einheitlichen Briefmarke, ohne die kooperativen Verbindungen im Marktgebiet in Frage zu stellen.

Das marktgebietsweise Einheitsentgelt verstoße zudem gegen Art. 13 Abs. 1 VO (EG) 715/2009 und Art. 7 lit. c) NC TAR, indem es unzulässige Quersubventionierungseffekte bewirke. Ein Netznutzer solle nicht für einen anderen zahlen. Die Berechnung der Kostenzuweisung durch die Bundesnetzagentur nach Art. 5 NC TAR habe einen Index von 11,91 % ergeben, wenn die Erlöse und Kapazitäten an Ausspeisepunkten zu Speichern vollständig der systemübergreifenden Netznutzung zugeordnet würden. Dabei überschreite die Bundesnetzagentur die 10 %-Schwelle gemäß Art. 5 Abs. 6 NC TAR, ohne dies zu begründen. Der Kostenzuweisungstest nach Art. 5 NC TAR könne die zentrale Frage nach unzulässigen Quersubventionierungseffekten nicht beantworten, da keine umfassende Überprüfung angestellt werde. Bei näherer Analyse führe das marktgebietsweite Einheitsentgelt zu unzulässigen Quersubventionierungen, weil diejenigen Netznutzer, die günstige Ein- und Ausspeisepunkte bei Fernleitungsnetzbetreibern mit effizienten Kostenstrukturen und hoher Auslastung buchten, andere Netznutzer, die teurere Ein- und Ausspeisepunkte bei Fernleitungsnetzbetreibern mit ungünstigen Kostengrundstrukturen und niedriger Auslassung nutzten, subventionierten. Dies führe zu erheblichen Kostensteigerungen für Transitkunden und zu spürbaren Vergünstigungen für nationale Ausspeisungen. Die Beschwerdeführerin rechne mit einer erheblichen Kostenerhöhung im Jahr 2020. Die Argumentation der Bundesnetzagentur, gleiche Leistung werde durch das marktgebietsweite Einheitsentgelt auch gleich hoch bepreist, greife bereits deshalb zu kurz, weil es dann in einem Entry-/ Exit-System per definitionem keine unzulässigen Quersubventionierungen gäbe. Die Bundesnetzagentur hätte vielmehr eine gaswirtschaftliche Bewertung vornehmen und die Transportleistungen, insbesondere auf unterschiedlichen Transitrouten, miteinander vergleichen müssen.

Die Festlegung verstoße auch gegen die Anforderungen aus Art. 13 Abs. 2 VO (EG) 715/2009, Art. 7 lit. e) NC TAR sowie gegen die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV. Die durch sie eintretenden Kostensteigerungen für Transitleistungen führten zu einer Verzerrung des grenzüberschreitenden Handels, indem die Entgelte für den Import in angrenzende Länder stiegen, ohne dass den Kostensteigerungen eine Gegenleistung gegenüberstehe.

Sie verstoße darüber hinaus gegen Art. 7 lit. d) NC TAR, weil sie ein erhebliches Mengenrisiko für inländische Gas-Endkunden berge. In Deutschland habe der Anteil des Gastransits im Jahr 2018 bei ca. 40 % gelegen. Viele Gastransitkunden würden zukünftig günstigere alternative Transitrouten außerhalb von Deutschland suchen und Transitflüsse durch Deutschland könnten sich in der Folge drastisch reduzieren. Dadurch verliere der deutsche Gasmarkt Liquidität, die von den deutschen Endkunden zu kompensieren sei. Der Verlust von Transportkunden zeige sich gerade in den unstreitig erfolgten Kündigungen von langfristigen Kapazitätsbuchungen am Entry Mallnow der Beteiligten zu 1.. Dies bereite die Verlagerung von Kapazitäten auf Alternativrouten vor. Transportkunden würden nur für einen Übergangszeitraum höhere Preise in Kauf nehmen, um andere (noch) vertraglich bestehende Verpflichtungen zu erfüllen. Im Übrigen ersetze die Betrachtung eines einzelnen Einspeisepunktes nicht die erforderliche marktgebietsweite Analyse im Hinblick auf Mengenrisiken, die die Bundesnetzagentur im Vorfeld der angefochtenen Festlegung hätte anstellen müssen.

Die Festlegung verstoße auch gegen europäisches Kartellrecht. Die Referenzpreismethode beseitige bestehende Preisunterschiede und damit den aktuell bestehenden Preiswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungsnetzbetreibern. Anreize zu kosteneffizientem Verhalten gingen verloren. Es bestehe ein erheblicher Wettbewerb bei Ein- und Ausspeisekapazitäten an GÜP und MÜP, da hier mehrere Fernleitungsnetzbetreiber tätig seien. Dieser Restwettbewerb werde durch das marktgebietsweite Einheitsentgelt ausgeschaltet, was einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV darstelle. Da die angefochtene Festlegung die Fernleitungsnetzbetreiber in eine Zusammenarbeit zur Bildung eines gemeinsamen, marktgebietsweiten Einheitsentgeltes zwinge, die sich nicht in einer mechanisch-mathematischen Umsetzung der Festlegung erschöpfe, liege eine Vereinbarung, jedenfalls aber eine abgestimmte Verhaltensweise der Fernleitungsnetzbetreiber i.S.d. Art. 101 Abs. 1  AEUV vor, die durch die angefochtene Festlegung vorgeschrieben werde. Der Kartellverstoß werde nicht durch pro-kompetitive Effekte gerechtfertigt, da dem Schutz des Restwettbewerbs überragender Schutz zukomme, wie auch aus Art. 101 Abs. 3 lit. b) AEUV ersichtlich sei. Aus diesem Grund liege – unabhängig von der Akzessorietät zum Kartellverstoß der Fernleitungsnetzbetreiber - jedenfalls ein Verstoß gegen das Unionsziel des Wettbewerbsverstoßes im Binnenmarkt i.V.m. Art. 4 Abs. 3 EUV vor. Zu diesen Fragen wäre, falls Zweifel an einzelnen Aspekten dieser rechtlichen Einschätzung bestünden, wegen der Grundsätzlichkeit der zu entscheidenden Rechtsfragen, des Fehlen von Präzedenzfällen im Schnittstellenbereich von Energieregulierung und europäischem Kartellrecht und aus Gründen der Prozessökonomie eine Vorlage zum Europäischen Gerichtshof geboten.

Die Bundesnetzagentur verstoße mit ihrer Festlegung zudem gegen Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV i.V.m. Art. 101 AEUV. Bislang seien die Entgelte für die Nutzung von Fernleitungsnetzen eigenständig durch jeden Fernleitungsnetzbetreiber gebildet worden. Der angegriffene Beschluss zwinge die Fernleitungsnetzbetreiber künftig auch bei der Entgeltbildung zu abgestimmten Verhaltensweisen, die alle Merkmale einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV erfüllten. Der Preiswettbewerb werde eliminiert.

Die Bundesnetzagentur habe das ihr durch den NC TAR eingeräumte Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Grundlage einer ermessensgerechten Entscheidung sei eine hinreichende und sachgerechte Sachverhaltsermittlung, die die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen habe. So lasse die Begründung keinen Bewertungsmaßstab für die Vermaschtheit des Netzes erkennen und sie unternehme auch nicht den Versuch einer sachgerechten Aufteilung der Ferndienstleistungen.

Der angegriffenen Festlegung liege zudem ein Ermessensnichtgebrauch zugrunde im Hinblick auf die Frage der gemeinsamen oder getrennten Anwendung der festgelegten Referenzpreismethode. Selbst wenn Art. 10 Abs. 1 NC TAR als Sollvorschrift ausgelegt werden sollte, ziehe die Bundesnetzagentur zu Unrecht gar nicht in Erwägung, dass das Verhältnis von systeminternen und systemübergreifenden Fernleitungsdienstleistungen eine getrennte Anwendung der Referenzpreismethode erforderlich machen könnte. Dem stehe auch nicht die Einschätzung entgegen, dass eine konsensuale Ausgestaltung des Ausgleichsmechanismus auch in Zukunft scheitern werde.

Jedenfalls leide die Festlegung an einem Ermessensdefizit. Die Beschwerdeführerin habe keine relevanten Erwägungen zur Anwendung von Art. 10 Abs. 2 lit. a) NC TAR sowie zur Struktur der deutschen Fernleitungsnetzbetreiber und ihrer Netze getroffen. Auch haben sie die wettbewerbsbezogenen Auswirkungen nicht hinreichend ermittelt, gewichtet und berücksichtigt und gehe auf die Einwendungen des Bundeskartellamtes nicht ein.

Die Festlegung sei auch ermessensfehlerhaft, weil sie unverhältnismäßig sei. Es wäre die Einführung alternativer Referenzpreismethoden möglich gewesen, die deutlich kostenreflektierender und mit geringeren Belastungen für die Beschwerdeführerin verbunden gewesen wären, z.B. die Anwendung der Briefmarkenmethode unter Aufteilung der Transportaufgaben in systemintern und systemübergreifend.

Die Regelung in Tenorziffer 2 verstoße gegen das Nichtdiskriminierungsverbot des Art. 13 Abs. 1 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 715/2009 sowie gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG und sei deswegen rechtswidrig. Durch die Tarifierung der Fernleitungsdienstleitung dürfe nicht unsachgemäß differenziert werden bzw. es müsse eine sachgerechte Unterscheidung vorgenommen werden. Der Netznutzer müsse schon bei der Buchung der Einspeisekapazität in Speichern an Marktgebietsgrenzen eine Entscheidung über die Ausspeisung treffen, um die Rabattierung zu erhalten. Da diese Entscheidung in gleicher Weise von kurz- und langfristig nutzenden Speicherkunden verlangt werde, diese beiden Nutzungsarten davon aber grundlegend unterschiedlich betroffen würden, liege eine Diskriminierung von Nutzern mit langfristigen Speicherverträgen vor. Der Flexibilitätsverlust, der mit der Entscheidung über die Ausspeisung einhergehe, wirke sich bei einer langfristigen Speichernutzung deutlich stärker aus als bei kurzfristigen Einspeicherungen. Die unterschiedslose Anwendung der Regelung auf kurz- und langfristige Kapazitätsbuchungen für Speicher erfolge sachgrundlos und wirke sich mithin diskriminierend auf Nutzer mit langfristigen Speicherverträgen aus. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, eine diskriminierungsfreie Regelung zu den Speicherrabatten zu implementieren. Dafür müsste die Rabattierungsregelung ihre Rechtsfolge erst im Zeitpunkt der Ausspeisung entfalten, weil sich erst dann zeige, ob der Speicher als Kopplungspunkt oder systemintern genutzt werde. Denkbar wäre eine unrabattierte Ausspeicherung in ein anderes Marktgebiet, verbunden mit der Rückzahlung des bei der Buchung gewährten Speicherrabattes. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bestehe für eine solche Regelung mit Art. 9 Abs. 1 NC TAR auch eine taugliche Ermächtigungsgrundlage.

Die Festlegung sei auch hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 3 rechtswidrig. Der dort getroffenen Regelung zur Bepreisung von bedingten verbindlichen Kapazitätsprodukten liege eine gaswirtschaftliche Fehlannahme der Bundesnetzagentur zugrunde. Zu Unrecht stütze die Bundesnetzagentur die Beschränkung zulässiger Rabatte für bedingt verbindliche Kapazitätsprodukte auf das Kapazitätsentgelt für das am geringsten rabattierte unterbrechbare Standardkapazitätsprodukt darauf, dass eine unterbrechbare Kapazität im Vergleich zu den übrigen Kapazitäten ein minderwertiges Produkt sei. Unterbrechbare und verbindliche Produkte hätten einen eigenen wirtschaftlichen Wert, der sich an der jeweiligen Netzsituation und Kapazitätsnachfrage orientiere. Die Buchung von bedingten Kapazitäten erfolge häufig durch Kunden, für die der unterbrechbare Zugang zum virtuellen Handelspunkt keinen nennenswerten wirtschaftlichen Wert habe.

Das wirtschaftliche Rangverhältnis dieser Produkte sei entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur nicht verallgemeinerungsfähig, die auf diesem Begründungsansatz basierende Regelung in Tenorziffer 3 somit sachwidrig. Zudem löse sich die Rabattierungsregel von dem Gebot der Kostenorientierung, weil sie in keinem Zusammenhang mit den durch die Transportleistung ausgelösten Kosten stehe und die Netzdienlichkeit der bedingten verbindlichen Kapazitäten missachte.

Hilfsweise, für den Fall, dass der Senat die angegriffene Festlegung gemessen an den vorstehend aufgeführten rechtlichen Maßgaben für rechtmäßig halte, überschreite der NC TAR seinerseits die ihm europarechtlich eingeräumte Ermächtigung. Das Gericht habe daher die Frage der Gültigkeit des NC TAR dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur hinsichtlich der regelmäßigen Entscheidung zur Referenzpreismethode sowie der weiteren in Art. 26 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/460 genannten Punkte für alle im Ein- und Ausspeisesystem NetConnect Germany tätigen Fernleitungsnetzbetreiber vom 29.03.2019, BK 9- 8 / 611-NCG, aufzuheben;

hilfsweise, das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen und diesem folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Sind Art. 7 der Verordnung (EU) 2017/460, Art. 10 Abs. 1 der  Verordnung (EU) 2017/460 sowie Art. 19 S. 1 Nr. 9 der Verordnung (EU) 417/459 i.V.m. Art. 22 der Verordnung (EU) 2017/460 rechtsgültig?

Insbesondere:

Ermächtigen Art. 6 Abs. 11 UAbs. 1, Abs. 10, Art. 8 Abs. 6 lit. k) der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 die Europäische Kommission zum Erlass einer Regelung wie Art. 7 lit. b) der Verordnung (EU) 2017/460, die abweichend von Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 den Rechtssatz, wonach die Tarife für die Nutzung von Fernleitungsnetzen die Ist-Kosten widerspiegeln müssen, abschwächt, in dem sie nur noch eine Berücksichtigungspflicht dieser Ist-Kosten vorsieht?

Sowie:

Ermächtigen Art. 6 Abs. 11 UAbs. 1, Abs. 10, Art. 8 Abs. 6 lit. k) der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 die Europäische Kommission zum Erlass einer Regelung wie Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/460, wonach im Regelfall, also vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung durch die nationale Regulierungsbehörde, alle Fernleitungsnetzbetreiber eines Ein- und Ausspeisesystems dieselbe Referenzpreismethode gemeinsam anwenden?

Sowie:

Sind die Einrichtung und einheitliche Bepreisung von virtuellen Kopplungspunkten gemäß Art. 19 S. 1 Nr. 9 der Verordnung (EU) Nr. 2017/459 i.V.m. Art. 22 der Verordnung (EU) 2017/460 mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union i.V.m. Art. 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union vereinbar?

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Beschwerdeführerin sei als Beteiligte durch die Festlegung bereits nicht in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar betroffen. Die Festlegung richte sich an Fernleitungsnetzbetreiber. Bevor sie sich auf die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin auswirke, seien weitere Umsetzungsschritte erforderlich.

Die Festlegung sog. einheitlicher Briefmarkenentgelte finde ihre Ermächtigungsgrundlage in Art. 27 Abs. 4 NC TAR i.V.m. Art. 10 Abs. 1 NC TAR. Dabei liege in Art. 10 Abs. 1 NC TAR begründet, dass die an jeden Fernleitungsnetzbetreiber gerichtete Bestimmung der Festlegung ein marktgebietsweites Einheitsentgelt zur Folge habe. Die Briefmarkenmethode bewege sich auch im Ermächtigungsrahmen des Art. 6 Abs. 1, S. 2, Art. 10 Abs. 1 NC TAR. Die angefochtene Festlegung regele nicht die Einstufung als Fernleitungsnetzbetreiber, sondern setze diese voraus. Sie habe bei der Festlegung zulässigerweise die Gruppe jener Netzbetreiber zu Grunde legen dürfen, welche als Fernleitungsnetzbetreiber nach Art. 10 RL 2009/73/EG i.V.m. Art. 3 VO (EG) Nr. 715/2009 i.V.m. §§ 4a ff EnWG verbindlich zertifiziert worden seien. Die europäische und nationale Definition des Fernleitungsbegriffs in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 VO (EG) 715/2009, Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2009/73/EG und in § 3 Nr. 19 EnWG unterschieden sich im Ergebnis nicht, gleiches gelte für die daran anknüpfende Definition der Fernleitungsnetzbetreiber. § 3 Nr. 5 EnWG enthalte eine eindeutige und einfach zu handhabende Trennung zwischen Fernleitungs- und Verteilernetzbetreibern. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Trennung zwischen systemübergreifender und systeminterner Netznutzung sei hingegen schon nicht möglich, habe aber jedenfalls keine rechtliche Basis. Eine rein technische und abstrakte Trennung der Funktionen anhand der Durchmesserklassen oder Druckstufen würde negieren, dass die Funktionen in anderen Zusammenhängen wiederum gemeinsam betrachtet würden bzw. werden müssten. Für eine klare Trennung zwischen Fernleitungs- und Verteilernetzbetreibern sorge auch das europarechtlich vorgesehene Entflechtungsverfahren und die Zertifizierung. Inwieweit und in welcher Höhe Kosten von Verteilernetzen einbezogen würden, lasse die Beschwerdeführerin unbelegt, dies sei eine reine Vermutung. Dass in den Mitgliedsstaaten andere Vorgehensweisen zur Umsetzung des NC TAR gewählt würden, habe keine Auswirkungen auf die Umsetzung in Deutschland, da in anderen Staaten andere Netzstrukturen vorlägen, die eine Differenzierung zwischen Kosten für systeminterne und systemübergreifende Nutzung zuließen. Auch müsse diese Vorgehensweise nicht mit dem NC TAR vereinbar sei.

Die Festlegung der sog. einheitlichen Briefmarke als Referenzpreismethode verstoße nicht gegen die Regelungen des Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 und gegen Art. 7 NC TAR und schneide im Vergleich mit den Referenzpreismethoden der kapazitätsgewichteten Distanz und der netzpunktspezifischen Referenzpreismethode besser ab. Ein Verstoß gegen die Kostenverursachungsgerechtigkeit nach Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 S. 1 VO (EG) 715/2009 liege nicht vor. Art. 13 Abs. 1 S. 1 VO (EG) 715/2009 verlange lediglich, dass die Tarife insgesamt kostenorientiert seien. Eine netzbetreiberscharfe Umsetzung der Kosten in Entgelte werde nicht verlangt. Die widerzuspiegelnden Kosten müssten jenen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Die Referenzpreismethode lege das Entgelt für eine einheitliche Dienstleistung fest, nämlich für den Zutritt zu einem Marktgebiet über einen Einspeisepunkt bzw. einen Ausspeisepunkt und den damit verbundenen Zugang zum virtuellen Handelspunkt.  Frei zuordenbare Kapazitäten, deren Entgelte durch die Referenzpreismethode festgelegt würden, unterschieden sich zwischen verschiedenen Fernleitungsnetzbetreibern eines Marktgebiets nicht. Die Referenzpreismethode der Briefmarke sei in der Lage, ein gewisses Maß an Kostengerechtigkeit herzustellen, indem auf den anerkannten Kostentreiber der voraussichtlich gebuchten Kapazitäten abgestellt werde und damit im Wesentlichen die Vorhaltekosten des Leitungsnetzes abgebildet würden. Gleichzeitig würdige die Methode die Abstrahierung von Kontraktpfaden. Da für den Transportkunden nicht der konkrete physikalische Transport im Vordergrund stehe und er faktisch die Leistung des Marktgebiets als Ganzes in Anspruch nehme, bestehe grundsätzlich keine direkte Verbindung zwischen einer Buchung und einer konkreten Infrastruktur. Homogenität und Komplexität seien keine voneinander unabhängigen Bezugsgrößen. Auch lasse sich Heterogenität nicht präzise erfassen und könne nicht als Anknüpfungspunkt für eine Zuordnung von Distanzen oder Kosten dienen. Die von der Beschwerdeführerin mit dem Gutachten der DNV GL Energy Advisory GmbH zur „Wirtschaftlichen Angemessenheit der Regent-Festlegungen und der Möglichkeit kostenorientierter Referenzpreismethoden“ (im Folgenden: DNV GL-Gutachten) vorgeschlagene Methode, die Kosten der systemübergreifenden und der systeminternen Nutzung separat zu erfassen, sei der von ihr gewählten Methode nicht überlegen. Es stelle sich die Frage, ob eine scharfe Trennung zwischen systeminterner und systemübergreifender Nutzung überhaupt möglich sei. Auch die Kostenzuordnung zu den beiden Nutzungsformen sei keineswegs eindeutig. Alle vorgeschlagenen Varianten der Aufteilung arbeiteten mit einem pauschalen Ansatz, der anhand eines einzelnen Indikators die gesamte Kostenbasis in Form der Erlösobergrenzen der Fernleitungsnetzbetreiber zuordnen solle. Der Grad der Leistungserbringung der Netzbetreiber untereinander werde weiter erhöht. Durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bildung sogenannter virtueller Kopplungspunkte zum 01.11.2018 sei eine Kapazitätsbuchung und Netznutzung nicht mehr einer Leitung oder einem Fernleitungsnetzbetreiber zuordenbar.

Der vermutete Zusammenhang von hohem Leitungsdurchmesser und hoher Druckstufe mit einer überwiegend systemübergreifenden Netzfunktion lasse außer Acht, dass die Fernleitungsnetzbetreiber mit entsprechend geprägten Transportsystemen ihre Leistungen nicht isoliert von den Leistungen der anderen Fernleitungsnetzbetreiber erbrächten. So werde sich kaum überprüfen lassen, ob Gas tatsächlich niemals unter Nutzung von Leitungen der Durchmesserklassen C bis G zu einem Grenzübergangspunkt transportiert werde. Es sei fraglich, warum nicht eine interne Versorgung aufgrund der kürzeren Strecken weniger Kosten verursachen solle. Auch seien die Stückkosten großdimensionierter Leitungen keineswegs immer niedriger als die von Leitungen mit kleinerem Durchmesser. Vermeintlich niedrigere Stückkosten wären ohne Skaleneffekte nicht denkbar. Zudem hingen die Kosten einer Pipeline auch von anderen Faktoren wie ihrem Alter gemessen an der kalkulatorischen Restnutzungsdauer oder dem notwendigen Betriebsdruck ab. Da auch hinsichtlich dieser Faktoren eine höchst uneinheitliche Struktur in den Deutschen Fernleitungsnetzen vorherrsche, sei ein allein auf die Dimensionierung abstellender Ansatz zu grob. Ebenso unklar sei die Zuordnung von Speichern, die sowohl der systemübergreifenden als auch der systeminternen Netznutzung dienten. Auch werde die Nachvollziehbarkeit der Methode für die Netzkunden durch die steigende Komplexität der Berechnung stark vermindert und die Menge der benötigten Eingangsdaten zusätzlich um bestimmte Strukturparameter erweitert, woraus sich weitere Schwierigkeiten ergäben.

Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke werde auch den weiteren Anforderungen der Art. 7 NC TAR und Art. 13 VO (EG) 715/2009 der Verhinderung unzulässiger Quersubventionierung und der Gewährleistung von Diskriminierungsfreiheit gerecht. Sie habe mehrfach eine Bewertung der Kostenzuweisung basierend auf der prognostizierten kontrahierten Kapazität gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a) ii) NC TAR durchgeführt. Unter Zugrundelegung der dargelegten Rechenschritte des Art. 5 Abs. 2, 3 und 5 NC TAR zeige der Kostenzuweisungstest für die gewählte Referenzpreismethode ein Ausmaß an Quersubventionierung von weniger als 10 % und damit keinen begründungsbedürftigen Wert. Die komplette Zuordnung der Erlöse und Kapazitäten an Ausspeisepunkten zu Speichern ergebe zwar einen Wert von 11,91 %. Dieser sei jedoch nicht sachgerecht, da Speicher von allen Kundengruppen genutzt würden. Der bloße Hinweis auf eine Entgeltsteigerung sei zur Begründung einer Quersubventionierung untauglich. Wenn sich die derzeitigen Entgelte, die die objektiven Kosten von Kapazitätsprodukten angemessen abbildeten, von früheren Entgelten unterschieden, sei das ein Zeichen dafür, dass die früheren Entgelte nicht angemessen gewesen seien und einen quersubventionierenden Effekt gehabt hätten. Im Übrigen fehle es schon an der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Trennbarkeit der Kosten systeminterner von systemübergreifender Nutzung und damit an einem Anknüpfungspunkt für die Berechnung der angeblichen Quersubventionierung. Zudem sei die Berechnung der Beschwerdeführerin auch unter den von ihr zugrunde gelegten Prämissen nicht folgerichtig, weil sie fälschlicherweise voraussetze, die systemübergreifende Nutzung sei kostengünstiger. Der Anteil des Transits und der Anteil des Inlandsverbrauchs am gesamten über das deutsche Fernleitungsnetz abgewickelten Gastransport liege bei jeweils ca. 50 %, eine Finanzierung erfolge aber bei Anwendung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke zu 2/3 durch Inlandskunden (systeminterne Netznutzung), was etwa dem Ergebnis bei Anwendung der Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz entspreche.

Eine Verzerrung des grenzüberschreitenden Handels komme nur bei unsachgemäßen Preisen in Betracht. Die Beseitigung der zuvor unsachgemäßen Verbilligung bestimmter Leistungen könne keine Wettbewerbsverzerrung sein. Gegen eine solche spreche auch die Entwicklung der einzelnen prognostizierten Kapazitätsbuchungen an den GÜP. Es sei zu erwarten, dass das Handelsvolumen sogar noch steige, wie die Darstellung des Transithandels nach verschiedenen Definitionen für die Jahr 2019 bis 2021 auf Bl. 26 der Beschwerdeerwiderung (Bl. 619 GA) zeige. Zudem könnten für Transportkunden neben der Höhe des Netzentgelts auch die technische Ausgestaltung des Netzes und die politische Situation entscheidend sein.

Die Referenzmethode schließe auch ein erhebliches Mengenrisiko für Endkunden eines Ein- und Ausspeisesystems aus. Es sei bereits fraglich, ob ein Mengenrisiko für Endkunden im Marktgebiet überhaupt in Betracht komme, da weniger Gas in andere Systeme als zu Verbrauchszwecken transportiert werde. Ein dramatischer Buchungsrückgang bei Transiten sei nicht zu erwarten, hätte aber auch für die Referenzpreise des Jahres 2020 keine Auswirkungen. Die Entgelte für 2021 würden nach der künftigen Festlegung REGENT 2021 gebildet. Es sei auch unrealistisch, dass eine moderarte Erhöhung der Transportentgelte zu einer drastischen Abwanderung von Netzkunden führe. Der Transport um Deutschland herum sei nicht notwendig mit niedrigeren Netzentgelten verbunden, dies gelte auch für ein Ausweichen auf LNG-Importe direkt nach Frankreich. Die Netzentgelte eines einzelnen Marktgebiets spielten bei der Kette von Kapazitätsbuchungen durch mehrere hintereinanderliegende Marktgebiete nur eine untergeordnete Rolle, eine Neustrukturierung des Transportwegs über eine Alternativroute sei gegebenenfalls mangels freier Kapazitäten nicht möglich oder wirtschaftlich nicht sinnvoll. Da die Beschwerdeführerin gerade erst umfangreich … investiert habe, erscheine in ihrem Fall eine Abwanderung besonders abwegig. Wie die im Verhandlungstermin vorgelegte Übersicht zu den Buchungen am Einspeisepunkt … (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll), erziele diese trotz der Kündigung langfristiger Kapazitäten durch kurzfristige Nachbuchungen über die anzuwendenden Multiplikatoren sogar Mehreinnahmen.

Die Festlegung verstoße nicht gegen europäisches Kartellrecht. Der von der Beschwerdeführerin behauptete, rechtlich schützenswerte Restwettbewerb bestehe nicht, weil die Dienstleistung „Gastransport“ in einem natürlichen Monopol stattfinde. Insbesondere führe eine Auswahl zwischen verschiedenen Ein- und Ausspeisepunkten von verschiedenen Fernleitungsnetzbetreibern nicht zur Annahme eines zu schützenden Wettbewerbs. Zum einen sei für solche Situationen nach Art. 19 S. 1 Nr. 9 i.V.m. Art. 22 NC TAR die Einrichtung virtueller Kopplungspunkte mit einheitlicher Bepreisung vorgesehen. Zum anderen hätten derartige Konstellationen oftmals eher fragwürdige wettbewerbliche Effekte. Aber auch bei Bestehen eines wirksamen Restwettbewerbs liege kein Verstoß gegen Art. 101 i.V.m. Art. 4 Abs. 3 AEUV vor. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs seien nicht jegliche Wettbewerbsinterventionen der Mitgliedsstaaten an diesen Vorgaben zu messen, sondern knüpfe der Europäische Gerichtshof die staatliche Verantwortung an enge Voraussetzungen, die nicht vorlägen. Die Festlegung sei nicht akzessorisch zu einer Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 101 AEUV. Der NC TAR i.V. mit der Festlegung bilde einen rechtlichen Rahmen, der über einheitliche Referenzpreise zu einem vereinfachten Netzzugang und damit zu mehr Wettbewerb führe. Durch einheitliche Entgelte würden gleiche Wettbewerbsbedingungen auf dem Handelsmarkt geschaffen, was die Liquidität und den Wettbewerb am Großhandelsmarkt erhöhe. Dadurch, dass im derzeitigen System günstige Einspeisekapazitäten auf Jahre im Voraus ausgebucht seien, sei der Marktzutritt für Händler, die sich auf dem Markt etablieren wollten, erschwert. Da die streitgegenständliche Festlegung den NC TAR umsetze, könne keine Verletzung der Loyalitätspflicht aus Art. 4 Abs. 3 EUV vorliegen. Etwaige durch die Festlegung bewirkte Handelshemmnisse wären jedenfalls gerechtfertigt, weil sie zur Erreichung eines Gasbinnenmarktes notwendig wären. Die Festlegung sei insoweit verhältnismäßig und damit notwendig, um die Umsetzung der durch den NC TAR verfolgten Ziele sicherzustellen. Die für einzelstaatliche Regulierungsmaßnahmen entwickelte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müsse erst recht auf Fälle Anwendung finden, in denen wie hier eine staatliche Maßnahme auf unionsrechtlichen Vorgaben beruhe und Ausdruck sektorspezifischer Regulierung natürlicher Monopole sei.

Sie habe auch ihr Regulierungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie habe die Voraussetzungen für die Anwendung der Methode der einheitlichen Briefmarke ausreichend ermittelt und die Wahl der Referenzpreismethode sowie die Gesichtspunkte, die für eine gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode auf der einen und gegen eine getrennte Anwendung auf der anderen Seite sprächen, ausreichend abgewogen. In den vergangenen Jahren habe sie sich umfangreich mit der Frage einer gemeinsamen oder separaten Anwendung im Rahmen der Verwaltungsverfahren zu der HoKoWä- und der INKA-Festlegung befasst. Im Rahmen des REGENT-Verwaltungsverfahrens seien demgegenüber keine Argumente oder Aspekte vorgetragen, die eine andere Betrachtungsweise gerechtfertigt hätten.

Die Bestimmungen in Tenorziffer 2 zu Speicherrabatten an Speichern, die an mehrere Marktgebiete angeschlossen seien und deshalb als Alternative zu einem Koppelungspunkt genutzt werden könnten, seien sachgerecht und stellten keine unzulässige, diskriminierende Belastung für die Beschwerdeführerin dar. Sowohl eine unrabattiert als auch eine rabattiert eingespeicherte Gasmenge könnte in jedem Fall in jede beliebige Richtung, auch in ein anderes Marktgebiet, ausgespeichert werden. Bei rabattiert eingespeicherten Gasmengen sei hierzu lediglich der Erwerb einer rabattierten Einspeisekapazität und einer unrabattierten Ausspeisekapazität erforderlich, wobei nicht einmal die tatsächlichen Kapazitäten erworben werden müssten, sondern eine Fakturierung der Entgelte durch den Fernleitungsnetzbetreiber genüge. Eine andere, gleich geeignete Alternative zu der in der Festlegung genannten Methode sei nicht gegeben. Das Ausspeiseentgelt in Richtung Speicher werde bereits im Vorfeld der Nutzung entrichtet, so dass lediglich die Möglichkeit bestehe, auf ein rabattiertes Entgelt nachträglich einen Zuschlag in Form eines Umbuchungsentgelts zu erheben. Hierfür fehle indes eine erkennbare Rechtsgrundlage in Art. 9 NC TAR. Schließlich entspreche die Bepreisung der Option eines Marktgebietswechsels auch den anerkannten ökonomischen Grundsätzen.

Auch die von der Beschwerdeführerin angegriffene Beschränkung der Rabattierung gemäß Tenorziffer 3 Satz 2 der Festlegung sei rechtmäßig. Bei objektiver Betrachtung sei eine unterbrechbare Kapazität im Vergleich zu den übrigen Kapazitäten ein minderwertiges Produkt. Dem stehe nicht entgegen, dass verschiedene Netzkunden verschiedene Interessen verfolgten und der subjektive Wert bestimmter Kapazitätsprodukte für einzelne Nutzergruppen nicht immer deckungsgleich sei. Kapazitäten seien indes nach objektiven Kriterien zu bewerten. Danach seien Produkte mit einem festen Bestandteil aber immer wertvoller als Produkte, bei denen die Möglichkeit eines Totalausfalls bestehe. Das persönliche Wertempfinden eines Kunden könne insoweit keine Rolle spielen. Gegen die Rabattierungsvorgabe könne nicht eingewandt werden, dass der unterbrechbare Zugang einer dynamisch zuordenbaren Kapazität (im Folgenden: DZK) objektiv nicht im gleichen Umfang nutzbar sei wie bei einer unterbrechbaren, frei zuordenbaren Kapazität (im Folgenden: uFZK) und die Unterbrechungswahrscheinlichkeit sehr hoch. Die Analyse der Nutzungsdaten am IP Waidhaus für die ersten fünf Monate des Jahres 2020 zeige vielmehr, dass in etlichen Zeiträumen der überwiegende Transport im unterbrechbaren Anteil der DZK unterbrechungsfrei gewesen sei. Der Einstufung der DZK-Produkte als höherwertig im Vergleich zu uFZK-Produkten stehe demnach nicht entgegen, dass Transportkunden ihre Portfolioplanung an der antizipierten Unterbrechungswahrscheinlichkeit ausrichteten. Dabei verkenne sie nicht die Netzdienlichkeit unterbrechbarer Kapazitäten. Gleichwohl treffe Art. 16 NC TAR die abschließende Entscheidung, dass deren Rabattierung auf ein Maß zu begrenzen sei, dass sowohl ihre systemdienende Funktion als auch ihre wirtschaftliche Wertigkeit für den Kunden abbilde.

Der Hilfsantrag auf ein Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 Abs. 2 AEUV habe keinen Erfolg. Es gebe kein Antragsrecht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, so dass der Hilfsantrag als bloße Anregung zur Vorlage zu verstehen sei. Zudem bestehe auch keine Vorlagepflicht des Senats. Durchgreifende Bedenken gegen die Gültigkeit des NC TAR bestünden nicht, wie sich bereits dem Eilrechtsbeschluss entnehmen lasse. Der Hilfsantrag sei auch widersprüchlich. Dieser sei für den Fall gestellt worden, dass der Senat zu der Auffassung gelange, die angegriffene Festlegung sei rechtmäßig. Erachte der Senat die streitgegenständliche Festlegung als rechtmäßig, seien denklogisch auch die dieser Festlegung zugrunde liegenden Ermächtigungsgrundlagen rechtsgültig.

Der NC TAR verstoße auch nicht gegen die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2009, insbesondere sei Art. 10 NC TAR vereinbar mit Art. 6 Abs. 11 i.V.m. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009. Die VO (EG) Nr. 715/2009 ziele nicht auf eine Vollharmonisierung im Sinne von gleichen Tarifen und Berechnungsmethoden in allen Mitgliedstaaten ab, sondern billige den Mitgliedstaaten einen Spielraum bei der Gestaltung der Tarifstrukturen und deren Berechnungsmethoden zu. Gleichzeitig schreibe Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 den Tariftyp eines Entry-Exit-Systems vor. Weitere Vorgaben enthalte sie nicht, sondern ermächtige ACER bzw. die Kommission, für den Bereich „Regeln für harmonisierte Fernleitungsnetzstrukturen“ Netzkodizes zu erlassen. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis in Art. 10 NC TAR sei vereinbar mit den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2009. Diese schreibe bereits nicht die Einführung der Referenzpreismethode zwingend vor und treffe daher erst recht keine unmittelbare Aussage darüber, ob dieselbe Referenzpreismethode von allen Fernleitungsnetzbetreibern eines Marktgebietes gemeinsam oder getrennt anzuwenden sei. Die Beschwerdeführerin lege Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 zu eng aus. Es liege im Hinblick auf das Ziel der VO (EG) Nr. 715/2009 und deren Art. 13 Abs. 2 S. 2 auf der Hand, dass die Regeln über Entgeltstrukturen nicht nur die Einführung eines Referenzpreisemodells umfassen dürften, sondern auch Vorschriften dazu, ob bzw. unter welchen Bedingungen dieselbe Referenzpreismethode von allen Fernleitungsnetzbetreibern eines Marktgebietes gemeinsam oder getrennt angewendet werde. Über die Ermächtigungsgrundlage hinausgehende konkrete Entgeltregelungen wären demgegenüber etwa genaue Vorgaben über die anzuwendenden Kostentreiber und deren exakte Berücksichtigung im Referenzpreis oder die genaue Höhe von Multiplikatoren und Rabatten. Bloße Strukturvorgaben für die Ausgestaltung der Methodik seien hingegen z.B. die Unterteilung in Fernleitungsdienstleistungen und Systemdienstleistungen, abstrakte Kriterien, wie sie etwa in Art. 7 NC TAR ihren Ausdruck gefunden hätten, die Bandbreite und die wesentlichen Kriterien für Rabatte oder eben die Frage, ob und unter welchen Umständen eine Referenzpreismethode von den Fernleitungsnetzbetreibern eines Marktgebietes gemeinsam oder getrennt anzuwenden sei. An der Freiheit der Methodenauswahl ändere auch die durch Art. 10 Abs. 3 NC TAR für beide Fälle vorgeschriebene Einführung eines Ausgleichsmechanismus nichts.

Sie habe Art. 10 NC TAR auch in rechtmäßiger Weise angewendet. Schon aus dem Wortlaut des Art. 10 NC TAR lasse sich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten einer gemeinsamen Anwendung derselben Referenzpreismethode ableiten. Eine Pflicht, von der Ausnahmeregelung des Art. 10 Abs. 2 NC TAR Gebrauch zu machen, bestehe nicht. Hierfür sprächen auch systematische Erwägungen, insbesondere Art. 6 Abs. 3 NC TAR. Vor dem Hintergrund der Zielsetzung des NC TAR, der Harmonisierung und Vereinheitlichung der Entgeltstrukturen, sei die in Art. 10 NC TAR festgelegte Reihenfolge auch denklogisch. Sie habe auch eine sorgfältige Abwägung der Gesichtspunkte vorgenommen, die für eine gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode auf der einen und für eine getrennte Anwendung auf der anderen Seite sprächen. Im Begleitdokument zum Beschluss vom 29.03.2019 (Anlage AG 1) habe sie festgestellt, dass die Implementierung des mit der getrennten Anwendung der Referenzpreismethode notwendigerweise korrespondierenden Ausgleichsmechanismus unter den gegebenen Umständen nicht nur schwierig, sondern unmöglich wäre. Gleichwohl habe sie im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung noch weitere Erwägungen u.a. zum Restwettbewerb zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern, zum Verhältnis zwischen Preisen und Wert der wirtschaftlichen Leistung, zu den Auswirkungen auf das Investitionsverhalten der Fernleitungsnetzbetreiber und zu den Wettbewerbsbedingungen auf dem Gashandelsmarkt angestellt. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Anwendung des Art. 10 Abs. 2 NC TAR nicht vor. Es sei nicht möglich, einen wirksamen Ausgleichsmechanismus einzuführen, der Quersubventionierung und nachteilige Auswirkungen auf die Erlöse auf Fernleitungsdienstleistungen verhindere, weil dies eine Bestimmung und Bewertung der wechselseitigen gaswirtschaftlichen Leistungen erfordern würde. Auch die Fernleitungsnetzbetreiber seien nicht in der Lage gewesen, ein geeignetes Modell vorzustellen. Dasselbe gelte im Hinblick auf die eigenständige Voraussetzung, dass die Kosten denen eines effizienten Netzbetreibers entsprechen müssten. Während der umfangreichen Befassung mit der Frage einer gemeinsamen oder separaten Anwendung im Rahmen der Verwaltungsverfahren zu der HoKoWä- und der INKA-Festlegung seien die gravierenden tatsächlichen Schwierigkeiten zu Tage getreten.

Die Beteiligte zu 1. hält die Beschwerde ebenfalls für unbegründet. Der verfügende Teil und die Begründung der Festlegung zeigten eindeutig, dass weder die gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode noch das Absehen von einer Entscheidung nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) NC TAR Gegenstand der streitgegenständlichen Festlegung sein sollten. Eine Verpflichtung zur einheitlichen Anwendung der Referenzpreismethode werde durch die streitgegenständliche Anordnung nicht begründet, aber auch nicht festgestellt. Dieses Vorgehen entspreche dem Umstand, dass niemand bei der Bundesnetzagentur eine Entscheidung nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) NC TAR beantragt habe. Die Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Festlegung, Art. 6 Abs. 1 NC TAR, sei mit höherrangigem Recht vereinbar und durch Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 gedeckt. Gerade die Frage, ob etwa eine einheitliche Briefmarke oder eine Entgeltstruktur der entfernungsgewichteten Kapazität Anwendung finde, unterfalle den Regeln für harmonisierte Fernleitungsnetzentgeltstrukturen.

Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 101 AEUV vor. Die Beschwerdeführerin argumentiere unpräzise, indem sie nicht zwischen der Festlegung einer Referenzpreismethode nach Art. 6 Abs. 1 NC TAR und der gemeinsamen Anwendung dieser Methode nach Art. 10 Abs. 1 NC TAR unterscheide. Der europäische Gesetzgeber des Sekundär- oder Tertiärrechts könne im Rahmen seiner wirtschaftspolitischen Gestaltungsfreiheit auch wettbewerbseinschränkende Maßnahmen treffen.

Die Festlegung sei auch von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Art. 6, 7 NC TAR erforderten eine komplexe Auswahlentscheidung durch die Bundesnetzagentur. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Abwägung der unterschiedlichen Referenzpreismethoden begegne – auch unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachtens – keinen Bedenken. Es sei offensichtlich, dass für eine verursachungsgerechte Zuordnung von Kosten, die in strenger Form rechtlich gar nicht gefordert werde, nicht lediglich Rohrdurchmesser zu berücksichtigen seien. Der NC TAR stelle lediglich auf den Gesichtspunkt der Vermeidung unzulässiger Quersubventionierungen und die Diskriminierungsfreiheit ab. Das Kriterium der Vermeidung unzulässiger Quersubventionierungen werde eingehalten, wie der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Test nach Art. 5 Abs. 2 ff NC TAR beweise. Die Bestimmung von verursachungsgerechten Entgelten sei aufgrund der Komplexität von Netzindustrien regelmäßig nicht möglich. Auch Art. 7 lit. b) NC TAR stelle auf die Summe der Kosten bei der Erbringung sämtlicher Fernleitungsdienstleistungen ab und verlange nicht, den bei der Erbringung der einzelnen Fernleitungsdienstleistungen entstehenden Kosten Rechnung zu tragen. Es sei fehlerhaft, bei einer verursachungsgerechten Bepreisung allein auf die Leistung „Transit“ abzustellen. Nach Erwägungsrund (3) des NC TAR seien die Fernleitungskosten nicht mehr direkt mit einer bestimmten Route verbunden, da die Netznutzer Ein- und Ausspeisepunkte getrennt kontrahieren und das Gas zwischen beliebigen Ein- und Ausspeisepunkten transportieren lassen könnten. Die Berücksichtigung eines der in Art. 5 Abs. 1 NC TAR genannten Kostentreiber sei – wie Erwägungsgrund (3) zeige - ausreichend.

Grundlage der gemeinsamen Anwendung der festgelegten Referenzpreismethode sei nicht die streitgegenständliche Festlegung, sondern allein die unmittelbar anwendbare Regelung des Art. 10 Abs. 1 NC TAR. Diese sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Ein schutzwürdiger Restwettbewerb bestehe zwischen Fernleitungsnetzbetreibern – gerade auch im Hinblick auf die arbeitsteilige Erbringung der gesamtwirtschaftlichen Gesamtleistung - nicht. Eine Entscheidung nach Art. 10 Abs. 2 NC TAR sei nicht beantragt worden und habe die Bundesnetzagentur auch nicht getroffen. Sie habe auch ermessensfehlerfrei von einer Einleitung des Verfahrens nach § 10 Abs. 2 NC TAR abgesehen. Dass die Festlegung einer Referenzpreismethode nach Art. 6 Abs. 1 NC TAR die gleichzeitige oder vorherige Durchführung eines Verfahrens nach Art. 10 Abs. 2 NC TAR voraussetze, sei nicht dargetan.

Auch hinsichtlich des Adressatenkreises der Festlegung folgten keine Bedenken gegen ihre Rechtmäßigkeit. Betroffen seien alle marktgebietsaufspannenden Fernleitungsnetzbetreiber, ohne dass die Festlegung bestimme, wer zum Adressatenkreis gehöre. Zudem sei mit den Zertifizierungsentscheidungen auch über den Status der zertifizierten Unternehmen als Fernleitungsnetzbetreiber entschieden worden. Damit sei die Eigenschaft als Fernleitungsnetzbetreiber gegenüber jedermann rechtsverbindlich festgestellt. Weiter komme es nicht auf die Frage an, welche Netzbetreiber nach deutschem Recht als Fernleitungsnetzbetreiber angesehen würden, weil sich der Anwendungsbereich aus den Kooperationsvereinbarungen der Marktgebiete ergebe. Aus Art. 6 Abs. 3 NC TAR folge eindeutig, dass die Referenzpreismethode für alle Ein- und Ausspeisepunkte eines bestimmten Ein- und Ausspeisesystems gelten solle. Darüber hinaus sei die deutsche Definition auch nicht weiter als die unionsrechtliche. Ausgeklammert aus der unionsrechtlichen Definition nach Art. 2 Abs.3 der Richtlinie 2009/73/EG sei lediglich die lokale Verteilung, hingegen nicht die Tätigkeit von Fernleitungsnetzbetreibern in der Region. Durch die Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 5 EnWG werde der Kreis der Fernleitungsnetzbetreiber verkleinert und nicht vergrößert.

Die Beteiligte zu 2. ist ebenfalls der Ansicht, dass die streitgegenständliche Festlegung rechtmäßig sei. Mit der gemeinsamen Anwendung der Referenzpreismethode überschreite der NC TAR nicht seine Ermächtigungsgrundlage, da die Methodenwahl auch bei der Vorgabe des Art. 10 Abs. 1 NC TAR im Ermessen der Regulierungsbehörde liege. Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Unterscheidung zwischen Methode und Tarifstruktur sei inhaltlich vage. In kartellrechtlicher Hinsicht komme es auf die Förderung des Wettbewerbs auf Handelsebene an und nicht auf den punktuell bestehenden Restwettbewerb zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern mit Monopolstellung. Die Regelungen im NC TAR richteten sich an die Ein- und Ausspeisepunkte aller Fernleitungsnetzbetreiber in einem Marktgebiet unabhängig davon, ob es sich um ein regionales, überregionales, „backbone“ oder sonstiges Netz handele. Die Beschwerdeführerin setze den Anschluss von lokalen Verteilernetzbetreibern an ein Fernleitungsnetz unzutreffenderweise mit der lokalen Erdgasverteilung durch den Verteilernetzbetreiber gleich. Die in § 3 Abs. 5 EnWG vorgegebene Definition des Fernleitungsnetzbetreibers decke sich mit dem unionsrechtlichen Rahmen. Ihr eigenes Netz, das als Beispiel für eine überwiegend systeminterne Nutzung vorgebracht werde, weise einen wesentlichen europäischen Bezug auf, was kennzeichnend für Fernleitungsnetze i.S.d. § 3 Nr. 5 EnWG, Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2009/73/EG, Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 sei: Über ihre GÜP transportiere sie Gasmengen aus … insbesondere zu den deutschen Verbrauchsschwerpunkten in … und übergebe diese an lokale Verteilernetzbetreiber zur lokalen Verteilung. Zum Handel zwischen den Mitgliedsstaaten gehörten neben dem Transit insbesondere auch der Import und Verbrauch im Binnenmarkt. Der selektive Vergleich zur Einteilung der Netze anderer Mitgliedsstaaten negiere die unterschiedlichen Gegebenheiten in einzelnen Mitgliedsstaaten, der hohe Grad an Vermaschung sei gerade kein Ausschlusskriterium für den Anwendungsbereich des NC TAR. Wenn allein die Transiteigenschaft („dicke Rohrleitung“) Voraussetzung für eine Einordnung als Fernleitungsnetz wäre, wäre die Fernleitungslandschaft homogen und es bedürfe keines Netzkodex, der wie der NC TAR die in den jeweiligen Ländern unterschiedlich ausgeprägte Komplexität und Vermaschung ausdrücklich adressiere.

Die gemeinsame Anwendung derselben Referenzpreismethode verstoße nicht gegen die Vorgaben in Art. 7 S. 2 lit. b), Art. 7 S. 2 lit. c) NC TAR. Entscheidend sei, dass es sich bei den Kapazitätsprodukten innerhalb eines Marktgebiets nicht um streckenbezogene Produkte handele. Einem Einspeisepunkt, an dem FZK gebucht werde, könne gerade keine bestimmte Netznutzung (systemintern oder -übergreifend) zugeordnet werden, der Teil des Netzes mit systemübergreifender Funktion sei grundsätzlich nicht isoliert nutzbar. Gegen die Abschaffung des einzigen Kapazitätsprodukts zum 01.10.2021, das bis zum Inkrafttreten der Festlegung KASPAR (Kapazitätsprodukte Standardisierung, Az. BK7-18-052) einen reinen Transittransport gewährleistet habe, nämlich der BZK als Transport ohne den Zugang zum VHP, habe sich die Beschwerdeführerin nicht gewehrt. Bezeichnenderweise wiesen weder die GASCADE Gastransport GmbH noch die GRTgaz Deutschland GmbH BZK-Produkte zur Vermarktung aus, sondern hätten weitgehend neben festen, frei zuordenbaren Kapazitäten (im Folgenden: FZK) auf DZK umgestellt. BZK seien mithin nicht mehr am Markt nachgefragt. Die festgelegte Referenzpreismethode beende die beträchtliche Quersubventionierung des Transits zulasten der deutschen Netznutzer. Dem Modellvorschlag des Parteigutachters der Beschwerdeführerin lägen falsche Ausgangsprämissen zugrunde. Er führe dazu, dass trotz des hohen Grades an Transitnutzung der weit überwiegende Teil der marktgebietsweiten Kosten auf die inländischen Verbraucher gewälzt würde. Importeure hätten auch weiterhin ein großes Interesse am Zugang zum deutschen Marktgebiet, insbesondere der Erweiterung von FZK-Produkten in Deutschland, ein Mengenrisiko bestünde insoweit nicht. Die in dem Bericht der Fernleitungsnetzbetreiber zum Mengenrisiko dargestellten Änderungen seien Folge insbesondere der Marktgebietszusammenlegung.

Die Beteiligte zu 3. hält die angefochtene Festlegung hingegen für rechtswidrig und spricht sich für ein differenziertes Briefmarkenmodell aus. Sie führt aus, die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke berücksichtige nicht ausreichend die gegenüber anderen europäischen Ländern besondere Heterogenität der Fernleitungsnetzbetreiber in Deutschland. Die Versorgungsaufgaben der flächigen Versorgung von Verbrauchern im Inland einerseits sowie der grenzüberschreitenden Gastransporte andererseits seien mit unterschiedlichen Kostenstrukturen verbunden. Die Erwägungen der Bundesnetzagentur seien rechtsfehlerhaft. Die einheitliche Referenzpreismethode verstoße gegen Art. 7 S. 2 NC TAR und Art. 13 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 715/2009, weil danach berechnete Entgelte keine ausreichende Transparenz der zugrunde liegenden Kosten herstelle, die Ist-Kosten nicht sachgerecht widerspiegelten, eine Quersubventionierung der inländischen Transportkunden durch die grenzüberschreitenden Transportkunden erfolge, ein erhebliches Mengenrisiko nicht von den Endkunden des Ein- und Ausspeisesystems zu tragen sei und der Handel über die Grenzen durch eine erhebliche Verteuerung der Entgelte verzerrt werde. Eine Referenzpreismethode der netzpunkttyp- und funktionsspezifischen Briefmarke werde den o.g. Anforderungen des europäischen Rechts besser gerecht, wie auch das DNV GL-Gutachten belege. Dies Methode reflektiere die Kostenunterschiede zwischen einem Netz aus großvolumigen Leitungen auf der obersten Druckebene zur Abbildung transeuropäischer Transportrouten und einem Netz aus verästelten, kleinvolumigen Leitungen niedriger Druckstufen zur flächigen Versorgung von Endverbrauchern und nachgelagerten Verteilernetzen besser.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Festlegung materiell beschwert.

Nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Die Vorschrift entspricht § 63 GWB; die zu § 63 GWB anerkannten Grundsätze gelten auch hier. Erforderlich ist daher neben der Rechtstellung als Beteiligter eine materielle Beschwer. Diese liegt vor, wenn der Betroffene durch die angefochtene Verfügung der Regulierungsbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGH, Beschluss v. 09.07.2019, EnVR 5/18 – Lichtblick, Rn. 13, 16 f., juris, m.w.N.).

Eine solche Betroffenheit liegt im Falle der Beschwerdeführerin vor. Als Gaslieferantin und Transitkundin wird sie durch die streitgegenständliche Festlegung, die verbindliche wirksame Vorgaben für die Gestaltung der Fernleitungsnetzentgelte enthält, erkennbar erheblich in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen. Die streitgegenständlichen Vorgaben wirken sich unmittelbar auf die Netzentgeltgestaltung und damit auf die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin aus. Maßgeblich ist, dass es zwar einer Umsetzung durch einen Fernleitungsnetzbetreiber als Adressaten der Festlegung bedarf, damit diese Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin hat. Im Streitfall werden die Fernleitungsnetzbetreiber jedoch zwingend zur Anwendung eines einheitlichen Ein- und Ausspeiseentgeltes verpflichtet. Eine inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit besteht nicht, so dass allein der erforderliche formale Umsetzungsakt der materiellen Beschwer, die sich durch die Anwendung der einheitlichen Referenzpreismethode und der Vorgaben zur Rabattierung von Speicherentgelten und bedingt verbindlichen Kapazitätsprodukten ergibt, nicht entgegensteht.

Offenbleiben kann, ob die Beschwer im Hinblick auf die bereits vergangenen Abrechnungszeiträume bereits entfallen und die Anfechtungsklage insoweit teilweise unstatthaft ist, da sie jedenfalls in der Sache unbegründet ist.

II. Die Beschwerde gegen Tenorziffer 1 des angefochtenen Beschlusses ist unbegründet, da die Festlegung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke sowohl formell als auch materiell rechtmäßig ist.

Die formelle Rechtmäßigkeit begegnet keinen Bedenken, insbesondere hat die Bundesnetzagentur die ihr obliegende Amtsermittlungspflicht nicht verletzt. Mit § 68 Abs. 1 EnWG ist eine allgemeine Ermittlungspflicht der Behörden verbunden, die sich auf erforderliche Ermittlungen erstreckt. Ein Ermessen kommt der Bundesnetzagentur nur hinsichtlich der Auswahl der einzelnen Ermittlungsmaßnahmen zu (Senat, Beschluss v. 15.03.2017, VI-3 Kart 181/15 [V], Rn. 101, juris). Der Rahmen wird abgesteckt durch die rechtliche Beurteilung, die die Behörde dem Fall zugrunde legt (BVerwG, Beschluss v. 26.08.1998, 11 VR 4/98, Rn. 6; Senat, Beschluss v. 05.11.2014, VI-3 Kart 63/13 [V], Rn. 74; Beschluss v. 09.01.2019, VI-3 Kart 81/16 [V], Rn. 79, jeweils juris). Der Ermittlungsbedarf ist daher normbezogen zu bestimmen. Die Bundesnetzagentur hat alle Ermittlungen durchgeführt, die ausgehend von ihrer zutreffenden Würdigung der Sach- und Rechtslage erforderlich waren. Dies folgt – ebenso wie die umfassende Begründung der angefochtenen Festlegung - aus den nachstehenden materiell-rechtlichen Erwägungen.

Danach ist die Festlegung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke in Tenorziffer 1 auch materiell rechtmäßig.

1. Die Bundesnetzagentur war zur Festlegung der gemeinsam anzuwendenden Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke in Tenorziffer 1 gemäß §§ 29 Abs. 1, 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3 EnWG i.V.m. Art. 27 Abs. 4 S. 1 und Art. 26 Abs. 1 lit. a) VO (EU) 2017/460 (nachfolgend: NC TAR) ermächtigt.

1.1. Art. 6 NC TAR bestimmt die mitgliedstaatliche Pflicht, eine Referenzpreismethode für die Ermittlung der von den Fernleitungsdienstleistern zu erhebenden Netzentgelte festzulegen. Für die Festlegung der Referenzpreismethode ist die nationale Regulierungsbehörde zuständig. Sie ist nach Art. 27 Abs. 4 NC TAR berechtigt, eine begründete Entscheidung zu allen in Art. 26 Abs. 1 NC TAR genannten Punkten, d. h. auch zur vorgesehenen Referenzpreismethode zu erlassen. Nach den einschlägigen Bestimmungen des NC TAR legt der Referenzpreis unmittelbar das kapazitätsbasierte Netzentgelt für die Buchung fester verbindlicher Jahresstandardkapazität fest und bestimmt darüber hinaus die verbindliche Berechnungsgrundlage für sämtliche weiteren kapazitätsbasierten Fernleitungsentgelte für Standardkapazitätsprodukte in fester und unterbrechbarer Form sowie für bedingte Kapazitätsprodukte.

Die Regulierungsbehörde kann entweder die in Art. 8 NC TAR definierte Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz festlegen, bei der das Netzentgelt insbesondere von der Distanz zwischen Ein- und Ausspeisepunkten beeinflusst wird, oder eine andere Referenzpreismethode, die inhaltlich den Anforderungen der Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 und Art. 7 NC TAR genügen muss. Art. 10 Abs. 1 NC TAR sieht vor, dass alle Fernleitungsnetzbetreiber eines Ein- und Ausspeisesystems – das im deutschen Regulierungsregime einem Marktgebiet entspricht – gemeinsam dieselbe Referenzpreismethode anwenden. Die nationale Regulierungsbehörde kann gemäß Art. 10 Abs. 2 lit. a) NC TAR davon abweichend festlegen, dass dieselbe Referenzpreismethode von jedem Fernleitungsnetzbetreiber getrennt angewendet wird. Die getrennte Anwendung der Referenzpreismethode unterliegt den zusätzlichen, in Art. 10 Abs. 3 UAbs. 1 NC TAR genannten Bedingungen, dass ein wirksamer Ausgleichsmechanismus zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern eingeführt werden und die separate Anwendung gewährleisten muss, dass die Kosten denen eines effizienten Fernleitungsnetzbetreibers entsprechen.

1.2. Die angegriffene Festlegung der einheitlich anzuwendenden Referenzpreismethode ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil der NC TAR seinerseits die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage überschreitet. Die Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Festlegung ist vielmehr mit höherrangigem Recht vereinbar.

Rechtsgrundlage für den Erlass des NC TAR ist Art. 6 Abs. 11 i.V.m. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009. Gemäß Art. 6 Abs. 11 i.V.m. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 kann die Kommission von sich aus, wenn der ENTSO (Gas) oder die Agentur keinen Netzkodex gemäß Abs. 10 des vorliegenden Artikels ausgearbeitet hat, oder auf Empfehlung der Agentur gemäß Abs. 9 des vorliegenden Artikels einen oder mehrere Netzkodizes für die in Art. 8 Abs. 6 aufgeführten Bereiche erlassen.

Nach Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 können durch einen Netzkodex Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen getroffen werden. Sowohl die Anordnung der gemeinsamen Referenzpreismethode nach Art. 10 Abs. 1 NC TAR als auch die zwingende Vorgabe von Ausgleichsmechanismen nach Art. 10 Abs. 3 NC TAR stellen Regeln für harmonisierte Fernleitungsstrukturen dar und überschreiten nicht die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage. Weder lässt sich der Begriff der „Fernleitungsstrukturen“ in dem Sinne auslegen, dass er ein Minus gegenüber einer Berechnungsmethode darstellt, noch handelt es sich bei den in Art 10 Abs. 1 und 3 NC TAR getroffenen Anordnungen bereits um konkrete methodische Vorgaben zur Bestimmung des Referenzpreises.

1.2.1. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 ermächtigt zur Implementierung von Regeln für eine Entgeltstruktur. Der Begriff der „Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen“ in Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 ist nicht legaldefiniert. Art. 13 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009 verwendet in Zusammenhang mit der Entgeltberechnung für den Netzzugang auch den Begriff der „Tarifstrukturen“ und führt in Abs. 2 aus, dass Fernleitungsnetzbetreiber in enger Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden aktiv auf die Konvergenz der Tarifstrukturen und der Entgelterhebungsgrundsätze hinwirken, sollten Unterschiede der Tarifstrukturen den Handel zwischen Fernleitungsnetzen hindern. Die Begriffe „Entgeltstrukturen“ und „Tarifstrukturen“ werden daher (logisch korrekt) synonym verwendet, denn Entgelte werden aus Tarifen berechnet oder ergeben sich direkt aus diesen.

Mit einer Struktur wird einem Gefüge eine Gliederung oder ein Aufbau gegeben. Regeln zu einer Entgeltstruktur können daher auch Vorgaben in gewisser Detailtiefe machen, die dem Handelnden Grenzen setzen und seinen Gestaltungsfreiraum in eine harmonisierte Ordnung bringen. Hierunter können auch Anforderungen an die auszuwählende Methode fallen. Die Vorgabe einer Methode lässt sich nicht als Weniger oder Mehr in eine Art Stufenverhältnis zur Vorgabe einer „Struktur“ einordnen. Es handelt sich schlicht um ein „aliud“, etwas anderes. Mit einer konkreten Methode kann einem Gefüge eine Struktur gegeben werden. Die Methode stellt daher eher einen laufenden Vorgang dar; eine Struktur beschreibt demgegenüber den durch Befolgen der Methoden erreichten Zustand. Durch die Vorgabe von Methoden zur Bestimmung einer Referenzpreismethode werden die Fernleitungsentgelte strukturiert. Netzkodizes, die sich auf Regeln für harmonisierte Fernleitungsstrukturen beziehen, umfassen daher bereits vom Wortlaut Vorgaben und Methoden zur Erreichung der Strukturen.

Dies entspricht auch Sinn und Zweck der VO (EG) Nr. 715/2009, die Grundlage für den Erlass des NC TAR darstellt. Ihr Ziel ist nach Art. 1 UAbs. 1, nichtdiskriminierende Regeln für die Bedingungen für den Zugang zu Erdgasfernleitungsnetzen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale nationaler und regionaler Märkte festzulegen, um das reibungslose Funktionieren des Erdgasbinnenmarktes sicherzustellen. Nach UAbs. 3 sollen zudem das Entstehen eines reibungslos funktionierenden und transparenten Großhandelsmarkts mit einem hohen Grad an Gasversorgungssicherheit gefördert und Mechanismen zur Harmonisierung der Regeln über den Netzzugang für den grenzüberschreitenden Gashandel geschaffen werden. Gemäß Abs. 2 umfasst das in UAbs. 1 genannte Ziel die Festlegung von Grundsätzen für die Tarife oder für die bei ihrer Berechnung zugrunde gelegten Methoden. Auch hier zeigt sich zunächst das Miteinander von Tarifen und Methoden. Die Vorgaben von Methoden sind erforderlich, um harmonisierte Tarife zu schaffen. Es liegt zudem auf der Hand, dass die zur Erreichung dieser Ziele festzulegenden Netzkodizes konkrete Vorgaben auch zur Methode der Entgeltberechnung machen müssen, um die gewünschte Harmonisierung der Regeln über den Netzzugang und damit auch der Tarifberechnung zu erreichen. Damit ist nicht eine Vollharmonisierung in Form von einheitlichen Tarifen und Berechnungsmethoden in allen Mitgliedsstaaten gemeint, jedoch erfordert eine Harmonisierung eine gewisse Vereinheitlichung der Berechnungsmethode, die nur durch die Vorgabe eines Berechnungsrahmens, der gewisse Parameter verbindlich anordnet, erreicht werden kann.

1.2.2. Eine von allen Regulierungsbehörden einheitlich umzusetzende konkrete Referenzpreismethode gibt der NC TAR zudem nicht vor. Gemäß Art. 6 NC TAR ist die nationale Regulierungsbehörde für die Festlegung der Referenzpreismethode zuständig. Dabei eröffnet ihr der NC TAR im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die Möglichkeit, entweder eine Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz vorzugeben, Art. 8 NC TAR, oder eine andere Referenzpreismethode zu wählen, die den Vorgaben des Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009, Art. 7 NC TAR entspricht. Die konkrete Methodenauswahl bleibt damit in der Zuständigkeit der Regulierungsbehörde. Ihr wird lediglich ein gewisser „Methodenrahmen“ vorgegeben, indem in Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 NC TAR Anforderungen an die von der Regulierungsbehörde zu beachtende Wahl und Ausgestaltung der Referenzpreismethode aufgestellt werden, die mit den Anforderungen in Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 übereinstimmen. Art. 7 NC TAR und Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 legen gerade keine konkrete Entgeltbestimmung fest, sondern spannen lediglich einen Rahmen in Form eines Kriterienkatalogs auf, um eine regionale Harmonisierung in den Mitgliedsstaaten sicherzustellen. Die Harmonisierung des grenzüberschreitenden Gashandels setzt eine zumindest überregionale Annäherung der Berechnung von Fernleitungsentgelten voraus, die nur dann geschaffen werden kann, wenn einheitliche Regelungen mit einem gewissen Konkretisierungsgrad vorgegeben werden, die inhaltlich klar und präzise sind. Dies erfordert die Festlegung gewisser Regeln, die von den Regulierungsbehörden in den Mitgliedsstaaten im Rahmen ihres Regulierungsermessens näher ausgefüllt werden können. Die Vorgabe dieses methodenoffenen Gestaltungsspielraums entspricht den in Art. 6 Abs. 11 i.V.m. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) 715/2009 geforderten „Regelungen von Strukturen für Fernleitungsnetzentgelte“.

1.2.3. Konkrete, die Kompetenz der nationalen Regulierungsbehörde unzulässig beschneidende Methoden werden auch nicht dadurch vorgegeben, dass Art. 10 Abs. 1 NC TAR eine gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode vorsieht.

Die Entscheidung, ob eine Referenzpreismethode gemeinsam oder getrennt angewendet werden soll, betrifft lediglich die Strukturen in einem Entgeltsystem und nicht die Entgelte selbst. Die gemeinsame Anwendung derselben Referenzpreismethode innerhalb eines Ein- und Ausspeisesystems regelt allein das Verhältnis der Netzentgelte verschiedener Fernleitungsnetzbetreiber. Die Regulierungsbehörde hat danach die von ihr im Rahmen des Regulierungsermessens und unter Berücksichtigung der im NC TAR vorgegebenen Maßgaben und Verfahrensregelungen festgelegte Referenzpreismethode einheitlich auf alle Fernleitungsnetzbetreiber anzuwenden. Mit der Entscheidung für eine gemeinsame oder eine getrennte Anwendung der Referenzpreismethode wird weder die erste Stufe einer Tarifmethode festgelegt, noch betrifft sie die Ausgestaltung der Methode selbst, die bei den Regulierungsbehörden verbleibt. Sie dient vielmehr allein der Harmonisierung der Entgeltstrukturen in einem Marktgebiet und gibt das Verhältnis der Fernleitungsnetzentgelte der Netzbetreiber in diesem Marktgebiet vor. Dabei stellt die getrennte Anwendung der Referenzpreismethode eine Entscheidung für netzbetreiberindividuelle Entgelte und damit eine differenzierte Entgeltstruktur dar. Preisdifferenzen beruhen in diesem Fall nicht darauf, dass jeder Netzbetreiber eine andere Methode anwendet, sondern auf der netzbetreiberindividuellen Anwendung derselben Referenzpreismethode. Die gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode legt demgegenüber eine einheitliche Preisstruktur im Rahmen der gewählten Referenzpreismethode fest und stellt ebenfalls die Anwendung derselben Referenzpreismethode sicher, ohne dass die Referenzpreismethode selbst konkret vorgegeben wird.

Die gemeinsame Anwendung derselben Referenzpreismethode fördert eine harmonisierte Entgeltstruktur und damit einen abgestimmten und transparenten Zugang zu den Fernleitungsnetzen in der Gemeinschaft. Dies entspricht dem Ziel der VO (EG) Nr. 715/2009. Die Ausgestaltung der Referenzpreismethode selbst sowie der verschiedenen Stufen der Referenzpreismethode bleibt weiterhin methodenoffen.

1.2.4. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für eine gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode missachtet auch nicht die Vorgaben und Regelungen in §§ 21, 21a, 24 EnWG. Der gemäß Art. 38 Abs. 3 S. 2 NC TAR ab dem 31.05.2019 geltende Art. 10 Abs. 1 NC TAR bildet die vorrangig anzuwendende Ermächtigungsgrundlage für die Festlegung einer Referenzpreismethode und verdrängt insoweit das nationale Recht. Verordnungen sind Bestandteil der in den Mitgliedsstaaten geltenden Rechtsordnung, ohne dass es eines gesonderten Umsetzungsaktes bedarf. Als Verordnung genießt der NC TAR sowohl in Bezug auf die Anwendung als auch die Auslegung Vorrang vor den Bestimmungen des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteil v. 15.07.1964, Rs. 6/64, Slg. 1964,1141 - Costa/ENEL; Urteil v. 17.12.1970, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 - Intern. Handelsgesellschaft; Urteil v. 09.03.1978, Rs. 106/77, Slg. 1978, 629 - Simmenthal II).

Ein den Anwendungsvorrang auslösender Kollisionsfall in Form einer direkten Normenkollision besteht, weil die Anwendung der nationalen wie der europäischen Be-stimmungen nebeneinander wegen der sich widersprechenden Normbefehle logisch unmöglich ist. Abweichend von dem durch §§ 21, 21 a EnWG geprägten nationalen Entgeltregime, das individuell auf der Basis der Kosten des jeweiligen Netzbetreibers ermittelte Netzentgelte und damit eine getrennte Anwendung ohne einen Ausgleichsmechanismus vorsieht, ergeben sich nach den Bestimmungen des NC TAR Spielräume, die das nationale Recht nicht eröffnet. Somit ist sowohl die Festlegung eines gemeinsam als auch die eines getrennt anzuwendenden Referenzpreises möglich, während die nach den nationalen Vorschriften aus netzbetreiberindividuellen Erlösobergrenzen abzuleitenden Netzentgelte zu einer separaten Entgeltbildung führen. Schon die mit dem durch die nationale Rechtsordnung festgelegten Mechanismus der Entgeltbildung verbundene getrennte Anwendung steht in offensichtlichem Widerspruch zu der durch die Bestimmungen des NC TAR als Regelfall vorgesehenen gemeinsamen Anwendung einer Referenzpreismethode. Darüber hinaus ist nach Art. 10 NC TAR sowohl bei getrennter als auch gemeinsamer Anwendung einer Referenzpreismethode zwingend ein Ausgleichsmechanismus zu etablieren, den das nationale Recht nicht kennt. Unter Berücksichtigung der sich daraus ergebenden widersprechenden Normbefehle für die Entgeltbildung besteht ein Anwendungsvorrang von Art. 10 NC TAR gegenüber §§ 21, 21 a EnWG, so dass die Bundesnetzagentur ermächtigt war, auf der Grundlage des Art. 10 Abs. 1 NC TAR eine einheitliche Briefmarke als gemeinsam anzuwendende Referenzpreismethode in Verbindung mit einem entsprechenden Ausgleichsmechanismus festzulegen.

Dass die Netzentgelte weiterhin den nach den Vorschriften in §§ 21, 21a, 24 EnWG gebildeten Erlösobergrenzen entsprechen, stellt der Ausgleichsmechanismus sicher.

2. Die Festlegung ist auch nicht deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil die Einbeziehung sämtlicher Kosten deutscher Fernleitungsnetzbetreiber in eine einheitliche Referenzpreismethode den Rahmen der Ermächtigung des Art. 6 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 NC TAR i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 überschreitet.

Offen bleiben kann, ob der Einwand der fehlenden Ermächtigungsgrundlage bereits deshalb zurückzuweisen ist, weil die angegriffene Festlegung ihren Adressatenkreis selbst nicht definiert und in der Einbeziehung einiger Fernleitungsnetzbetreiber, die nach unionsrechtlichem Verständnis Verteilernetze betreiben, nur eine rechtswidrige Anwendung der Festlegung zu sehen wäre.

Die nach der Festlegung erkennbar adressierten Fernleitungsnetzbetreiber betreiben auch nach unionsrechtlichem Verständnis Fernleitungsnetze.

2.1. Nach den einschlägigen europäischen Vorgaben hat die Einordnung als Fernleitungsnetzbetreiber nicht anhand einer eindeutigen technischen Abgrenzung zu erfolgen, sondern ist anhand einer funktionalen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der Aufgabe vorzunehmen.

2.1.1. Die Referenzpreismethode ist in Art. 3 Nr. 2 NC TAR definiert als die Methode zur Berechnung von Referenzpreisen für denjenigen Teil der Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen, der durch kapazitätsbasierte Fernleitungsentgelte zu erzielen ist. Fernleitungsdienstleistungen sind nach Art. 3 Nr. 12 NC TAR die vom Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb des Ein- und Ausspeisesystems zum Zwecke der Fernleitung erbrachten regulierten Dienstleistungen. Eine Definition der „Fernleitung“ enthält der NC TAR nicht. Ihm liegt daher nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 NC TAR das unionsrechtliche Verständnis der Fernleitung nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 VO (EG) 715/2009 und dem vom Wortlaut identischen Art. 2 Nr. 3 RL 2009/73/EG zugrunde. Eine Fernleitung bezeichnet danach den Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen zum Zweck der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung. Im Gegensatz dazu bezeichnet die „Verteilung“ in Art. 2 Nr. 5 RL 2009/73/EG den Transport von Erdgas über örtliche oder regionale Leitungsnetze zum Zwecke der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung. Es gibt danach im Unionsrecht keine trennscharfe oder klare Abgrenzung für die Einordnung einer Leitung als Verteiler- oder Fernleitungsnetz in Form von technischen Parametern, wie zum Beispiel ein bestimmter Leitungsdurchmesser. Das Unionsrecht stellt zunächst darauf ab, dass das Netz hauptsächlich Hochdruckleitungen erfassen soll, ohne jedoch konkret einen Grenzwert vorzugeben, ab dem eine Leitung als Hochdruckleitung einzuordnen ist. Sowohl Netze, die nicht in Hochdruck betrieben werden, als auch Netze, die in Hochdruck betrieben werden, aber in erster Linie der lokalen Verteilung dienen, sind daher nach dem europäischen Verständnis als Verteilernetze gemäß Art. 2 Nr. 5 VO (EG) Nr. 715/2009 einzuordnen.

2.1.2. Nach europäischem Verständnis nicht klar geregelt ist die Einordnung des in erster Linie der regionalen Verteilung dienenden Hochdrucknetzes. Diese auch in Deutschland vorhandenen Netze können, weil sie in Hochdruck betrieben werden und nicht in erster Linie der lokalen Erdgasverteilung dienen, nicht eindeutig den Verteilernetzen zugeordnet werden. Aufgrund der regionalen Funktion können sie auch nicht unzweifelhaft direkt den Fernleitungsnetzen zugeordnet werden. Im Hinblick auf diese Einordnungsprobleme hat der deutsche Gesetzgeber die Definitionen der Fernleitungs- und der Verteilernetzbetreiber unter Berücksichtigung der europäischen Vorgaben angepasst und mit der am 05.08.2011 in Kraft getretenen Änderung von § 3 Nr. 5 und Nr. 37 EnWG die Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG umgesetzt. Nach § 3 Nr. 5 EnWG in der seit dem 05.08.2011 geltenden Fassung sind Betreiber von Fernleitungsnetzen Betreiber von Netzen, die Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkte aufweisen, die insbesondere die Einbindung großer europäischer Importleitungen in das deutsche Fernleitungsnetz gewährleisten, oder natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbstständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Fernleitung von Erdgas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau eines Netzes, das a) der Anbindung der inländischen Produktion oder von LNG-Anlagen an das deutsche Fernleitungsnetz dient, sofern es sich hierbei nicht um ein vorgelagertes Rohrleitungsnetz im Sinne von Nummer 39 handelt, oder b) an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder -zonen aufweist, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können. Die neue Definition dient der trennscharfen Abgrenzung zwischen den Fernleitungs- und Verteilernetzbetreibern und beruht auf der Prämisse, dass das Gesetz nur zwischen diesen beiden Gruppen unterscheidet (BT-Drucks. 17/6072 S. 50). Deshalb hat der Gesetzgeber auch die Definition des Begriffs "Verteilung" in § 3 Nr. 37 EnWG ergänzt und ausdrücklich vorgesehen, dass der Verteilung von Gas auch solche Netze dienen, die über Grenzkopplungspunkte verfügen, über die ausschließlich ein anderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird (BGH, Beschluss v. 12.06.2018, EnVR 53/16, Rn. 18, juris). Im Zuge dieser Gesetzesänderung sind fünf regionale Fernleitungsnetzbetreiber, die nach altem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehen waren, nunmehr als Verteilernetzbetreiber einzuordnen. Sie werden von der neuen Definition in § 3 Nr. 5 EnWG nicht mehr erfasst, weil die betroffenen Netze an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten keine Buchungspunkte oder -zonen aufweisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können.

Der deutsche Gesetzgeber hat damit vorrangig in § 3 Nr. 5 EnWG zusätzliche Kriterien aufgestellt, die die überregionale Funktion der Netze im Sinne des europäischen Verständnisses begründen. Er hat damit nicht das in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 genannte Merkmal des „in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckleitungen“ übernommen, sondern dieses Merkmal in einem funktionalen europäischen Sinne ausgestaltet. Fernleitungsnetzbetreiber ist danach nur das Unternehmen, dessen Netz über Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkte verfügt, die insbesondere die Einbindung großer europäischer Importleitungen in das deutsche Fernleitungsnetz gewährleisten. Diesem Kriterium kommt der Charakter eines Ausschlusskriteriums zu, bei dessen Erfüllung die betreffenden Unternehmen stets als Fernleitungsnetzbetreiber zu qualifizieren sind (BT-Drs. 17/6072, S. 50). Durch die Einführung und Hervorhebung dieses Merkmals stellt der Gesetzgeber sicher, dass nur solche Hochdrucknetze als Fernleitungsnetze anzusehen sind, denen eine europäische Dimension zukommt, indem sie „quasi die Einfallstraßen“ auf den europäischen Gasmarkt, die insbesondere nach Sinn und Zweck der Richtlinie den europäischen Vorgaben unterliegen sollen, sind (BT-Drs. 17/6072, S. 50). So wird sichergestellt, dass sich die Funktion der Netze nicht in erster Linie in der regionalen Verteilung erschöpft. Speisen Grenzkupplungspunkte demgegenüber ausschließlich in ein anderes, nachgelagertes Netz auf, kommt ihnen keine überregionale Funktion zu und sie werden gemäß § 3 Nr. 37 EnWG als Verteilernetze eingestuft. Mit dieser Abgrenzung ordnet der deutsche Gesetzgeber die Regionalnetze, je nach ihrer Funktion,  entweder den Verteilernetzen oder den Fernleitungsnetzen zu und setzt die europäischen Vorgaben zutreffend um.

2.1.3. Anhaltspunkte dafür, dass als Fernleitungsnetzbetreiber eingeordnete Unternehmen tatsächlich Verteilernetze betreiben und damit zu Unrecht als Fernleitungsnetzbetreiber gemäß § 3 Nr. 5 EnWG adressiert worden sind, bestehen nicht.

Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Zuordnung von Fernleitungs- und Verteilernetzen anhand einer systeminternen oder systemübergreifenden Funktion vermag eine ausschließliche Einordnung der Regionalnetze als Verteilernetze nicht zu begründen. Sie ist schon nicht von den europäischen Vorgaben gedeckt. Dass Fernleitungsnetze sowohl systeminterne als auch systemübergreifende Funktionen wahrnehmen können, ergibt sich bereits aus dem NC TAR, der in Art. 3 Nr. 8 und 9 beide Nutzungsarten definiert.

Es existieren auch keine europäischen technischen Merkmale und Vorgaben, anhand derer sich feststellen ließe, dass die deutschen Regionalnetze zweifelsfrei den Verteilernetzen zugeordnet werden müssten. Insbesondere lässt sich den einschlägigen europäischen Verordnungen und Richtlinien nicht entnehmen, ab welcher Druckstufe ein Netz als Hochdrucknetz zu qualifizieren ist. Gemäß § 1 Hochdruckleitungsverordnung weisen Gashochdruckleitungen einen Druck von über 16 bar auf. Anhaltspunkte dafür, dass Netzbetreiber als Fernleitungsnetzbetreiber zertifiziert sind, deren Leitungen keinen Druck von über 16 bar aufweisen, hat der Senat nicht. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass sich Fernleitungsnetze und Verteilernetze in Deutschland hinsichtlich ihres Betriebsdrucks nicht unterschieden. Vielmehr zeigt eine Untersuchung des DVGW, dass 79 % und damit der überwiegende Anteil der Verteilernetze mit einem Druck von bis zu 1 bar betrieben werden. Lediglich 7,5 % der Verteilernetze werden mit einem Druck von 5 bar bis 16 bar betrieben und nur noch 6,6 % der Verteilernetze mit einem Druck größer 16 bar (Bestands- und Ergebnisdatenerfassung Gas, energie / wasser-praxis 07/2019, Abb. 4 S. 23). Die deutschen Fernleitungen werden zu 93 % im Druckbereich von über 16 bar und damit hauptsächlich im Hochdruckbereich betrieben. Nur 7 % des gesamten Leitungsnetzes weisen eine geringere Druckstufe auf (Bestands- und Ergebnisdatenerfassung Gas, energie / wasser-praxis 07/2019, S. 24)

Auch auf den Leitungsdurchmesser kann der Vorwurf, die Verteilernetze seien fehlerhaft zugeordnet worden, nicht gestützt werden. Weder in den einschlägigen europäischen noch in den deutschen Vorschriften wird der „Leitungsdurchmesser“ als Abgrenzungskriterium zwischen Fernleitungs- und Verteilernetzbetreibern erwähnt. Es gibt auch keine technischen Vorgaben eines bestimmten Durchmessers, ab dem eine Leitung nicht mehr als Fernleitung eingeordnet werden darf. Die Größe der Leitungsdurchmesser hängt wesentlich von der gewachsenen Leitungsstruktur in den einzelnen Mitgliedsstaaten ab und wird durch unterschiedliche Faktoren, nicht zuletzt auch die Flächengröße des einzelnen Staates, bestimmt. Ein Mitgliedstaat mit einer im Verhältnis zu seinem Bevölkerungsaufkommen geringen Fläche wird ein vermaschteres Netzsystem mit im Schnitt kleineren Leitungsdurchmessern aufweisen als ein Mitgliedstaat mit einer geringeren Bevölkerungsdichte. Die Vorgabe eines bestimmten Leitungsdurchmessers, den Fernleitungen mindestens aufweisen sollten, ist daher schon im Ansatz ebenso wenig zielführend wie der Vergleich der Leitungsdurchmesser in den unterschiedlichen Mitgliedsstaaten. Betrachtet man die Situation des deutschen Netzes, so weisen die Fernleitungsnetze einen deutlich höheren Leitungsdurchschnitt auf als die Verteilernetze. Von den Leitungen, die bis zum einem Betriebsdruck von bis zu 16 bar betrieben werden, bestehen 94 % der Leitungen aus einem Leitungsdurchmesser unter 200 mm (Bestands- und Ergebnisdatenerfassung Gas, energie / wasser-praxis 07/2019, Abb. 5 S. 24). Bei den mit einem Betriebsdruck von über 16 bar betriebenen Fernleitungen weisen knapp 90 % einen Leitungsdurchmesser von über 200 mm auf, knapp 70 % sogar von über 400 mm (Bestands- und Ergebnisdatenerfassung Gas, energie / wasser-praxis 07/2019, Abb. 8 S. 25). Anhaltspunkte dafür, dass Verteilernetze fehlerhaft als Fernleitungsnetze eingeordnet worden sind, bestehen daher auch unter Berücksichtigung des Leitungsdurchmessers nicht.

Auch der Vermaschungsgrad des Netzes begründet nicht die systematisch fehlerhafte Einordnung deutscher Verteilernetze als Fernleitungsnetze. Zutreffend ist, dass Verteilernetze typischerweise stärker vermascht sind als Fernleitungsnetze. Ein europäischer Richtwert oder eine Vorgabe zum Vermaschungsgrad von Fernleitungsnetzen besteht indes nicht. Dies ist auch der Sache nach angemessen. Fernleitungsnetze können aus unterschiedlichsten Gründen stärker oder auch weniger stark vermascht sein. Bereits die Umstände beim Bau der Leitungen prägen das Leitungsbild eines Mitgliedstaates maßgeblich. Die Gasnetze in Deutschland sind privatwirtschaftlich durch verschiedene Unternehmen und nicht durch einen Monopolisten aufgebaut worden. Deutschland ist zudem ein bevölkerungsstarkes Versorgungsgebiet mit einer im Vergleich zu anderen Mitgliedsstaaten relativ kleinen Fläche. Diese Umstände bedingen bereits, dass auch Fernleitungsnetze in Deutschland einen höheren Vermaschungsgrad aufweisen als die Fernleitungsnetze in den Mitgliedsstaaten. Die Verteilernetze in Deutschland weisen schließlich im Verhältnis zu den Fernleitungsnetzen einen noch viel höheren Vermaschungsgrad auf. Es liegt daher auf der Hand, dass eine Gegenüberstellung zum Beispiel des deutschen und des französischen Gasfernleitungsnetzes keine Erkenntnisse für eine unzutreffend vorgenommene Einteilung der regionalen Fernleitungsnetze liefern kann.

2.2. Letztlich überzeugt daher der Ansatz nicht, nur diejenigen Fernleitungsnetzbetreiber, die systemübergreifende Funktionen wahrnehmen, durch Zuordnung bestimmter technischer Merkmale wie Druckstufen oder Leitungsdurchmesser als Fernleitungsnetzbetreiber nach europäischem Recht zu qualifizieren. Wie dargelegt gibt es keinen ausschließlichen Zusammenhang zwischen systemübergreifender Nutzung und bestimmten technischen Merkmalen der Leitungssysteme, die für alle Ein- und Ausspeisesysteme gleichermaßen Geltung beanspruchen können. Auch das vorgelegte DNV GL-Gutachten belegt einen solchen Zusammenhang nicht.

Zudem verkennt ein solcher Ansatz, dass Transportleistungen in einem integrierten Marktgebiet wie GASPOOL oder NCG in der Regel nie allein durch eine Fernleitung, sondern systemübergreifend mit anderen Fernleitungen erbracht werden. Der Transport des Gases vom Einspeise- zum Ausspeisepunkt erfolgt nicht isoliert, sondern immer in Zusammenspiel mit den Leitungen anderer Fernleitungsnetzbetreiber, wobei der Transportweg von Mal zu Mal variieren kann. Das Gas wird flexibel so transportiert, wie es die Kapazitätsbuchungen der Kunden und die Lastflüsse im Netz erfordern. Insoweit unterliegen die Gasflüsse den allgemeinen Kooperationspflichten der Fernleitungsnetzbetreiber, die Gasmengen unabhängig von Buchungen flexibel abnehmen und abgeben. Es ist daher nicht möglich, den physikalischen Gasfluss nachzuvollziehen und im Einzelnen zu ermitteln, durch welche Leitungen – systemintern oder systemübergreifend - mit welchem Leitungsdurchmesser und welchem Leitungsdruck Gas durch das Netz vom Einspeise- zum Ausspeisepunkt geflossen ist.

Vielmehr ist – auch nach europäischem Recht - eine Einordnung anhand der Bedeutung des Netzes durch eine funktionale Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dies ist auch sachgerecht, da die Netze in den jeweiligen Mitgliedsstaaten unterschiedlich beschaffen und aufgebaut sind. Eine trennscharfe Einordnung und Abgrenzung der Verteiler- von den Fernleitungsnetzen, die in jedem Mitgliedstaat Gültigkeit hat, kann es daher nicht geben und wird vom europäischen Verordnungsgeber auch nicht vorausgesetzt. Nach Erwägungsgrund (6) VO (EG) 715/2009 fallen Hochdruckfernleitungen, die lokale Verteiler an das Erdgasnetz anschließen und nicht in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Verteilung benutzt werden, in den Anwendungsbereich der Verordnung (Unterstreichung durch den Senat). Es reicht aus, wenn die Funktion der Fernleitung „überwiegend“ wahrgenommen wird. Diese rechtliche Bewertung wird bestätigt durch die bereits zitierte Definition der Fernleitung in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 VO (EG) 715/2009 und Art. 2 Nr. 3 RL 2009/73/EG, nach denen eine Fernleitung den Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz beschreibt, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen.

Eine andere Betrachtungsweise würde zudem dazu führen, dass als solche zertifizierte Fernleitungsnetzbetreiber von der Festlegung nicht erfasst wären, was nicht im Einklang mit der Verbindlichkeit und der Bestandskraft von Zertifizierungsentscheidungen stünde. Eine Zertifizierung als Transportnetzbetreiber gemäß § 3 Nr. 31 d) EnWG kommt bei Gasnetzen nur dann in Betracht, wenn ein Fernleitungsnetz betrieben wird (vgl. BGH, Beschluss v. 07.03.2017, EnVR 21/16, Rn. 20, juris). In das Zertifizierungsverfahren ist die Kommission nach Art. 3 VO (EG) 715/2009 eingebunden. Sie prüft die Zertifizierungsmitteilung und kann Einwände erheben. Wenn ein Zertifizierungsverfahren abgeschlossen ist, ohne dass die Kommission Einwände gegen die Zertifizierung des Unternehmens als Fernleitungsnetzbetreiber erhoben hat, darf auch die Bundesnetzagentur im Rahmen der REGENT-Festlegung von der zutreffenden Beurteilung des Adressatenkreises ausgehen.

Dass Fernleitungsnetzbetreiber fehlerhaft als solche eingeordnet worden sind, obwohl sie entgegen des europarechtlich aufgezeigten Begriffs überwiegend Verteilerfunktionen wahrnehmen, legt die Beschwerdeführerin schließlich nicht dar. Hierzu wäre auch die konkrete Benennung einzelner Netzbetreiber unter Darlegung der Netzstruktur erforderlich gewesen.

Die Annahme, dass voraussichtlich in sehr hohem Umfang die Kosten von Verteilernetzanlagen bei der Anwendung der Referenzpreismethode berücksichtigt würden, bestätigt sich vor diesem Hintergrund nicht.

3. Die in Tenorziffer 1 des angefochtenen Beschlusses festgelegte Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke verstößt nicht gegen das in Art. 4 Abs. 3 EUV normierte Loyalitätsgebot, das eine Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedsstaaten begründet und die Mitgliedsstaaten insbesondere zur Unterlassung aller Maßnahmen verpflichtet, die die Verwirklichung der Ziele der Union gefährden könnten.

3.1. Ein Verstoß gegen das Loyalitätsgebot liegt nicht deshalb vor, weil die angefochtene Festlegung geeignet wäre, dem europäischen Kartellverbot in Art. 101 Abs. 1 AEUV die Wirksamkeit zu nehmen.

Die Bundesnetzagentur ist von dem in Art. 101 Abs. 1 AEUV normierten Kartellverbot nicht unmittelbar adressiert, da das Kartellrecht der Union die Tätigkeit von Unternehmen betrifft. Normadressaten der kartellrechtlichen Verbote der Art. 101 und 102 AEUV sind daher Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Hengst in: Langen/Bunte, 13. Aufl., Art. 101 AEUV, Rn. 5; Wiedemann in: Wiedemann, HdB KartR, 4. Aufl., § 4 Rn. 1). Als Gesetz oder Verordnung ergangene Maßnahmen der Mitgliedsstaaten, im Streitfall der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde, werden von Art. 101 AEUV nicht unmittelbar umfasst, da die Ausübung hoheitlicher Befugnisse keinen wirtschaftlichen Charakter hat, den der funktionale Unternehmensbegriff der kartellrechtlichen Verbote voraussetzt (etwa EuGH, Urteil v. 12.07.2012, C-138/11, Rn. 38, juris, m.w.N.).

Das Loyalitätsgebot nach Art. 4 Abs. 3 EUV in Verbindung mit Art. 101 AEUV verbietet allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs den Mitgliedsstaaten, Maßnahmen, auch in Form von Gesetzen oder Verordnungen, zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten (Urteil v. 21.09.2016, C-221/16, Rn. 44 f., juris; Urteil v. 04.09.2014, C-184/13 u.a., Rn. 28 f., juris, m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.

3.1.1. Eine Verletzung von Art. 101 AEUV in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EUV liegt vor, wenn ein Mitgliedstaat gegen Art. 101 AEUV verstoßende Kartellabsprachen vorschreibt oder erleichtert oder die Auswirkungen solcher Absprachen verstärkt oder wenn er seiner eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, dass er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt (EuGH jeweils a.a.O.). Demgegenüber verstößt eine Regelung, die nicht darauf gerichtet ist, den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Lieferanten und Einzelhändlern oder andere der in Art. 101 Abs. 1 AEUV genannten Verhaltensweisen vorzuschreiben, sondern es vielmehr den Behörden überlässt, die Endverkaufspreise festzusetzen, nicht gegen diese Vorschrift in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EUV (EuGH, Urteil v. 21.09.2016, C-221/16, Rn. 45, juris; vgl. auch Urteil v. 29.01.1985, 231/83, Rn. 17 f., juris). Ferner wird der Abschluss wettbewerbswidriger Vereinbarungen durch eine Regelung, die ein aus sich heraus wirksames Verbot ausspricht, weder vorgeschrieben noch erleichtert (EuGH, Urteil v. 17.11.1991, C-245/91, Rn. 11, juris; Urteil v. 21.09.2016, C-221/16, Rn. 45, juris). Demgemäß hat der Europäische Gerichthof (a.a.O., Rn. 46) etwa entschieden, dass eine nationale Regelung, die den Einzelhändlern für den Verkauf von Tabakwaren an den Verbraucher einen Verkaufspreis vorschreibt, nicht geeignet ist, Art. 101 Abs. 1 AEUV die praktische Wirksamkeit zu nehmen, da sie weder den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Lieferanten und Einzelhändlern vorschreibt noch erleichtert, sondern aus sich selbst heraus wirksam ist, da sie direkt bewirkt, dass die Einzelhändler einen festen Preis anwenden.

Ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 3 EUV liegt demzufolge nur vor, wenn die in Frage stehende staatliche Maßnahme akzessorisch zu einer Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 101 AEUV ist. Die strikte Akzessorietät zwischen der staatlichen Regelung und der dadurch bewirkten Wettbewerbsbeschränkung (vgl. hierzu - teilweise kritisch - Hieber, EuZW 2017, 27; Streinz, JuS 2017, 566) ist in erster Linie von kompetenzrechtlichen bzw. politischen Erwägungen getragen, da bei einer vom unternehmerischen Verhalten losgelösten Anwendung von Art. 4 Abs. 3 EUV i.V.m. Art 101 AEUV die Möglichkeit der Mitgliedsstaaten zu wirtschaftlichen Interventionen potenziell erheblich eingeschränkt werden könnte (vgl. Hieber a.a.O., Dohms in: Wiedemann, HdB KartR, 4. Aufl., § 35 Rn. 229).

3.1.2. Die in Tenorziffer 1. der angefochtenen Festlegung angeordnete gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode stellt kein zu einer Wettbewerbsbeschränkung akzessorisches staatliches Handeln dar. Es kann deshalb dahinstehen, ob zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern ein schützenswerter Restwettbewerb besteht, der durch die von der Beschwerdeführerin adressierten negativen Auswirkungen von Einheitspreisen beseitigt wird.

Die anzuwendende Referenzpreismethode wird nach Art. 6 NC TAR durch die nationalen Regulierungsbehörden verbindlich und abschließend festgelegt. Im Streitfall ist dies die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke. Aus dieser folgt unmittelbar die für alle Fernleitungsnetzbetreiber des Marktgebiets einheitliche Netzentgeltgestaltung, ohne dass diesen insoweit noch eine – rechtliche oder auch nur tatsächliche - Gestaltungsmöglichkeit verbliebe.

Die teilweise kooperativen Mitwirkungshandlungen der Fernleitungsbetreiber, die diese im Rahmen der konkreten Berechnung des Einheitsentgeltes vornehmen müssen, sind demgegenüber nicht als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne des Art. 101 AEUV zu qualifizieren. Dies wäre nur der Fall, wenn sie als Vereinbarungen im Sinne des Kartellrechts die Wettbewerbsbeschränkung auch tatsächlich bewirken würden (vgl. Paschke in: MüKo-KartellR, 3. Aufl., Art. 101 AEUV Rn. 78). Dies ist nicht der Fall. Nach Tenorziffer 1 sind zur Ermittlung der einheitlichen Briefmarkenentgelte die Erlöse aus Ferndienstleistungen durch die für das Kalenderjahr prognostizierten, durchschnittlich kontrahierten, unangepassten Kapazitäten der Ein- und Ausspeisepunkte zu dividieren. Das Mitwirken der Fernleitungsnetzbetreiber beschränkt sich mithin auf die Zusammenführung der jeweiligen Erlösobergrenzen und prognostizierten Kapazitätsbuchungen und damit die konkrete Berechnung des einheitlichen Briefmarkenentgelts, während die wettbewerblich relevante Wirkung allein von der Festlegung der Referenzpreismethode i.V.m. mit dem NC TAR ausgeht.

3.2. In Ermangelung eines wettbewerbsrelevanten Verhaltens der Fernleitungsnetzbetreiber kommt auch ein Verstoß gegen das Loyalitätsgebot aus Art. 4 Abs. 3 EUV i.V.m. Art. 102 AEUV nicht in Betracht.

3.3. Des Weiteren liegt auch nicht deshalb ein Verstoß gegen das Loyalitätsgebot in Art. 4 Abs. 3 EUV vor, weil die Vorgabe der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke dem Unionsziel des Schutzes des Wettbewerbs vor Verfälschungen zuwiderliefe. Diese Zielsetzung ist Bestandteil des Binnenmarktprinzips, wie es sich aus Art. 3 Abs. 3 EUV i.V.m. dem Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb zu den Verträgen (Document C2008/115/01) ableiten lässt. Die beanstandete Festlegung hebt die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln nicht auf und begründet damit keine Verfälschung der Wettbewerbsregeln.

Die Wettbewerbsregeln werden durch das Unionsrecht determiniert. Etwaige Auswirkungen auf den Restwettbewerb zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern werden indes durch das Unionsrecht selbst vorgegeben, da sie bereits in Art. 10 Abs. 1 NC TAR als Unionsrechtsakt angelegt sind.

Zwar führt Art. 10 Abs. 1 NC TAR, der die einheitliche Anwendung der Referenzpreismethode als Regelfall vorsieht, nicht schon aus sich selbst heraus zu einem marktgebietsweiten Einheitsentgelt. Er setzt als Gegenstand der gemeinsamen Anwendung eine Referenzpreismethode im Sinne von Art. 2 Nr. 2 NC TAR voraus, die von der Bundesnetzagentur gemäß Art. 6 S. 1 i.V.m. Art. 26 und Abs. 27 Abs. 4 S. 1 NC TAR festgelegt worden ist. Die Anwendung einer der von der Kommission in ihrer rechtlich unverbindlichen, am 13.10.2015 veröffentlichten und am 16.02.2018 zuletzt aktualisierten „Study supporting the Impact Assessment concerning Rules on Harmonised Transmission Tariff Structures for Gas and Allocation of New Gas Transmission Capacity“ (im Folgenden: Impact-Assessment-Study) für geeignet erachteten Referenzpreismethoden (Postage Stamp, Capacity Weighted Distance, Virtual Point Based (variant A or B) oder Matrix, dort S. 54), die gerade auch in Multi-TSO-Systemen zur Anwendung kommen sollen, kann jedoch bei gemeinsamer Anwendung zu einheitlichen Entgelten an Ein- und Ausspeisepunkten und damit zur Ausschaltung von ggfs. bestehendem Restwettbewerb zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern führen. Letzteres ist damit einzelnen von der Kommission grundsätzlich für tauglich erachteten, gemeinsam angewendeten Referenzpreismethoden, zu denen die im Streitfall implementierte einheitliche Briefmarke gehört, immanent. Dahinter steht die wettbewerbspolitische Entscheidung der Kommission, maßgeblich den Wettbewerb zwischen den Netznutzern – und zwar erkennbar auch auf Kosten verbleibenden Restwettbewerbs zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern - zu stärken. Dies folgt aus ihrem „Impact Assessment“ im „Commission Staff Working Document“ vom 16.03.2017 (SWD(2017) 107 final), in dem sie die Herstellung eines „level playing field“ zwischen den verschiedenen Netznutzern als allgemeine Zielsetzung definiert und in diesem Zusammenhang darauf abstellt, dass die einheitliche Anwendung einer Referenzpreismethode in Entry-Exit-Systemen eines Mitgliedsstaates mit mehreren Fernleitungsnetzbetreibern den Wettbewerb verbessern wird, weil sie ein solches „level playing field“ herstellt. Wörtlich heißt es auf S. 32 hierzu unter anderem:

„Therefore, the joint application of the reference price methodology in the multi-TSO entry-exit zones within one Member State will improve competition as it ensures a level playing field between different network users by preventing cross-subsidies between network users of different TSOs and reducing complexity and difficulties of co-ordination among NRAs. In particular this option avoids giving a competitive advantage to gas traders that have concluded long-term contracts with a TSO at congested IPs for lower tariffs (to access the entry-exit system) than the other TSOs offer in the same entry-exit system.“

Diese klare, vom europäischen Normgeber vorgenommene wettbewerbspolitische Wertung, die in dem der Regulierungsbehörde durch den NC TAR gesetzten Rahmen für die Festlegung einer regelmäßig gemeinsam anzuwendenden Referenzpreismethode Ausdruck gefunden hat, ist bei der Prüfung, ob eine Verletzung der Loyalitätspflicht aus Art. 4 Abs. 3 EUV in Betracht kommt, zu beachten. Dies führt dazu, dass auch dann, wenn die festgelegte Referenzpreismethode etwaigen Restwettbewerbs auf Ebene der Fernleitungsnetzbetreiber beseitigen würde, nicht die Wirksamkeit der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln der Union außer Kraft gesetzt würde. Da die Kommission diesen Wettbewerbsschutz erkennbar für nachrangig erachtet, bedurfte es keiner Feststellungen der Bundesnetzagentur dazu, ob Restwettbewerb zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern besteht, der durch die angefochtene Festlegung beseitigt werden könnte.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Eliminierung bestehenden Wettbewerbs eine absolute Grenze für Eingriffe in den Wettbewerb darstelle. Zwar trifft dies für das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV zu, weil Art. 101 Abs. 3 lit. b) AEUV die Freistellung einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung vom Kartellverbot dann untersagt, wenn durch sie den beteiligten Unternehmen Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Das Verbot des Wettbewerbsausschlusses stellt insoweit eine „äußere“ Schranke für die Freistellung dar (Ellger in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl., Art. 101 AEUV, Rn. 288). Dahinter steht die Überzeugung, dass letztlich der Wettbewerbsprozess das am besten geeignete Verfahren darstellt, wirtschaftliche Effizienz unter Einschluss langfristiger Steigerung der dynamischen Effizienz in Form technischer und wirtschaftlicher Innovationen herbeizuführen (Kommission, Leitlinien zur Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG; Rn. 105; Schuhmacher in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 70 EL, Art. 101, Rn. 343). Streitgegenständlich ist hier jedoch nicht der Ausschluss des Wettbewerbs durch Unternehmen, sondern allein die wettbewerbspolitische Entscheidung des Unionsgesetzgeber, den Wettbewerb unter den Transportkunden auf Kosten eines möglicherweise bestehenden bloßen Restwettbewerbs zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern selbst zu fördern.

3.4. Schließlich verstößt auch die in der Festlegung der Referenzpreismethode der Einheitsbriefmarke liegende Entgeltfestsetzung durch die Bundesnetzagentur selbst nicht in sonstiger Weise gegen primäres Unionsrecht. Ein diesbezügliches Verbot findet sich dort nicht. Konkrete Vorgaben macht das europäische Recht vielmehr ausschließlich im NC TAR, in dessen Art. 10 NC TAR eine Ermächtigung zur einheitlichen Entgeltfestsetzung sogar angelegt ist.

4. Die festgelegte Referenzpreismethode genügt zudem den Anforderungen des Art. 7 NC TAR und des höherrangigen Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009. Die dortigen Vorgaben sind teilweise deckungsgleich, da nach Art. 7 S. 1 NC TAR die Referenzpreismethode mit Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 und mit den in Art. 7 S. 2 NC TAR nachfolgenden Anforderungen, die teilweise über dessen Vorgaben hinausgehen, im Einklang stehen muss.

4.1. Die festgelegte Referenzpreismethode verstößt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin zunächst nicht gegen das Gebot der Kostenverursachungsgerechtigkeit aus Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009.

4.1.1. Das Erfordernis der Kostenverursachungsgerechtigkeit ist bereits in Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 angelegt, wonach die genehmigten Tarife oder Methoden zu ihrer Berechnung die Ist-Kosten widerspiegeln müssen, soweit diese Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, transparent sind und gleichzeitig eine angemessene Kapitalrendite umfassen. Dies wird in Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR aufgegriffen, in dem es heißt, dass die Referenzpreismethode den bei der Erbringung der Fernleitungsdienstleistungen tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der Komplexität des Fernleitungsnetzes Rechnung zu tragen hat.

Anders als die Beschwerdeführerin – auch bezugnehmend auf das DNV GL-Gutachten (dort S. 15) - meint, lässt sich diesen Vorgaben kein zentrales Gebot einer möglichst präzisen Abbildung der zugrundeliegenden Kosten des Netzbetreibers für die Bereitstellung der Fernleitungsdienstleistung entnehmen. Sie sind vielmehr dahingehend auszulegen, dass sich die Referenzpreismethode in sachangemessenem Maße an den tatsächlichen Ist-Kosten der in Anspruch genommenen Leistung zu orientieren hat, wobei eine Abstraktion des Entgelts von den hierdurch entstandenen, konkreten Kosten grundsätzlich zulässig ist.

4.1.1.1. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der europäischen Vorgaben. Die Formulierung in Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR, dass die Referenzpreismethode den tatsächlich entstandenen Kosten „Rechnung tragen“ müsse, ist ebenso wie die Formulierung in Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009, wonach die genehmigten Tarife oder Methoden zu ihrer Berechnung die Ist-Kosten „widerspiegeln“ müssen, schon nach dem Wortsinn ergebnis- wie methodenoffen und verlangt eine kostenorientierte bzw. kostenreflektierende Berücksichtigung. Dies gilt sowohl für die Begriffe „taking into account“ bzw. „reflect“ in der englischen Fassung als auch für die Begriffe „prendre en compte“ bzw. „reflétent“ in der französischen Fassung des Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR bzw. Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009. Die Fassung des Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR engt die Vorgabe des Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 insoweit nicht in unzulässiger Weise ein, sondern konkretisiert sie lediglich, da auch Art. 13 eine exakte Abbildung der Ist-Kosten des Netzbetriebs nicht verlangt, sondern lediglich eine Reflektion derselben, und dies auch nur, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Hätte der europäische Gesetzgeber eine möglichst exakte Abbildung der Kosten des Netzbetriebs verlangt, hätte er dies ohne Weiteres durch entsprechende Formulierungen zum Ausdruck bringen können. So hätte er in Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR etwa anordnen können, dass durch die Referenzpreismethode die bei der Erbringung der Ferndienstleistungen entstehenden Kosten zu „verteilen“, zu „verrechnen“ oder „umzurechnen“ sind.

4.1.1.2.  Dass keine direkte Kostenzuordnung im Sinne einer netzbetreiber-individuell verursachungsgerechten oder jedenfalls möglichst verursachungsgerechten Preisbildung verlangt wird, folgt des Weiteren aus Erwägungsgrund 3 des NC TAR. Dort heißt es:

„Nach der Einführung des Konzepts des Ein- und Ausspeisesystems in der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 sind die Fernleitungskosten nicht mehr direkt mit einer bestimmten Route verbunden, da die Netznutzer Ein- und Ausspeisekapazitäten getrennt kontrahieren und Gas zwischen beliebigen Ein- und Ausspeisepunkten transportieren lassen können. In diesem Rahmen entscheidet der Fernleitungsnetzbetreiber über den effizientesten Weg, auf dem er das Gas durch das Netz leitet. Um in einem solchen System ein angemessenes Maß an Verursachungsgerechtigkeit und Vorhersehbarkeit zu gewährleisten, müssen die Fernleitungsentgelte auf einer Referenzpreismethode beruhen, die bestimmte Kostentreiber umfasst. (…)“ (Hervorhebung durch den Senat)

Die Kommission hat damit an die Schwierigkeiten angeknüpft, die mit einer vollständig verursachungsgerechten Allokation von Kosten im Entry-Exit-System verbunden sind. Es liegt dabei auf der Hand, dass – wie auch zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig geblieben ist - eine vollständig verursachungsgerechte Allokation der Kosten auf den individuellen Netznutzungsfall jedenfalls in einem komplexen Fernleitungsnetz in der Praxis nicht durchführbar ist. Vor diesem Hintergrund verlangt die Kommission ausweislich von Erwägungsgrund 3 gerade kein „höchstmögliches“ Maß“ an Verursachungsgerechtigkeit, sondern lediglich ein „angemessenes“ Maß, das eine wertende Betrachtung verlangt.

Auch müssen die Fernleitungsentgelte hiernach auf einer Referenzpreismethode beruhen, die „bestimmte“, nicht aber zwingend alle maßgeblichen Kostentreiber umfasst. Die hierdurch implizierte Auswahlmöglichkeit der Regulierungsbehörde unter den Kostentreibern führt zwangsläufig zu einem geringeren Maß an direkter Kostenzuordnung, was ebenfalls gegen das Gebot eines (möglichst) verursachungsgerechtes Entgelt spricht.

4.1.1.3.  Die weitere systematische Auslegung der Vorgaben des NC TAR streitet ebenfalls gegen das Verständnis, dass die Referenzpreismethode die Abbildung der konkreten Kosten des Fernleitungsnetzes bei der Entgeltbildung gewährleisten müsse.

Zum einen erfolgt auch mittels der in Art. 8 NC TAR vorgegebenen Methode der kapazitätsgewichteten Distanz, die als einzige Referenzpreismethode im NC TAR geregelt ist und der nach Art. 26 Abs. 1 S. 3 lit. a) vi) NC TAR ihrerseits Referenzcharakter zukommt, keine direkte Zuordnung der Kosten des jeweiligen Netzes zu dem erhobenen Entgelt.

Zum anderen lässt Art. 7 S. 1 lit. c) i.V.m. Art. 5 Abs. 6 NC TAR den Schluss zu, dass bestimmte Unschärfen bei der Kostenzuweisung in Kauf zu nehmen sind. In Art. 7 S. 2 lit. c) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S.1 VO (EG) Nr. 715/2009 ist das Gebot der Verhinderung einer unzulässige Quersubvention verankert, das auf dem Prinzip der Kostenverursachung beruht, nach dem an die Netznutzer grundsätzlich nur die Kosten weiter zu geben sind, die durch ihre konkrete Netznutzung angefallen sind. In diesem Rahmen ist unter anderem die Bewertung der Kostenzuweisung nach Art. 5 NC TAR zu berücksichtigen. Aus Art. 5 Abs. 6 NC TAR, wonach der Umfang der Quersubventionierung zwischen der systeminternen und der systemübergreifenden Netznutzung von mehr als 10 % eine Begründungspflicht der nationalen Regulierungsbehörde gemäß Art. 27 Abs. 4 NC TAR begründet, folgt jedoch, dass eine Quersubventionierung im Umfang von bis zu 10 % zulässig ist und nicht einmal einem Begründungserfordernis unterliegt, und auch, dass eine solche über 10 % hinzunehmen ist, wenn die Regulierungsbehörde dem Begründungserfordernis genügt.

4.1.1.4.  Auch nach ihrem Sinn und Zweck verlangen Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 nicht eine die Kosten der Fernleitungsdienstleistung mit größtmöglicher Genauigkeit abbildende Entgeltbildung i.S. einer strengen Kostenverursachungsgerechtigkeit.

Das Prinzip der Kostenorientierung ist neben dem Nichtdiskriminierungsgebot zwar die wichtigste europarechtliche Vorgabe an die Gestaltung der Netzzugangstarife (Bremme/Scholze in: BerlK-EnR, 4. Aufl., Art. 13 FerngasZVO, Rn. 8).  Es ist inhaltlich eng verknüpft mit den gleichgerichteten Zielsetzungen der Verhinderung unzulässiger Quersubventionen (Art. 7 S. 2 lit. c) NC TAR, Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009) und der Gewährleistung eines unverzerrten grenzüberschreitenden Handels (Art. 7 S. 2 lit. e) NC TAR, Art. 13 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009). Auch die Bundesnetzagentur hat in der angefochtenen Festlegung zutreffend erkannt, dass das Maß der Verursachungsgerechtigkeit ein zentraler Punkt für eine sachgerechte Referenzpreismethode ist (Rn. 221). Gleichzeitig ist dieses Prinzip aber nur eines von mehreren (Bremme/Scholze, a.a.O.), die es im Rahmen der Anforderungen an eine zulässige Referenzpreismethode zu beachten und zum Ausgleich zu bringen gilt. Dafür, dass die Kostenverursachungsgerechtigkeit dabei die dominierende Vorgabe wäre, der sich die weiteren Regulierungsziele nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers unterzuordnen hätten, finden sich keine Anhaltspunkte. Vielmehr steht sie zu den anderen Regulierungszielen teilweise in einem Zielkonflikt, dem auch im Rahmen des Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR Rechnung zu tragen ist.

4.1.1.4.1. Zunächst kann das Erfordernis der Transparenz einer Methode i.S.d. Art. 7 S. 2 lit. a) NC TAR, Art. 13 Abs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 und die durch sie verfolgte „Erleichterung des Handels“ nach Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009 die herzustellende Kostenverursachungsgerechtigkeit begrenzen.

Dafür, dass diese Zielsetzung gegenüber dem Gebot der Kostenorientierung nachrangig wäre, finden sich keine belastbaren Anhaltspunkte. Die Transparenz der Tarife und der Methoden zu ihrer Berechnung ist gleichrangig neben der Kostenorientierung in Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 aufgeführt. Zudem wird die Bedeutung der Transparenz in Erwägungsgrund (2) des NC TAR ausdrücklich hervorgehoben, wenn es heißt, dass eine größere Transparenz der Fernleitungsentgeltstrukturen und der Verfahren zu ihrer Festlegung für die Erreichung der in Erwägungsgrund (1) genannten Ziele der Marktintegration, der Erhöhung der Versorgungssicherheit und der Förderung des Verbundes der Gasnetze von entscheidender Bedeutung ist. Auch Erwägungsgrund (3) stellt gleichrangig auf die Verursachungsgerechtigkeit und die aus der Transparenz resultierende Vorhersehbarkeit ab („Um in einem solchen System ein angemessenes Maß an Verursachungsgerechtigkeit und Vorhersehbarkeit zu gewährleisten …“). Nicht zuletzt adressiert das Erfordernis der Berücksichtigung der Komplexität der Fernleitungsnetze in Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR selbst die Zielvorgaben der Transparenz, Einfachheit und Nachvollziehbarkeit der Referenzpreismethode.

Dass die Methode der kapazitätsgewichteten Distanz als im NC TAR ausdrücklich geregelte Referenzpreismethode nicht durch ein hohes Maß an Transparenz gekennzeichnet ist, kann für sich gesehen nicht die Annahme begründen, dass die Kommission eine grundsätzliche Entscheidung dahingehend getroffen hätte, die Zielsetzung der Transparenz hinter derjenigen der Verursachungsgerechtigkeit zurückzutreten zu lasen.

4.1.1.4.2. In diesem Kontext ist auch die Zielsetzung der Schaffung von Wettbewerbsvoraussetzungen zu beachten.

Durch das in Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 verankerte Gebot der Kostenorientierung soll der Gefahr begegnet werden, dass Netzbetreiber ihre Monopolstellung ausnutzen, indem sie den Zugang zu überhöhten Entgelten anbieten. Ausgangspunkt der Tarifberechnung sind danach die den Netzbetreibern entstehenden Kosten. Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, dürfen nicht berücksichtigt werden (Bremme/Scholze in: BerlK-EnR, 4. Aufl., Art. 13 FerngasZVO, Rn. 8).

Zugleich soll ein kostenorientiertes Entgeltsystem eine effiziente Netznutzung sicherstellen. Während unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen die Netzentgelte die tatsächlich mit der Netznutzung verbundenen Grenzkosten widerspiegeln würden und ein kostenreflektierender Preis durch das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage entstünde, wird dieser Mechanismus im Bereich der durch natürliche Monopole geprägten Leitungsnetze durch die regulatorische Vorgabe der Kostenorientierung nachgebildet. Allerdings rechtfertigt gerade das Ziel der Schaffung von Wettbewerbsvoraussetzungen ein gewisses Maß an Vereinheitlichung von Netzentgelten und steht damit zu dem Gebot einer möglichst weitgehenden Kostenorientierung in einem Zielkonflikt. Der sich aus diesem Zielkonflikt ergebende Abwägungsbedarf wird durch Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 adressiert: Art. 13 Abs. 1 sieht ausdrücklich vor, dass die Netzentgelte bzw. die zu ihrer Berechnung angewandten Methoden die Ist-Kosten widerspiegeln, während Art. 13 Abs. 2 darauf abstellt, dass durch die Tarife für den Netzzugang die Marktliquidität nicht eingeschränkt werden darf. Die Liberalisierung des Gasmarktes dient dazu, verschiedenen Marktakteuren transparenten und diskriminierungsfreien Marktzugang zu verschaffen, um trotz der natürlichen Monopole auf der Fernleitungs- und Verteilernetzebene einen Gas- zu Gaswettbewerb zu ermöglichen. Das Entry-Exit-System, auf dessen Grundlage von konkreten Transportpfaden unabhängige Fernleitungsnetzentgelte erhoben werden, dient der Förderung des Wettbewerbs, indem die Marktakteure den Ein- und Ausspeisepunkt getrennt voneinander kontrahieren und Gas zwischen beliebigen Ein- und Ausspeisepunkten transportieren lassen können. Dementsprechend müssen nach Art. 13 UAbs. 3 Halbsatz 1 VO (EG) Nr. 715/2009 die Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung den effizienten Gashandel und Wettbewerb erleichtern.

Die Referenzpreismethode legt damit das Entgelt für eine einheitliche Dienstleistung fest. Vor diesem Hintergrund muss sich die Höhe der Netzentgelte notwendig von der tatsächlichen Netzgestaltung und den konkreten Kosten, die einzelne Buchungen im Gasnetz verursachen, lösen.

4.1.1.5. Dass keine vollständige Loslösung, jedoch eine Abstraktion des Entgelts von den konkreten Kosten des jeweiligen Netzbetriebs zulässig ist, folgt zudem daraus, dass Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR das Gebot der Kostenorientierung mit dem Gesichtspunkt der Komplexität des Fernleitungsnetzes verknüpft. Für das Maß der Kostenorientierung der Referenzpreismethode ist danach auch der Grad der Komplexität des Fernleitungsnetzes zu berücksichtigen. Wird ein Fernleitungsnetz durch einen hohen Vermaschungsgrad und weniger durch unidirektionale Gasflüsse geprägt, ist eine konkrete Kostenzuordnung anspruchsvoll und gegebenenfalls nicht sachgerecht möglich. Je vermaschter ein Leitungssystem ist, desto weniger können direkte Kosten einem konkreten Netzbetrieb zugeordnet werden.

4.1.1.6. Aus alledem folgt nicht nur, dass eine direkte Kostenzuordnung in Form einer netzbetreiberindividuell verursachungsgerechten Preisbildung durch Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 nicht verlangt wird, sondern auch, dass sich der Umfang, in dem eine in diesem Sinne kostenorientierte Referenzpreismethode maßgebliche Kostentreiber abbilden muss, dadurch bestimmt wird, inwieweit dies unter Berücksichtigung der Komplexität des Fernleitungsnetzes und der anderen regulierungsrechtlichen Zielvorgaben sachgerecht ist.

Insoweit eröffnet Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR - wie auch Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 (Bremme/Scholze in: BerlK-EnR, 4. Aufl., Art. 13 FerngasZVO, Rn. 8) - der nationalen Regulierungsbehörde einen Beurteilungsspielraum, der einem Regulierungsermessen gleichkommt. Bei Übertragung der maßgeblichen Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss v. 27.01.2015, EnVR 39/13, Rn. 26, juris) auf den Streitfall erstreckt sich die gerichtliche Kontrolle darauf, ob der gemeinsam anzuwendende Einheitstarif methodisch ungeeignet ist, die ihm zukommende Funktion einer kostenorientierten Entgeltbildung in einem komplexen, hochvermaschten Marktgebiet unter Geltung eines Entry-Exit-Systems zu erfüllen, oder ob eine andere Referenzpreismethode unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Festlegung auf die Referenzpreismethode einer einheitlichen Briefmarke nicht mehr als mit den Vorgaben der Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR Art. und 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 vereinbar anzusehen ist.

4.1.2. Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke ist unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Anforderungen an die Kostenverursachungsgerechtigkeit und des der Bundesnetzagentur insoweit eröffneten Beurteilungsspielraums methodisch geeignet, in einem komplexen, hochvermaschten Entry-Exit-System eine angemessen kostenorientierte Entgeltbildung zu ermöglichen.

4.1.2.1.  Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zunächst, dass ein einheitliches Briefmarkenentgelt nicht bereits von vornherein ungeeignet ist, den aufgezeigten Anforderungen an die Kostenorientierung gerecht zu werden, auch wenn damit keine direkte Zuordnung der in dem jeweiligen Fernleitungsnetz entstandenen Kosten zu den Netzentgelten erfolgt, wie die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auch ausdrücklich zugesteht. Denn auch ein - notwendig kostennivellierender – Einheitstarif in Gestalt einer einheitlichen Briefmarke kann grundsätzlich dem Gebot der Kostenorientierung entsprechen. Im Ergebnis geht davon auch die Kommission aus, die in der Impact-Assessment-Study von Oktober 2015 (dort Bl. 54) den Briefmarken-Tarif als eine von vier geeigneten Referenzpreismethoden benannt hat.

Auch wenn bei der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke die Entgelte der Fernleitungsdienstleistung in besonderem Maße von den tatsächlichen Ist-Kosten entkoppelt sind, folgt daraus nicht, dass eine solche schon im Ausgangspunkt nur in homogenen Fernleitungsnetzen zur Anwendung kommen kann. Zwar hat ACER in den „Framework Guidelines on Rules regarding Harmonised Transmission Tariff Structures for Gas“ vom 29.11.2013 ausgeführt, dass die Anwendung der Briefmarkenmethode auf zwei Arten von Fernleitungsnetzen beschränkt sein soll, und zwar solche, in denen ein erheblicher Anteil (mindestens 2/3) der Durchleitungskapazität entweder dem systeminternen oder aber dem systemübergreifenden Transport zuzurechnen ist, oder der Unterschied zwischen der durchschnittlichen Distanz zwischen einem systeminternen und einem systemübergreifenden Transport eine bestimmte Schwelle nicht überschreitet. Diese Überlegungen hat die Kommission in ihrer Impact-Assessment-Studie von Oktober 2015 aufgegriffen, ohne allerdings die Briefmarkenmethode auf die beiden genannten Anwendungsfälle zu beschränken („(The postage stamp) can be used in any entry/exit zone that satisfies the following principles …“). Die Anwendung der Briefmarkenmethode dürfte in den beiden genannten Fällen, in denen ein stark homogen ausgestaltetes Fernleitungsnetz vorliegt, auch in besonderem Maße sachgerecht sein. Diese besondere Eignung in homogen ausgestalteten Fernleitungsnetzen lässt aber nicht den Schluss zu, dass ihre Anwendung in einem besonders heterogen ausgestalteten Fernleitungsnetz, wie es das deutsche Fernleitungsnetz mit seinen derzeit zwei Marktgebieten unstreitig darstellt, stets ungeeignet wäre. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Briefmarkenmethode dem Grundsatz der Kostenorientierung auch in anderen Konstellationen in angemessener Weise gerecht wird, etwa weil sie in besonderem Maße der vom NC TAR in Art. 7 S. 2 lit. b) ausdrücklich verlangten Berücksichtigung der Komplexität des Fernleitungsnetzes gerecht wird.

4.1.2.2.  Eine Kostenorientierung auf der Ebene des Gesamtsystems ist gegeben. Die Kosten der Fernleitungsnetzbetreiber eines Marktgebiets werden durch die Addition ihrer Erlösobergrenzen als Ausgangsgröße der Referenzpreise vollständig abgebildet.

Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke trägt durch den Ansatz des Kostentreibers der Kapazitätsbuchung den bei der Erbringung der Fernleitungsdienstleistungen tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der Komplexität des Fernleitungsnetzes Rechnung. Die Bundesnetzagentur hat als einzigen Parameter für die Referenzpreismethode gemäß Art. 26 Abs. 1 lit. a) Ziff. i) NC TAR die prognostizierte kontrahierte Kapazität an den Ein- und Ausspeisepunkten und die damit verbundenen Annahmen gewählt (Art. 30 Abs. 1 lit. a) Ziff. ii) NC TAR) und dies damit begründet, dass die jeweils gebuchte bzw. bestellte Kapazität ein wesentlicher Kostentreiber sei und eine sachgerechte, anteilige Zuordnung der durch die Vorhaltung des gesamten Leitungssystems verursachten Kosten auf die Nutzer des Leitungssystems ermögliche. Die Eignung dieses Kostentreibers, der in Art. 5 Abs. 1 lit. a) Ziff. ii) NC TAR explizit als möglicher Kostentreiber genannt wird und auch von der Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz nach Art. 8 NC TAR anerkannt wird, ist von den Verfahrensbeteiligten nicht in Frage gestellt worden.

4.1.2.3.  Dass die Bundesnetzagentur von einer Einheitlichkeit der gaswirtschaftlichen Leistung im Hinblick auf das Gesamtsystem ausgeht, erweist sich rechtsfehlerfrei.

Ihre dieser Einschätzung zugrundeliegenden Annahmen zur Komplexität des Fernleitungssystems, nach denen das Fernleistungssystem in Deutschland überwiegend einen Gemeinkostencharakter aufweist und eine direkte Kostenallokation angesichts der vermaschten Strukturen und wechselseitigen Leistungen zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern nicht sachgerecht durchführbar ist, beruhen weder auf methodisch unzureichenden Untersuchungen noch auf einer methodisch nicht mit den Vorgaben des Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR übereinstimmenden Bewertung der Untersuchungsergebnisse.

4.1.2.3.1. Für die Einheitlichkeit der gaswirtschaftlichen Leistung und damit der Bepreisung dieser Leistung durch eine Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke spricht zunächst die Funktionsweise des Fernleitungsnetzes als Entry-Exit-System.

Das Entry-Exit-System (auch sog. Zwei-Vertrags-System) wurde im Jahr 2006 mit dem dritten Binnenmarktpaket durch Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 715/2009 vorgegeben. Kernpunkt des Entry-Exit-Systems ist die getrennte Buchung von Kapazitäten an einem Einspeise- und einem Ausspeisepunkt eines Netzes, die beliebig miteinander kombiniert werden können (freie Zuordenbarkeit), ohne dass eine Bepreisung des Vertragspfades stattfindet. Netzbetreiber müssen Ein- und Ausspeisekapazitäten getrennt anbieten. Der Netzkunde muss also nicht den konkreten Transportpfad durch ein Netz buchen, sondern erhält das Recht, Gas an einem von ihm gebuchten Einspeisepunkt einzuspeisen und an dem gebuchten Ausspeisepunkt wieder abzurufen (Bremme/Scholze in: BerlK-EnR, 4. Aufl., Art. 13 FerngasZVO, Rn. 35). Integrales Merkmal des Entry-Exit-Systems ist zudem die Existenz von Virtuellen Handelspunkten (im Folgenden: VHP) innerhalb eines jeden Ein- und Ausspeisesystems. Dies wird auch in Erwägungsgrund (3) NC TAR aufgegriffen, in dem klargestellt wird, dass nach Einführung des Konzepts des Ein- und Ausspeisesystems in der VO (EG) Nr. 715/2009 die Fernleitungskosten nicht mehr direkt mit einer bestimmten Route verbunden sind und der Fernleitungsnetzbetreiber über den effizientesten Weg entscheidet, auf dem er das Gas durch das Netz leitet.

Die hierdurch bedingte Nutzungsflexibilität steht dabei jedem Netzkunden zur Verfügung. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur den ökonomischen Wert von Fernleitungsdienstleistungen vor allem in dem Systemzugang und den damit eröffneten flexiblen Transport- und Handelsmöglichkeiten sieht. Die Bundesnetzagentur hat in diesen Zusammenhang zutreffend darauf abgestellt, dass die Einheitsbriefmarke die im Entry-Exit-System angelehnte Abstrahierung der Buchungen vom tatsächlichen Netzbetrieb, d.h. einzelnen Kontraktpfaden, würdigt, weil sie die Distanzen außer Acht lässt und damit letztlich das Betreten bzw. Verlassen des Marktgebiets bepreist.

Diese Betrachtungsweise der Bundesnetzagentur führt auch nicht zu einer Überbewertung des Zugangs zum VHP. Denn die einheitliche Briefmarke hat nicht eine gesonderte Bepreisung des Zugangs zum VHP zum Ziel, sondern berücksichtigt lediglich, dass die in Anspruch genommene gaswirtschaftliche Leistung nicht auf die  Vorhaltung eines Ein- und Ausspeisepunktes beschränkt ist, sondern auch die Nutzungsmöglichkeit der dazwischenliegenden Transportinfrastruktur umfasst. Hierzu zählen grundsätzlich auch der Zugang zum VHP und die darin verkörperte Flexibilität der Transport- und Handelsmöglichkeiten. Ein Widerspruch dazu, dass übergeordneter Maßstab der Kostenallokation nach dem NC TAR die konkreten Entry- und Exit-Produkte eines Marktgebiets sind und der Zugang zum VHP auch von der „Referenzmethode“ der kapazitätsgewichteten Distanz nicht aufgegriffen wird, liegt hierin nicht. Dass Ausgangspunkt der Betrachtungsweise der Bundesnetzagentur frei zuordenbare Kapazitäten (FZK) sind, ist folgerichtig, da die Referenzpreismethode nach Art. 3 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 NC TAR das Entgelt für ein Kapazitätsprodukt für verbindliche Kapazität (Jahresstandardkapazität) bestimmt. Eine FZK ist nicht unterbrechbar, ermöglicht die freie Kombination von Ein- und Ausspeisepunkten durch den Netzkunden (freie Zuordenbarkeit) und gewährt darüber hinaus einen verbindlichen, uneingeschränkten Zugang zum VHP. Soweit Ausnahmen hierzu bestehen, wie es bei Produkten mit Zuordnungsbeschränkungen der Fall ist, müssen solche Ausnahmefälle gemäß Art. 4 Abs. 2 NC TAR nicht in der Referenzpreismethode selbst angelegt sein. Ihnen wird vielmehr durch einen entsprechenden Abschlag auf das Entgelt Rechnung getragen, so dass sie letztlich bei der Ermittlung der konkreten Fernleitungsentgelte Berücksichtigung finden. Soweit zugunsten der einheitlichen Briefmarke in die Abwägung eingestellt wird, dass auf diese Weise unabhängig vom Ort der Einspeisung ein gleichberechtigter Zugang zum VHP besteht und insoweit Wettbewerbsverzerrungen vermieden werden, steht dies im Einklang mit der Vorgabe des Art. 13 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009, wonach die Referenzpreismethode geeignet sein muss, die Liquidität des Gasmarktes zu erhalten. Dieser Betrachtungsweise kann nicht entgegengehalten werden, dass die Nutzung des VHP auch im Rahmen der fest zuordenbaren Kapazitäten nicht zwingend sei. Zwar können nach Tenorziffer 1.a) aa) (1) S. 2 der KASPAR-Festlegung der Bundesnetzagentur vom 10.10.2019 (BK7-18-052) Ein- und Ausspeisekapazitäten eines FZK-Produkts wie folgt genutzt werden:

„Die Einspeisekapazität berechtigt den Transportkunden, Gas am gebuchten Einspeisepunkt für die Ausspeisung an jedem gebuchten Ausspeisepunkt desselben Marktgebiets oder für die Übertragung am virtuellen Handelspunkt desselben Marktgebiets bereitzustellen. Die Ausspeisekapazität berechtigt den Transportkunden, an dem gebuchten Ausspeisepunkt das an jedem gebuchten Einspeisepunkt desselben Marktgebiets bereitgestellte oder am virtuellen Handelspunkt desselben Marktgebiets übernommene Gas zu entnehmen.“

Hieraus folgt, dass die Buchung eines bestimmten Entry-Punktes mit der Buchung eines bestimmten Exit-Punktes kombiniert werden kann, ohne den VHP zu nutzen (in der KASPAR-Festlegung auch als Punkt-zu-Punkt-Transport bezeichnet, s. dort S. 21). Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlich im Entry-Exit-System dem Netzkunden durch frei zuordenbare Kapazitäten zur Verfügung gestellten Nutzungsflexibilität.

Der Vorwurf, die Bundesnetzagentur nehme den Zugang zum VHP bzw. den Grundsatz der freien Zuordenbarkeit zum Anlass, eine verursachungsgerechte Kostenzuordnung zu unterlassen, geht in diesem Zusammenhang fehl. Denn die Bundesnetzagentur begründet ihre Annahme einer einheitlichen Fernleitungsdienstleistung gerade nicht ausschließlich mit der Funktionsweise des Entry-Exit-Systems, sondern greift lediglich die durch die Erreichbarkeit des VHP erfolgte Abstrahierung der Buchungen vom tatsächlichen Netzbetrieb als ein Argument für die diesen Aspekt besonders reflektierende Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke auf. Maßgeblich stellt sie zusätzlich auf die erhebliche Komplexität des deutschen Fernleitungsnetzes ab, auf die nachstehend eingegangen wird. Sie folgert – wie aus dem angefochtenen Beschluss hervorgeht – gerade nicht allein aus dem Umstand, dass ein nicht mehr pfadgebundener Transport des Gases erfolgt, dass Kosten nicht länger genau zu einzelnen Netzen oder Leitungen oder Anlagegütern zugeordnet und abgebildet werden können und deshalb insbesondere eine Differenzierung der gaswirtschaftlichen Leistung nach systeminternem und systemübergreifenden Transport schon im Ausgangspunkt ausgeschlossen wäre. Eine solche Sichtweise wäre auch unzutreffend, da sie dazu führen würde, dass eine konkrete Kostenzuordnung niemals angezeigt wäre und die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke stets die sachangemessene Bepreisung der Fernleitungsdienstleistung in Entry-Exit-Systemen darstellen würde. Dies würde ersichtlich nicht im Einklang mit den Vorgaben des NC TAR stehen.

4.1.2.3.4. Die Bundesnetzagentur ist zudem von zutreffenden Annahmen zur besonderen Komplexität der Netzstruktur des Marktgebiets, insbesondere zu dem hohen Grad von Vermaschung und zur Kooperation der Fernleitungsnetzbetreiber untereinander, ausgegangen.

4.1.2.3.2.1. Basierend auf der Datengrundlage des Effizienzvergleichs der Fernleitungsnetzbetreiber für die dritte Regulierungsperiode hat sie – von den Verfahrensbeteiligten letztlich unbestritten – in Rn. 222 ff. des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, dass das Marktgebiet NCG aus sechs in allen Belangen kooperierenden Fernleitungsnetzbetreibern besteht, die ein Leitungsnetz von mehr als 21.000 km Länge mit 149 physischen und 77 buchbaren Einspeisepunkten sowie 2553 physischen und 873 buchbaren bzw. bestellbaren Ausspeisepunkten betreiben, wobei Anlagen in Gemeinschaftseigentum oder durch gemeinsame Leitungsgesellschaften gehaltene Anlagen aufgrund der gestiegenen Komplexität der gemeinsamen Nutzung und des gemeinsamen Unterhalts doppelt berücksichtigt werden. Das Netz verfügt über 6418 Verzweigungen und 1152 Vermaschungen. Die Anzahl möglicher Kombinationen von Ein- aus Ausspeisepunkten lag nach Angaben der Fernleitungsnetzbetreiber im Marktgebiet NCG bereits 2011 bei 380.397 möglichen Kombinationen, wie durch das in Rn. 226 wiedergegebene Knoten-Kanten-Modell illustriert wird.

Sie hat weiterhin auf die hohe Flexibilität des Marktgebietes hingewiesen, die sich daraus ergibt, dass Gas aus fast jedem Nachbarstaat bzw. Marktgebiet auf fester Basis transportiert werden kann und die deutschen Marktgebiete einen bedeutenden Standort für die Zwischenspeicherung darstellen.

4.1.2.3.2.2. Das hiernach aus kapazitativer Sicht erforderliche Maß an Zusammenarbeit der Fernleitungsnetzbetreiber ist zwischen den Verfahrensbeteiligten ebenfalls unstreitig geblieben, insbesondere die Feststellung der Bundesnetzagentur, dass die im gemeinsamen Marktgebiet ausgewiesenen Kapazitäten z.T. vom jeweiligen Fernleitungsnetzbetreiber nur unter Nutzung der Infrastruktur anderer Netzbetreiber ausgewiesen werden können.

Zu den Beispielen für eine solche Kooperation, die auch Voraussetzung für die Bereitstellung von Kapazitäten für Transportkunden ist, zählen neben der Zurverfügungstellung des eigenen Gasfernleitungsnetzes zur Durchleitung von Gas auch der Einsatz von Verdichtern, die Abwicklung von Kapazitäten am virtuellen Kopplungspunkt voraussetzt.

Die Zusammenarbeit ist auch Voraussetzung für die Bereitstellung von Kapazitäten für Transportkunden. So bietet etwa die … FZK an, obwohl sie nur über eine Hauptleitung verfügt. Dies folgt anschaulich aus der von der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung überreichten Übersicht über die Nutzung des Einspeisepunktes … von Januar bis Mai 2020 (Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 18.05.2020), aus der sich nicht nur ergibt, dass mit 2.000.000 KWh FZK angeboten worden sind, sondern auch, dass DZK in erheblichem, zeitweise sogar überwiegendem Umfang für Transporte vom … zu anderen Punkten als denen der … am Einspeisepunkt … in 2020 genutzt worden sind. All dies setzt die Nutzung der Infrastruktur anderer Fernleitungsnetzbetreiber voraus.

Aus der engen Vermaschung folgt mithin, dass auch Leitungen, die nicht unmittelbar für systemübergreifende Transporte in Frage kommen, Leitungen für systemübergreifende Transporte entlasten und das Gesamtsystem stabilisieren. Die systeminterne Nutzung wirkt damit zugunsten der systemübergreifenden Nutzung effizienzsteigernd.

4.1.2.3.2.3. Die Bundesnetzagentur ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass eine Auswertung der Daten basierend auf den Prognosen der Fernleitungsnetzbetreiber zur Entgeltbildung 2019 nach dem Anteil bedingt verbindlicher Kapazitätsprodukte keine Rückschlüsse gegen die Komplexität der Marktgebiete zulasse, ohne dass sie dabei die verhältnismäßig starke Ausprägung der Nutzung bedingter Kapazitätsprodukte in den deutschen Marktgebieten verkannt hätte.

Bei bedingten Kapazitätsprodukten wird die Verbindlichkeit nur unter bestimmten Bedingungen gewährt. Zu diesen zählt die DZK, die eine feste Zuordnungsmöglichkeit nur für bestimmte Ein- und Ausspeisepunkte auf fester Basis vorsieht, d.h. die verbindliche Ausführung einer Nominierung, solange die Nominierung an dem Einspeisepunkt der an einem „dynamisch zugeordneten“ Ausspeisepunkt entspricht, wobei der Zugang zum VHP auf unterbrechbarer Basis nach Können und Vermögen des Fernleitungsnetzbetreibers durchgeführt wird. Die beschränkt zuordenbare Kapazität (BZK) entspricht der DZK mit der Maßgabe, dass überhaupt kein Zugang zum VHP besteht. Im Zuge der Produktvereinheitlichung durch die KASPAR-Festlegung der Bundesnetzagentur vom 10.10.2019 (BK7-18-052) sind BZK spätestens bis zum 01.10.2021 in DZK umzuwandeln.

Die Bundesnetzagentur hat in diesem Zusammenhang im angefochtenen Beschluss darauf abgestellt, dass jedenfalls bei einer Gesamtbetrachtung der überwiegende Teil der Buchungen fest und verbindlich erfolge, so dass FZK als prägend für das Marktgebiet angesehen werden können. Zudem sei trotz der Anteile bedingt verbindlicher Kapazitätsprodukte an bestimmten Leitungen eine grundsätzliche Einbindung derselben in das Marktgebiet festzustellen. In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur eine Auswertung der Anteile bedingter Kapazitätsprodukte basierend auf den Prognosen der Fernleitungsnetzbetreiber für die Entgeltbildung für das Jahr 2019 vorgenommen (Anlage 5 zum angefochtenen Beschluss). Dabei hat sie zwar festgestellt, dass an einzelnen Punkttypen ein erheblicher Anteil der Buchungen mittels bedingt verbindlicher Kapazitätsprodukte erfolgt und dies auch ausdrücklich anerkannt. Im Marktgebiet NCG werden ca. 50 % der Buchungen an Kopplungspunkten auf der Ausspeiseseite über bedingt verbindliche Kapazitätsprodukte abgewickelt, hingegen interne Bestellungen zu nachgelagerten Netzbetreibern ausschließlich und Buchungen von Letztverbrauchern nur zu einem sehr geringen Anteil (ca. 5 %). Sie hat jedoch zutreffend darauf abgestellt, dass bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung des Fernleitungsnetzes als Wirkungseinheit der ganz überwiegende Anteil der Buchungen an den Ein- und Ausspeisepunkten über FZK erfolgt, nämlich zu 75 %, und bedingte Kapazitätsprodukte mithin nicht den Regelfall darstellen. Ihre weitere Annahme, eine Betrachtung nur der Kopplungspunkte lasse nicht den Schluss zu, dass für diesen Teil der Fernleitungsnetze nur eine geringe Komplexität vorliege, ist nicht zu beanstanden. Denn sie hat an zahlreichen Beispielen veranschaulicht, dass auch an den sog. Transitleitungen, die diese Kopplungspunkte bedienen, gleichwohl eine hinreichende Einbindung in das Marktgebiet festzustellen ist. So hat sie etwa - wenn auch auf das Marktgebiet GASPOOL bezogen - auf die Leitung … verwiesen, auf der die Beteiligte zu 3. ausschließlich DZK ausweist, aber auch ein DZK-Produkt anbietet, das mit einer Vielzahl von Ausspeisepunkten im Fernleitungsnetz der … kombinierbar ist, u.a. mit dem Speicher …. Ein weiteres, im Beschwerdeverfahren eingeführtes Beispiel ist der IP … der …, an dem DZK zeitweise sogar überwiegend außerhalb der Zuordnungsauflagen genutzt wird (vgl. vorstehend unter 4.1.2.3.4.2.), wobei dahinstehen kann, ob eine derart erhebliche Nutzung außerhalb der Zuordnungsauflagen repräsentativ ist und – jedenfalls teilweise – auf die Einführung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke oder besondere äußere Einflüsse zurückzuführen ist.

Ergänzend hat die Bundesnetzagentur darauf verwiesen, dass das Vorhandensein oder der Anteil von bedingt verbindlichen Kapazitätsprodukten auch deshalb keine eindeutigen Rückschlüsse gegen der Komplexität der Marktgebiete zulasse, weil bei dem überwiegenden Teil dieser Produkte (gemeint sind die DZK) – und zukünftig stets - zumindest ein unterbrechbarer Zugang zum VHP besteht. In Verbindung mit den relativ geringen Unterbrechungswahrscheinlichkeiten in den Marktgebieten stützt dies die Annahme, dass selbst bei bedingt verbindlichen Kapazitätsprodukten wie DZK eine grundsätzliche Einbindung in das Marktgebiet besteht.

Einer weiteren systematischen Untersuchung des Umfangs der Nutzung von DZK außerhalb der Zuordnungsauflagen im Marktgebiet durch die Bundesnetzagentur bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht. Denn auch wenn die Nutzung der DZK auf pfadabhängiger Basis an einzelnen Kopplungspunkten oder auch bei einer Gesamtbetrachtung in erheblichem Maße auf pfadabhängiger Basis erfolgen sollte, ist die Annahme einer hinreichenden Einbindung in das Marktgebiet bereits wegen des Anspruchs auf unterbrechbaren Zugang zum VHP, der in gewissem Umfang genutzt wird, gerechtfertigt.

4.1.3. Der Annahme einer einheitlichen und damit auch einheitlich zu bepreisenden gaswirtschaftlichen Leistung steht nicht entgegen, dass es – wie die Beschwerdeführerin meint - einer Unterscheidung zwischen der systeminternen und systemübergreifenden Nutzung des Fernleitungsnetzes und einer entsprechenden Kostenallokation bedürfe. Nach der beurteilungsfehlerfreien Annahme der Bundesnetzagentur lassen sich keine autarken, in ihrer Aufgaben- und Kostenstruktur scharf voneinander trennbaren Netzteile des systeminternen und systemübergreifenden Transports identifizieren, die eine sachangemessene direkte Kostenorientierung an den unterschiedlichen Kosten, die mit der jeweiligen Transportaufgabe einhergehen, ermöglichen und damit eine einheitliche Bepreisung der beiden Nutzungsarten unvertretbar oder jedenfalls erkennbar nicht sachgerecht erscheinen lassen.

4.1.3.1. Eine weitergehende Unterscheidung der gaswirtschaftlichen Leistung nach systeminterner und systemübergreifender Nutzung und eine entsprechende Kostenallokation ist nicht bereits aus rechtlichen Gründen zwingend erforderlich.

Zwar erkennt der NC TAR die zwei unterschiedlichen Arten der Netznutzung ausdrücklich an. In Art. 3 S. 2 Nr. 8 NC TAR wird die systeminterne Netznutzung als Gastransport innerhalb eines Ein- und Ausspeisesystems an Kunden, die an dieses Ein- und Ausspeisesystem angeschlossen sind, definiert. Nach Art. 3 S. 2 Nr. 9 NC TAR bezeichnet die systemübergreifende Netznutzung den Gastransport innerhalb eines Ein- und Ausspeisesystems an Kunden, die an ein anderes Ein- und Ausspeisesystem angeschlossen sind. Hieraus folgt allerdings nicht, dass Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR, dessen Bezugspunkt die Kosten von Fernleitungsdienstleistungen sind, grundsätzlich eine separate Abbildung unterschiedlicher Kostenstrukturen von systemübergreifender und systeminterner Netznutzung verlangen würde. Systematische Erwägungen sprechen gegen die Annahme, dass der NC TAR ein besonderes Gewicht auf eine verursachungsgerechte Kostenallokation im Verhältnis von systeminterner zu systemübergreifender Netznutzung legt, sondern vielmehr dafür, dass die Referenzpreismethode im Regelfall nicht an die funktionale Differenzierung zwischen systeminterner und systemübergreifender Netznutzung anknüpft. Art. 5 Abs. 3 NC TAR sieht eine Prüfung vor, in welchem Umfang eine Kostenzuweisung zu einer Quersubventionierung zwischen der systeminternen und der systemübergreifenden Netznutzung führt. Aus Art. 5 Abs. 6 NC TAR folgt aber, dass eine – nicht unerhebliche - Quersubventionierung zwischen systeminterner und systemübergreifender Netznutzung in Höhe von 10 % nicht einmal als erläuterungsbedürftig angesehen wird und damit per se zulässig ist. Auch ein darüber liegendes Maß an Quersubventionierung ist nicht unzulässig, sondern bedarf einer Begründung durch die nationale Regulierungsbehörde.

In diesem Zusammenhang verfängt auch ein Quervergleich mit dem Effizienzvergleich nicht. Im Effizienzvergleich ist es nur dann möglich, möglichst genaue Aussagen über die relative Effizienz eines Netzbetreibers zu treffen, wenn die Kostentreiber so umfassend und präzise wie möglich in den Vergleichsparametern abgebildet werden. Die Referenzpreismethode soll dagegen ein Preismodell für das Gesamtsystem vorgeben, das für Netzbetreiber und –kunden zu hinreichend verursachungsgerechten Preisen führt, wobei die Komplexität des Fernleitungsnetzes und auch die weiteren Zielsetzungen des NC TAR mitzuberücksichtigen sind. Die Referenzpreismethode muss deshalb – anders als der Effizienzvergleich nach §§ 12 ff. ARegV – gerade nicht das höchstmögliche Maß an Kostenverursachungsgerechtigkeit erreichen.

4.1.3.2. In einem auf transportpfadunabhängige und auf eine gemeinsame Nutzung sowohl für systeminterne als auch systemübergreifende Transporte ausgelegten Gesamtsystem ist eine funktionale Trennung des Fernleitungsnetzes in zwei virtuelle Teilsysteme der systeminternen Nutzung einerseits und der systemübergreifenden Nutzung nicht oder jedenfalls nur mit erheblichen Unschärfen möglich, da Rückschlüsse auf die reale Beanspruchung funktionsspezifischer Netzteile erschwert sind.

Zwar gibt es nach Art. 3 S. 2 Nr. 8 und Nr. 9 NC TAR klar voneinander zu differenzierende Netznutzungsarten. Auch mögen etwa der substantiell hohe Anteil, den einige Fernleitungsnetzbetreiber an bedingt zuordenbaren Kapazitäten (BZK und DKZ) aufweisen, ebenso wie der Umstand, dass der Vermaschungsgrad der Netze der einzelnen Netzbetreiber durchaus variiert, gewisse Rückschlüsse auf unterschiedliche Transportaufgaben einzelner Netzbetreiber zulassen.

Die Bundesnetzagentur hat aber im Rahmen ihrer Erwägungen, mit denen sie die im Konsultationsverfahren vorgeschlagene Referenzpreismethode der netzpunktspezifischen Briefmarke abgelehnt hat, zutreffend festgestellt, dass es keine idealtypische systemübergreifende Netznutzung gibt. Insoweit ist letztlich zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig geblieben, dass es in den beiden Marktgebieten des deutschen Fernleitungsnetzes keine zwei klar getrennten Netzteile der systeminternen und systemübergreifenden Versorgung und auch keine reinen Transitleitungen gibt. Die in Rn. 182 des angefochtenen Beschlusses gezeigte Übersichtskarte des deutschen Fernleitungsnetzes aus dem Entwurf des Netzentwicklungsplans Gas 2018-2028 zeigt ein umfassend vermaschtes Netz, in dem sich – anders als etwa in einem Fernleitungsnetz mit einigen wenigen Hauptleitungen, von denen kleine Verästelungen abzweigen, oder einem Netz mit einer Ringstruktur – keine unterschiedlichen nutzungsartbezogenen Ebenen identifizieren lassen.

Greifbare Unterschiede in der Netztopologie, die es gleichwohl rechtfertigen könnten, technisch und gaswirtschaftlich heterogene Typen von Fernleitungsinfrastruktur oder sogar Gruppen von Fernleitungsnetzbetreiber nach ihrer Transportaufgabe zu identifizieren, sind nicht ersichtlich. Dabei würde der Umstand ausgeblendet, dass in dem vermaschten und von der Kooperation der Fernleitungsnetzbetreiber geprägten Gesamtnetz die systeminterne Nutzung ebenfalls erheblich zur Generierung von Größenvorteilen und zur Effizienz des Gesamtsystems beiträgt. Ohne die systeminterne Nachfrage wären viele auch systemübergreifend nutzbare Leitungen nicht so groß dimensioniert. Zudem stabilisieren selbst Leitungen, die nicht unmittelbar für systemübergreifende Transporte in Frage kommen, das Gesamtsystem und entlasten Leitungen für systemübergreifende Transporte. Auch im Hinblick auf weitere wechselseitige Systemdienstleistungen wirkt die systeminterne Nutzung des Fernleitungsnetzes zugunsten der systemübergreifenden Nutzung effizienzsteigernd. Vor diesem Hintergrund begegnet bereits die Annahme, dass ein Netznutzer, der Gas an einem systeminternen Ausspeisepunkt ausspeisen will, schwerpunktmäßig die Vorhaltung anderer Teile der Infrastruktur beansprucht als ein Netznutzer, der Gas an einem GÜP oder MÜP ausspeist, und deshalb der Exit-Buchung ein nutzungsbezogener individueller Aussagegehalt zukommt, erheblichen Bedenken. Zwar ist die Zahl der Ein- und Ausspeise-GÜP jeweils deutlich geringer als die der netzinternen Ausspeisepunkte, so dass die Möglichkeit, die Einspeise-GÜP den Ausspeise-GÜP frei zuzuordnen, theoretisch andere Netzstrukturen – in Gestalt eines sog. „Backbone“-Netzes – erfordern mag als die Möglichkeit, flexibel Letztverbraucher und Punkte für interne Bestellungen nachgelagerter Netzbetreiber zu bedienen. Dies entspricht aber nicht der netzwirtschaftlichen Realität, in der das Marktgebiet als nutzungsartübergreifende Wirkungseinheit ausgestaltet ist. Da die Fernleitungsnetzbetreiber ihre Transportaufgabe (auch) durch die Nutzung der Infrastruktur anderer Fernleitungsnetzbetreiber erbringen und der physikalische Weg einer Gasmenge durch das Gesamtnetz nicht von den gebuchten Ein- und Ausspeisepunkten abhängt, sind durch die Buchung von Transportkapazitäten gerade keine hinreichend belastbaren Schlüsse auf Nutzungsart und hierfür beanspruchte Netzteile möglich.

Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der festzustellenden Verknüpfung der Nutzung bedingter Kapazitätsprodukte mit der systemübergreifenden Netznutzung, wie sie sich aus dem deutlich höheren Anteil der Nutzung bedingter Kapazitätsprodukte an Kopplungspunkten (GÜP und MÜP) gegenüber netzinternen Ausspeisepunkten ergibt. Der Schluss, dass DZK auf konkret festgelegten physischen Transportpfaden beruhen, die eine Identifizierung der konkret beanspruchten Infrastruktur zulassen und identifizierbar mit der systemübergreifenden Netznutzung verknüpft sind, ist schon deshalb nicht tragfähig, weil jedenfalls ein unterbrechbarer Zugang zum VHP besteht und auch genutzt wird, wenn auch in unterschiedlichem Maße.

4.1.3.3.  Selbst wenn es gelänge, unterschiedliche Funktionen der Fernleitungsnetze durch eine Betrachtung verschiedener systematischer Parameter jedenfalls ansatzweise abzubilden, wäre wegen der dargestellten Unschärfen bei der Abgrenzung eine Kostenzuordnung zu den beiden Nutzungsformen ebenfalls nur in stark pauschalierter und vergröbernder Weise möglich. Die Bundesnetzagentur hat demgemäß bereits im angefochtenen Beschluss zu Recht bezweifelt, dass es greif- und feststellbare Unterschiede in der Kostenverursachung gibt.

Dem pauschalen Argument, dass Netze mit vorrangig systemübergreifender Funktion gaswirtschaftliche Leistungen erbringen würden, die die gaswirtschaftlichen Leistungen von Netzen mit vorrangig systeminterner Funktion übersteigen, steht insbesondere entgegen, dass eine konkrete Quantifizierung der bereits aufgezeigten Kooperationsleistungen der Fernleitungsnetzbetreiber untereinander mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Beschluss überzeugend dargelegt, dass ein Ausgleich der von den Fernleitungsnetzbetreibern erbrachten Kooperationsleistungen äußerst problematisch ist und entsprechende Bemühungen im Rahmen ihrer HoKoWä-Festlegung (Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22.06.2016 hinsichtlich Vorgaben zur Durchführung einer sachgerechten (horizontalen) Kostenwälzung zwischen Fernleitungsnetzbetreibern sowie einer sachgerechten Aufteilung der Kosten auf Ein- und Ausspeisentgelte, BK9-13/607, BeckRS 2017, 143113) erfolglos waren. Wie die HoKoWä-Festlegung zeige, sei die konkrete Ausgestaltung eines wirksamen Ausgleichsmechanismus konsensual nicht möglich gewesen und die Ermittlung des konkreten Wertes der gegenseitigen gaswirtschaftlichen Leistungen zwischen Fernleitungsnetzbetreibern nahezu ausgeschlossen bzw. anhand der vorliegenden Daten nicht möglich gewesen. Die von der Bundesnetzagentur aufgezeigten Schwierigkeiten sind den weiteren Verfahrensbeteiligten als Fernleitungsnetzbetreibern bzw. wichtigen, auf dem deutschen Gasfernleitungsmarkt aktiven Transportkunden ebenso wie dem Senat bekannt, so dass sich die Bundesnetzagentur insoweit auf die Darstellung der wesentlichen Erkenntnisse aus dem Verfahren beschränken durfte.

Soweit einzelne Fernleitungsnetzbetreiber, die sowohl systeminterne als auch systemübergreifende Fernleitungsdienstleistungen in erheblichem Umfange erbringen, in der Vergangenheit diese Fernleitungsdienstleistungen einheitlich bepreist haben, spricht dies im Übrigen dafür, dass kostenstrukturelle Unterschiede zwischen den beiden Nutzungsarten tatsächlich nicht in einem solchen Umfang vorhanden oder abbildbar sind, dass diese Fernleitungsnetzbetreiber eine differenzierte Bepreisung für erforderlich erachtet hätten.

4.1.3.4. Dass die Bundesnetzagentur die bislang erhobenen, netzbetreiberindividuellen Netzentgelte, die für die systeminterne Netznutzung regelmäßig über denen für die systemüberschreitende Netznutzung liegen, nicht als Beleg für durch die Transportaufgabe bedingte strukturelle Kostenunterschiede  bewertet hat, begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken.

Die Bundesnetzagentur hat zum einen dargelegt, dass nach ihren Untersuchungen infolge von Fehlanreizen im bestehenden System bislang gerade keine sachgerechte Kostenallokation erfolgt sei. Sie hat darüber hinaus zum anderen den Hinweis von ACER aufgegriffen, die Kostenstrukturen der Fernleitungsnetzbetreiber näher zu analysieren und einen Vergleich der Entgelte des Jahres 2019 mit den indikativen Tarifen für das Jahr 2020 durchzuführen. Das Ergebnis ihrer Bewertung, dass die Tarife des Jahres 2019 keinen geeigneten Vergleichsmaßstab für die spezifischen Kosten der systeminternen und systemübergreifenden Netznutzung darstellen, beruht auf schlüssigen Erwägungen. Der nach den nunmehr geltenden europarechtlichen Vorgaben bei einer separaten Anwendung der Referenzpreismethode zwingend anzuwendende Ausgleichsmechanismus hätte eine Verschiebung von Erlösen zur Folge. Separat gebildete Tarife, die nicht durch einen Ausgleichsmechanismus flankiert werden, werden den Anforderungen des Art. 7 NC TAR hingegen nicht gerecht. Die Argumentation der Bundesnetzagentur, dass frühere Tarife, wie sie heute rechtskonform nicht mehr gebildet werden könnten, nicht als Vergleichsmaßstab für die spezifischen Kosten der systeminternen und systemübergreifenden Netznutzung herangezogen werden können, ist überzeugend.

Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur mittels einer ausführlichen Betrachtung von Fernleitungsnetzbetreibern, die im Jahr 2019 auffallend geringe Referenzpreise aufwiesen, im angefochtenen Beschluss dargelegt, dass sich die mit bestimmten Leitungsstrukturen verbundenen geringeren Stückkosten gerade nicht unmittelbar in den Tarifen widerspiegeln, ohne dass die weiteren Verfahrensbeteiligten dem in erheblicher Weise entgegengetreten wären.

4.1.4. Die Bundesnetzagentur hat es in dem angefochtenen Beschluss beurteilungsfehlerfrei abgelehnt, dass es eine andere Referenzpreismethode gibt, die durch Hinzunahme weiterer Kostenträger zu einer genaueren Abbildung der zugrundeliegenden Kosten und - auch unter Berücksichtigung der Komplexität des Fernleitungssystems - zu einem angemesseneren Maß an Kostenorientierung führt, der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke mithin überlegen ist.

4.1.4.1. Dass die Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz nach Art. 8 NC TAR bei den Gegebenheiten des Marktgebiets trotz einer erheblich gesteigerten Methodenkomplexität keine größere Kostenverursachungsgerechtigkeit herbeizuführen vermag, hat sie im angefochtenen Beschluss schlüssig und nachvollziehbar begründet. Sie hat insbesondere die kritischen Hinweise von ACER aus der Stellungnahme vom 13.02.2019 aufgegriffen, in der ACER sie aufgefordert hatte, ihre Entscheidung, den Kostentreiber der Distanz außer Acht zu lassen, mittels einer – eingehenderen - Bewertung der Komplexität des Fernleitungsnetzes zu rechtfertigen, und umfassende diesbezügliche Feststellungen getroffen.

4.1.4.2. Die Bundesnetzagentur hat auch die Referenzpreismethode der netzpunkttypspezifischen Briefmarke (oder auch 4-Briefmarken-Methode), die im Konsultationsverfahren vorgeschlagen worden war und bei der anhand von Netzpunkttypen (Einspeisepunkte (außer Speicheranlagen), Ein- und Ausspeisepunkte an Speicheranlagen, Ausspeisepunkt zu Letztverbrauchern sowie zu nachgelagerten Netzbetreibern (systemintern) sowie Ausspeisepunkte an MÜP und GÜP (systemübergreifend)) eine typisierende Zuordnung der Kapazitätsbuchungen vorgenommen wird, aus den im Einzelnen unter Rn. 310 ff. des angefochtenen Beschlusses dargelegten Erwägungen als nicht überlegen angesehen. Diese Referenzpreismethode beruht auf der Annahme, dass durch die systeminterne und die systemübergreifende Netznutzung unterschiedliche, im Falle der systemübergreifenden Nutzung geringere Kosten entstehen, die es zu bepreisen gilt. Auf die gleiche Annahme geht die im DNV GL-Gutachten vorgeschlagene, erst im Beschwerdeverfahren von der Beschwerdeführerin eingeführte Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke zurück. Danach sollen für die systeminterne und die systemübergreifende Netznutzung jeweils unterschiedliche Briefmarken gebildet werden. Dafür sollen die Erlösobergrenzen der Fernleitungsnetzbetreiber aufgeteilt werden, wobei als Aufteilungsschlüssel die Parameter Durchschnittlicher Durchmesser im Leitungsnetz (mm), Anteil in Prozent der Leitungen der Durchmesserklasse A und B (d.h. über 700 mm), Ausspeisepunktedichte, Anteil der Interkonnektoren-Kapazitäten an der Ausspeisekapazität in Prozent sowie das Verhältnis der Verdichterleistung zu Leitungskilometer der Durchmesserklasse A und B Verwendung finden sollen.

Die grundsätzlichen Erwägungen der Bundesnetzagentur zur angemessenen Kostenorientierung der netzpunktspezifischen Briefmarke lassen sich auf die Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke übertragen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gibt es hiernach keine autarken, in ihrer Aufgaben- und Kostenstruktur unterschiedlichen Netzteile des systeminternen und systemübergreifenden Transports, die eine sachangemessene, direkte Orientierung an den unterschiedlichen Kosten, die mit der Transportaufgabe einhergehen, ermöglichen würden. Insoweit wird auf die vorstehenden Erwägungen unter 3.1.3. ff. verwiesen.

Auch die Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke zeigt nicht auf, dass eine signifikant stärkere Annäherung an die Ist-Kosten der konkreten gaswirtschaftlichen Leistungen zu erreichen ist, die kostenverursachungsgerechter als die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke und dieser damit überlegen wäre.

4.1.4.2.1. Die Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke geht von der Annahme aus, dass das Gesamtnetz als Zwei-Ebenen-Netz ausgestaltet ist, in dem einem systemübergreifend wie systemintern genutzten Netz ein ausschließlich systemintern genutztes Netz untergelagert ist. Schon das Konzept einer rein systemübergreifenden Nutzung, die von den Kosten eines eng verzweigten und vermaschten, allein systemintern genutzten Netzes freizuhalten ist, weil dieses von den systemübergreifenden Netznutzern nicht benötigt wird, trägt der Konzeption des Netzes als nutzungsartübergreifende Wirkungseinheit keine Rechnung. Insbesondere wird der Vermaschtheit des Netzes, die der Identifizierung nutzungsartbezogener Ebenen entgegensteht, nicht hinreichend Rechnung getragen.

Die von der Beschwerdeführerin zur Differenzierung der Transportaufgabe herangezogenen Indikatoren, die bei der Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke zur Anwendung kommen sollen, können daher allenfalls einen Hinweis auf den Grad der Eignung des jeweiligen Netzes für eine systemübergreifende Netznutzung geben, nicht aber auf die tatsächliche Funktion dieses Netzes. Die von der Bundesnetzagentur und weiteren Beteiligten erhobenen Einwendungen gegen die Aussagekraft der im DNV GL-Gutachten vorgeschlagenen Parameter zur Identifikation der Funktion einzelner Netzbestandteile erhobenen Einwendungen bedürfen schon deshalb keiner Erörterung. Dies gilt auch für die Kritik an der Anwendung eines pauschalen Aufteilungsmaßstabs für vollständige Erlösobergrenzen, insbesondere an der fehlenden Berücksichtigung der Transportdistanz. Augenfällig ist allerdings, dass es in der Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke systematisch angelegt ist, dass ein GÜP und ein interner Punkt zu nachgelagerten Netzen oder Letztverbrauchern, die unmittelbar nebeneinander liegen, deutlich unterschiedlich bepreist werden, obgleich dem Gastransport die Inanspruchnahme derselben Leitungen bzw. jedenfalls derselben netzbetreiberübergreifenden Infrastruktur zugrundeliegt.

4.1.4.2.2. Zudem würde eine Abbildung der Kosten im Rahmen des Referenzpreismodells der funktionsspezifischen Briefmarke – anders als das auf die Gesamtkosten aller Fernleitungsnetzbetreiber rekurrierende Referenzpreismodell der einheitlichen Briefmarke - den ebenfalls kostenrelevanten Zusammenhang der Kooperation der Fernleitungsnetzbetreiber untereinander nicht sachgerecht abbilden.

Bei einer Trennung der Kostenbestandteile der Erlösobergrenzen der einzelnen Fernleitungsnetzbetreiber, die allein an eine funktionale Trennung der Netzkomponenten nach systeminterner und systemübergreifender Netznutzung anknüpft, werden die wechselseitigen Leistungen nicht berücksichtigt. Diese Vorgehensweise führt deshalb zu einer Verzerrung bei der Kostenzuordnung zu den beiden Nutzungsarten, an der die betreiberübergreifende Erfassung der Kosten nichts ändert.

Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke weist diese strukturelle Schwäche bei der Abbildung der Kooperationskosten hingegen nicht auf. Zwar wird bei ihr – ebenso wie bei der Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke - grundsätzlich eine bestimmte Kostenbasis der Fernleitungsnetzbetreiber zusammengefasst und in Entgelte umgerechnet, wobei sich die zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern auszugleichenden Beträge allein als Konsequenz dieser Form der Entgeltbildung ergeben. Da bei der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke aber eine Abstraktion von den Ist-Kosten des einzelnen Fernleitungsnetzbetreibers erfolgt, kann es zu keiner Verzerrung der Kostenzuweisung im Hinblick auf die beiden verschiedenen Nutzungsarten kommen. Eine Abbildung der Kooperationskosten ist bei der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke im Unterschied zu der Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke mithin nicht erforderlich, um eine sachangemessene Kostenzuordnung zu gewährleisten.

4.1.4.2.3. Im Vergleich sowohl mit den bereits im Konsultationsverfahren erörterten Referenzpreismethoden als auch mit der erstmals im Beschwerdeverfahren eingeführten Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke ist nicht feststellbar, dass die festgelegte Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke ein zu geringes Maß an Kostenorientiertheit aufweist. Auch wenn sich die funktionsspezifische Briefmarke stärker an den Ist-Kosten der Netznutzung orientiert, wird nicht ein solches Maß an Kostenorientiertheit erreicht, dass die einheitliche Briefmarke sich demgegenüber als nicht als hinreichend kostenorientiert erweist.

Aus dem Grundsatz der Kostenorientierung folgt nicht das Gebot einer möglichst präzisen Kostenabbildung, sondern einer Kostenorientierung unter Berücksichtigung der Komplexität der Fernleitungsnetze und der weiteren Zielvorgaben des NC TAR. Der Komplexität der Fernleitungsnetze trägt die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke indes in besonderem Maße Rechnung. Gleichzeitig ist sie transparent, einfach und nachvollziehbar. Die alternativ hierzu erörterten Referenzpreismethoden der netzpunktspezifischen oder funktionsspezifischen Briefmarke wären demgegenüber deutlich intransparenter, da komplexer, und könnten etwaige Kostenunterschiede zwischen systeminterner und systemübergreifender Netznutzung nur in unzureichender Weise abbilden. Die Bundesnetzagentur bewegt sich deshalb im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn sie im angefochtenen Beschluss annimmt, dass die Methode der einheitlichen Briefmarke, die gar nicht erst versucht, eine direkte Kostenzuordnung durchzuführen, einer komplexen Methode, die eine unsachgemäße und intransparente Kostenallokation vornimmt und die für die Marktteilnehmer nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, vorzugswürdig ist und deshalb ein angemessenes Maß an Kostenverursachungsgerechtigkeit i.S.d. Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR herstellt.

Dies gilt umso mehr, als die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Besonderheiten der systemübergreifenden Netznutzung Rechnung trägt, indem sie auf den Kostentreiber der Transportdistanz verzichtet. Dieser Verzicht wirkt sich zugunsten der systemübergreifenden Netznutzung aus, da anzunehmen ist, dass bei einer Durchschnittsbetrachtung die Transportdistanz von einem Ein- zu einem systeminternen Ausspeisepunkt geringer ist als bei einem Transport von einem Einspeisepunkt zu einem Kopplungspunkt.

Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang auf Art. 4 Abs. 2 NC TAR abgestellt und ausgeführt hat, dass, sofern mit einem Kapazitätsprodukt beispielsweise die feste Erreichbarkeit des VHP nicht gewährleistet sei, ein entsprechender Abschlag auf das Entgelt sachgerecht sei. Diese Aspekte liegen zwar außerhalb der eigentlichen Referenzpreismethode. Sie zeigen jedoch, dass die Frage der Kostenverursachungsgerechtigkeit im Gesamtsystem der Entgeltbildung auch bei einer netzbetreiberübergreifenden Briefmarkenmethode erfüllt wird.

4.1.4.3. Auf die Umsetzung des NC TAR in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union kommt es für die Frage der angemessenen Kostenorientierung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke im Übrigen nicht an. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein anderes Mitgliedsland über eine dem deutschen Fernleitungsnetz mit seiner – historisch gewachsenen - hohen Anzahl einzelner Fernleitungsnetze, Vermaschungen und Kooperationsleistungen vergleichbare Netzstruktur verfügen würde.

4.1.4.4.  Es kann nach alledem dahinstehen, ob die systemübergreifende Netznutzung im Vergleich zur systeminternen Nutzung tatsächlich (deutlich) geringere spezifische Kosten aufweist. Es bedurfte insoweit keiner weiteren Sachaufklärung der Bundesnetzagentur, ob und in welchem Umfang Stückkostenunterschiede bzw. unterschiedliche (konkrete) Durchschnittskosten für systeminterne und systemübergreifende Nutzungen im deutschen Fernleitungsnetz festgestellt werden können.

Der Kritik von ACER in dem am 06.04.2020 veröffentlichten Report „The role of transmission tariffs, Country Assessments“ (Rn. 178 ff., vgl. auch ACER, Präsentation zu REGENT 2021 vom 05.05.2020), dass keine hinreichende Rechtfertigung für die angewandte Referenzpreismethode vorliege, weil die qualitative Bewertung der Bundesnetzagentur nicht systematisch alle Punkte des Fernleitungsnetzes umfasse und es nicht erlaube, die Relevanz der Unterschiede bei den Kosten der unterschiedlichen Transportaufgaben vollständig zu beurteilen, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn die Argumentation von ACER verkennt, dass schon die von der Bundesnetzagentur aufgezeigte strukturelle Komplexität des deutschen Fernleitungsnetzes in Verbindung mit dem hohen Maß an Kooperationsleistungen ein - grundsätzlich mögliches - Aufbrechen struktureller Kostenunterschiede derart erschwert, dass dies eine hinreichende Rechtfertigung für die Annahme einer angemessenen Kostenorientierung der gewählten Referenzpreismethode ist. Eine zusätzliche quantitative Analyse lässt schon im Ausgangspunkt keinen relevanten Erkenntnisgewinn im Hinblick auf nutzungsartabhängige Kostenstrukturen erwarten, da die Ergebnisse, die wechselseitige Leistungen zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern nicht einbeziehen, nicht hinreichend belastbar wären.

Nichts anderes gilt mit Blick auf den von der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 23.07.2020 vorgelegten „Konsultationsbericht REGENT 2021“ von ACER, der erst am 17.07.2020 und damit nach Durchführung der mündlichen Verhandlung auf deren Internetseite veröffentlicht worden ist und in dem ACER das vermeintliche Ermittlungsdefizit der Bundesnetzagentur unter anderem im Hinblick auf die Kostenverursachungsgerechtigkeit auch für die konsultierte Festlegung REGENT 2021 moniert hat.

Aus denselben Erwägungen  bedurfte es auch keiner weiteren Sachaufklärung durch den Senat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Tatsache, dass Netzkostenbestandteile von Fernleitungsnetzbetreibern der systeminternen bzw. systemübergreifenden Funktion des jeweiligen Fernleitungsnetzes in einer Weise zugeordnet werden können, die über die vollständige Versagung einer derartigen Zuordnung im Rahmen der einheitlichen Briefmarke hinausgeht bzw. dass es strukturelle Kostenunterschiede zwischen der systeminternen und der systemübergreifenden Nutzung des deutschen Fernleitungsnetzes gibt, wie von der Beschwerdeführerin beantragt.

4.2. Die gewählte Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke verstößt des Weiteren nicht gegen das in Art. 7 S. 2 lit. c) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 verankerte und auf dem Prinzip der Kostenverursachungsgerechtigkeit beruhende Gebot der Verhinderung einer unzulässigen Quersubventionierung.

4.2.1. Gemäß Art. 7 S. 2 lit. c) NC TAR soll die Referenzpreismethode darauf abzielen, Diskriminierungsfreiheit zu gewährleisten und eine unzulässige Quersubventionierung zu verhindern, wobei unter anderem die Bewertung der Kostenzuweisung gemäß Art. 5 NC TAR zu berücksichtigen ist. Damit wird die in Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 geregelte Anforderung konkretisiert, dass die genehmigten Tarife und Methoden zu ihrer Berechnung auf nichtdiskriminierende Weise anzuwenden und Quersubventionierungen zwischen den Netznutzern zu vermeiden sind.

4.2.2. Indem Art. 7 S. 2 lit. c) NC TAR ausdrücklich auf die Verhinderung einer „unzulässigen“ Quersubventionierung abstellt, wird deutlich, dass der mit einem einheitlichen Briefmarkentarif notwendig verbundene Nivellierungseffekt bezüglich der in dem jeweiligen Fernleitungsnetz entstandenen Kosten nicht von vornherein als rechtswidrige, zu verhindernde Quersubventionierung zu bewerten ist. Dies entspricht ersichtlich auch der Rechtsauffassung der Kommission, die in der bereits zitierten Impact-Assessment-Study einen Briefmarken-Tarif als grundsätzlich zulässige Referenzpreismethode bewertet hat. Dass nicht jede Quersubventionierung unzulässig ist, folgt auch aus Art. 5 Abs. 6 NC TAR, wonach eine Quersubventionierung zwischen systeminterner und systemübergreifender Netznutzung unterhalb einer Schwelle von 10 % nicht einmal rechtfertigungsbedürftig ist. Dass Quersubventionierungen nur dann unzulässig sind, wenn keine Rechtfertigungsgründe hierfür vorliegen, ergibt sich aus Erwägungsgrund (8), in dem es unter anderem wie folgt heißt:

„Falls die Realisierung neu zu schaffender Kapazitäten zu einer nicht zu rechtfertigenden Quersubventionierung führt, da gefangene Kunden einem großen Teil des Mengenrisikos ausgesetzt wären, sollte diese Verordnung Mechanismen zur Verringerung dieses Risikos vorsehen.“

Der nationalen Regulierungsbehörde kommt bei der Prüfung, ob durch die Referenzpreismethode eine unzulässige Quersubventionierung verhindert wird, ein weiter Beurteilungsspielraum nach Maßgabe der bereits dargelegten höchstrichterlichen Grundsätze zu. Dies folgt daraus, dass nach den Vorgaben des NC TAR die Bewertung der Kostenzuweisung gemäß Art. 5 NC TAR zu berücksichtigen ist, dieser aber ansonsten keine konkreten Kriterien oder Maßgaben für die Prüfung eines gegebenen Quersubventionierungseffekts auf seine Zulässigkeit enthält.

4.2.3. Die Bundesnetzagentur hat beurteilungsfehlerfrei angenommen, dass es an der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten unzulässigen Quersubventionierung dadurch fehlt, dass Kosten für die systeminterne und die systemübergreifende Netznutzung unterschiedlich hoch sind und die mittels der Referenzpreismethode gebildeten Entgelte unter den Ist-Kosten der systeminternen und über den Ist-Kosten der systemübergreifenden Nutzung liegen. Zwar trügen in einem solchen Fall die systemübergreifend nutzenden Transitkunden Kosten der systeminternen Nutzung. Es können aber keine unterschiedlichen Maßstäbe an die Prüfung der sich aus Art. 7 S. 2 lit. b) und lit. c) NC TAR ergebenden Anforderungen angelegt werden. Trägt die festgelegte Referenzpreismethode dem Gebot der Kostenorientiertheit unter Berücksichtigung der Komplexität des Netzes Rechnung, kann die sich daraus ergebende Abstraktion der Netzentgelte von den in dem jeweiligen Fernleitungsnetz entstandenen Kosten die Unzulässigkeit einer etwaigen Quersubventionierung nicht begründen.

Danach ist im Streitfall eine unzulässige Quersubventionierung ausgeschlossen. Wie aus den Erwägungen zur Kostenorientierung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke folgt, ist sowohl die Abgrenzung zweier Teilbereiche des Gesamtnetzes in einen Teil der systeminternen und einen der systemübergreifenden Nutzung als auch eine Kostenzuordnung zu den beiden Nutzungsformen nicht in sachangemessener Weise möglich. Eine unzulässige strukturelle Verschiebung der Kostenlast zulasten der systemübergreifenden Netznutzer scheidet damit schon begrifflich aus, so dass es auch keiner weitergehenden systematischen Untersuchung durch die Bundesnetzagentur bedurfte, ob es zu signifikanten Quersubventionierungseffekten kommt.

Auch aus dem Umfang von Ausgleichszahlungen aufgrund der AMELIE-Festlegung kann nicht darauf geschlossen werden, dass es Quersubventionierungseffekte zulasten der systemübergreifenden Nutzung gibt. Denn es liegen schon keinerlei belastbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die Ausgleichszahlungen zu einer entsprechenden Kostenverlagerung führen. Insbesondere lassen sich aus der Betrachtung der Kosten- und Buchungssituation einzelner Fernleitungsnetzbetreiber keine konkreten Schlüsse auf die Kosten der systemübergreifenden Netznutzung ziehen.

4.2.4.  Die Ergebnisse des von der Bundesnetzagentur nach den Vorgaben des Art. 5 NC TAR durchgeführten Kostenzuweisungstest lassen ebenfalls keine Rückschlüsse auf eine unzulässige Quersubventionierung zu.

4.2.4.1. Dass der Kostenzuweisungstest schon im Ausgangspunkt nur sehr eingeschränkt aussagekräftig ist, da er – wie die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auch ausdrücklich anerkannt hat – ohnehin nur belastbare Aussagen dazu treffen kann, ob außerhalb der Referenzpreismethode liegende Faktoren wie Multiplikatoren oder Abschläge für unterbrechbare Kapazitäten zu höheren oder geringeren Reservepreisen für die systeminterne oder systemübergreifende Netznutzung führen, ist insoweit unschädlich. Denn dies ist im Falle der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke, die als geeignete Referenzpreismethode von der Kommission ausdrücklich benannt wird, dem in Art. 5 NC TAR vorgegebenen Kostenzuweisungstest immanent, ohne dass der NC TAR weitergehende Anforderungen an den in dieser Fallkonstellation durchzuführenden Kostenzuweisungstest gestellt hätte. Gemäß Art. 5 Abs. 1 NC TAR muss die Bewertung der Kostenzuweisung in Bezug auf Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen ausschließlich auf den Kostentreibern der technischen Kapazität, der prognostizierten kontrahierten Kapazität, der technischen Kapazität und der Distanz oder der prognostizierten kontrahierten Kapazität und der Distanz basieren. Gemäß Art. 5 Abs. 2 NC TAR ist die Bewertung der Kostenzuweisung auf der Grundlage der vorgeschlagenen Referenzpreismethode durchzuführen. In die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke fließt lediglich die prognostizierte kontrahierte Distanz als Kostentreiber ein, so dass es sachgerecht ist, auf diesen Kostentreiber zurückzugreifen. Hieraus aber folgt zwangsläufig, dass die Durchschnittserlöse, d.h. die Kapazitätsverhältnisse („Ratio intra cap“), der einheitlichen Briefmarke entsprechen, da sie sich aus einer Division der der jeweiligen Netznutzungsart zuzuordnenden Erlöse („Revenue intra cap“: Briefmarkenentgelt multipliziert mit der netznutzungsartbezogenen Kapazität) und der netznutzungsartbezogenen Kapazität („Driver intra cap“) ergeben.

4.2.4.2. Zudem hat sich die Bundesnetzagentur mit der Bewertung der Kostenzuweisung der Erlöse an den Ausspeisepunkten an Speichern in verschiedenen Varianten befasst. Sie ist beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass sich ein nach Art. 5 Abs. 6 S. 2 NC TAR begründungspflichtiger Vergleichsindex von 11,91 % nur bei einer Zuordnung der Erlöse und Kapazitäten an Ausspeisepunkten zu Speichern zur systemübergreifenden Netznutzung ergebe, dieser aber nicht sachgerecht sei, da die Einspeicherung eine spätere Ausspeicherung ermögliche, die wiederum anteilig sowohl der systeminternen wie auch der systemübergreifenden Netznutzung zugutekomme.

4.2.5. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich gleichzeitig, dass die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke nicht diskriminierend ist. Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke ist hinreichend kostenorientiert und führt nicht zu unzulässigen Quersubventionierungen, so dass sie auch kein Potential für eine Diskriminierung des systemübergreifenden Transports hat.

4.3. Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke verstößt des Weiteren nicht gegen Art. 7 S. 2 lit. d) NC TAR.

4.3.1. Gemäß Art. 7 S. 2 lit. d) NC TAR soll die Referenzpreismethode darauf abzielen sicherzustellen, dass ein erhebliches Mengenrisiko, insbesondere in Verbindung mit dem Gastransport über ein Ein- und Ausspeisesystem hinweg, nicht von den Endkunden dieses Ein- und Ausspeisesystems zu tragen ist. Eine direkte Entsprechung zu dieser Vorgabe findet sich in Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 nicht. In Erwägungsgrund (6) NC TAR heißt es hierzu:

Die Fernleitungsnetzbetreiber in manchen Ein- und Ausspeisesystemen transportieren erheblich mehr Gas in andere Systeme als zu Verbrauchszwecken in ihr eigenes Ein- und Ausspeisesystem. Die Referenzpreismethoden sollten daher die erforderlichen Sicherheitsmechanismen umfassen, um „gefangene Kunden“ vor den Risiken zu schützen, die mit großen Transitflüssen einhergehen.“

4.3.2.  Aus dem Umstand, dass im Marktgebiet NCG weniger Gas in andere Systeme als zu Verbrauchszwecken im eigenen Ein- und Ausspeisesystem transportiert wird, folgt zunächst, dass ein erhebliches Mengenrisiko für die Endkunden schon im Ausgangspunkt nicht besteht. Denn Erwägungsgrund (6) lässt sich entnehmen, dass nicht jedes Mengenrisiko abgeschirmt werden muss, sondern dass keine Sozialisierung erheblicher „Sonderrisiken“ zulasten der Endkunden im Marktgebiet stattfinden soll. Dies präzisiert die Vorgabe in Art. 7 S. 2 lit. b) NC TAR, wonach nur ein erhebliches Mengenrisiko für die Endkunden auszuschließen ist. Erwägungsgrund (6) stellt insoweit darauf ab, ob der grenzüberschreitende Transport einen erheblich höheren Anteil am Transportaufkommen hat als der systeminterne Transport. Im Marktgebiet NCG ist der Anteil des systemübergreifenden Transports sowohl unter Zugrundelegung der gebuchten Kapazitäten als auch des tatsächlichen Gasflusses aber stets geringer als der des systeminternen Transports, so dass unter Berücksichtigung der in Erwägungsgrund (6) getroffenen Wertung kein mit großen Transitflüssen einhergehendes Mengenrisiko besteht.

4.3.3. Aber auch wenn man den deutlichen Anteil des systemübergreifenden Transports am Transportvolumen, der gegenüber dem systeminternen Transport nicht zu vernachlässigen ist, für grundsätzlich geeignet hält, ein erhebliches Mengenrisiko zu begründen, so ist die Bundesnetzagentur dem durch die Auswahl der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke in sachangemessener Weise begegnet.

4.3.3.1. Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke zielt schon systematisch darauf ab, etwaige Mengenrisiken für die Endkunden zu vermeiden. Dadurch, dass sie den Zugang zum Gesamtsystem einheitlich bepreist, werden dessen Mengenrisiken gleichmäßig auf alle Netzkunden verteilt. Es ergeben sich deshalb nur geringe Schwankungen, wenn einzelne Fluss- und Lastverlagerungen stattfinden oder diese völlig entfallen. Die Methode ist, worauf die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss zutreffend verweist, zudem nicht von einer möglichst punktspezifischen Kapazitätsprognose abhängig. Aufgrund der schlechteren Prognosegüte erfüllt die Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz das Kriterium nach Art. 7 S. 2 lit. d) NC TAR deshalb weniger gut, wie von der Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss im Einzelnen ausgeführt.

4.3.3.2. Zudem hat die Bundesnetzagentur in Tenorziffer 10 b) eine Berichtspflicht vorgesehen. Nach dieser haben die im Marktgebiet tätigen Fernleitungsnetzbetreiber zur Bewertung des Mengenrisikos nach Art. 7 S. 2 lit. d) NC TAR nach Abschluss eines Kalenderjahres, beginnend mit dem Kalenderjahr 2020, bis zum 31.01. des folgenden Kalenderjahres einen gemeinsamen Bericht zu veröffentlichen, der mindestens nach Anlage 2 Angaben zur technischen Kapazität, der prognostizierten, durchschnittlich kontrahierten, unangepassten Kapazität, der prognostizierten, durchschnittlich kontrahierten angepassten Kapazität sowie der Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen im abgelaufenen Kalenderjahr enthält. Dabei sind insbesondere die Angaben zu Kopplungspunkten nach den angrenzenden Ein- und Ausspeisesystemen und Ländern zu gliedern, wobei jeweils auf die Entwicklung im Vergleich zum Vorjahreszeitraum einzugehen und darzulegen ist, inwiefern die Entwicklung auf wesentlichen Änderungen der technischen Kapazität, dem Buchungsverhalten von Netznutzern oder sonstigen Gründen beruht. Die etwaige Substitution des Gastransports über andere Ein- und Ausspeisesysteme ist aufzuzeigen.

Die Erkenntnisse aus der Berichtspflicht können auch berücksichtigt werden. Dies folgt daraus, dass die angefochtene Festlegung grundsätzlich bis zum Erlass einer Folgeentscheidung nach Art. 27 Abs. 5 S. 4 NC TAR gilt. Allerdings wird dort verbindlich eine Referenzpreismethode ausschließlich für eines der beiden Marktgebiete vorgeschrieben, die zum 01.10.2021 zusammengelegt werden. Es ist bereits fraglich, ob eine Anwendbarkeit der REGENT-Festlegungen zu den Marktgebieten GASPOOL und NCG über diesen Stichtag hinaus gegeben ist. Jedenfalls geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass mit der Zusammenlegung der Marktgebiete eine neue Entscheidung u.a. zur Referenzpreismethode erforderlich ist und bereitet die Festlegung REGENT 2021 vor, die gerade das Konsultationsverfahren durchlaufen hat. Der zeitliche Anwendungsbereich der streitgegenständlichen Festlegung ist von daher absehbar begrenzt.

4.3.3.3. Unabhängig davon, dass vor allem durch den Sicherungsmechnismus der Berichtspflicht i.V.m. mit der Wirkweise des festgelegten Referenzpreismethode bereits sichergestellt ist, dass kein erhebliches Mengenrisiko für die Endverbraucher besteht, liegen auch keine hinreichend belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass das Risiko eines signifikanten Rückgangs von Kapazitätsbuchungen der systemübergreifenden Netznutzung besteht.

4.3.3.3.1. Zwar gibt es grundsätzlich denkbare Möglichkeiten, deutsche Fernleitungsnetze zu umgehen. Zu diesen zählt etwa, dass für den Export nach Frankreich bestimmtes norwegisches Gas durch die Niederlande transportiert werden kann. Exporte nach Österreich und Italien können über die Ukraine erfolgen, LNG-Gas verstärkt in Frankreich und den Niederlanden importiert werden.

4.3.3.3.2.  Bei einer Betrachtung des europäischen Gesamtmarktes erscheint ein Ausweichen auf Alternativrouten allerdings nur in begrenztem Umfange realistisch.

Auch die Beschwerdeführerin betont die bedeutsame Rolle des deutschen Fernleitungsnetzes als Drehkreuz im europäischen Transitverkehr. Es ist bereits fraglich, ob ausreichend Transportkapazitäten zur Verfügung stehen, um erhebliche zuvor durch das deutsche Marktgebiet transportierte Gasmengen zu verlagern. Vor allem aber ist nicht zu erwarten, dass die durch die angefochtene Festlegung erfolgte Steigerung der Entry-Entgelte an GÜP tatsächlich dazu führt, dass Transportkapazität in einem solchen Umfang aus Deutschland abgezogen wird, dass eine Entgeltspirale und damit letztlich erhebliche Mengenrisiken (auch) für Endkunden zu befürchten sind.

Dass ein Ausweichen auf LNG-Terminals in Frankreich eine kostengünstigere Alternative wäre, ist angesichts der unbestritten vorgetragenen Einspeiseentgelte in das Fernleitungsnetz von zwischen 1,09 bis 1,76 Euro/MWh laut Market Monitoring Report zzgl. der Kosten für die Verflüssigung des Gases am Produktionsort, den Schiffstransport und den Gasifizierungskosten am Terminal selbst fernliegend.

Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Beschwerdeerwiderung zum pipelinegebundenen Transport von H-Gas exemplarisch darauf verwiesen, dass ein Transport von Russland über die Route Weissrussland, Polen, GASPOOL und NCG nach Frankreich (ohne Berücksichtigung des Ausspeiseentgelts in Weissrussland) 2,54 Euro/MWh beträgt, über die Route Ukraine, Slowakei, Österreich, Italien, Schweiz nach Frankreich dagegen 8,02 Euro/KWh, ohne dass die Beschwerdeführerin oder die auf deren Seite streitenden weiteren Verfahrensbeteiligten dieser Berechnung entgegengetreten wären. Insbesondere ist nicht aufgezeigt worden, dass diese Transportrouten nicht praxisnah wären und welche Routen eine signifikant günstigere Preisgestaltung aufweisen würden. Zutreffend verweist die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung zudem darauf, dass die Netzentgelte eines einzelnen Marktgebiets bei einer Kette von Kapazitätsbuchungen durch mehrere hintereinanderliegende Marktgebiete nur eine untergeordnete Rolle spielen dürften, da sich aus einer langfristig gebuchten Transportroute nur schwer einzelne Bauteile herauslösen lassen.  Auch mit Blick auf eine langfristige Optimierung der Transportportfolien ist – unter besonderer Berücksichtigung weiterer Einflussfaktoren wie der technischen Sicherheit von Gaspipelines und geopolitischer Interessen - nicht ersichtlich, dass der Gastransit durch Deutschland im Vergleich zu alternativen Transportrouten durch die zum 01.01.2020 eingetretene Preiserhöhung nachhaltig an wirtschaftlicher Attraktivität verlieren könnte.

In diesem Zusammenhang sind auch die umfangreichen, in den Bau der Nord Stream sowie der nahezu fertiggestellten Nord Stream 2 getätigten Investitionen zu berücksichtigen, die eine Nutzung der dort geschaffenen Kapazitäten – die der Nord Stream 2 vorbehaltlich deren derzeit aus politischen Gründen fraglichen tatsächlichen Fertigstellung und Inbetriebnahme - wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lassen. Es ist deshalb ohne Weiteres anzunehmen, dass weiterhin erhebliche Mengen russischen Gases zur Weiterleitung an Drittstaaten in das deutsche Fernleitungsnetz transportiert werden. Daneben verweist die Bundesnetzagentur in der angefochtenen Festlegung auch auf die fortschreitenden Pläne zur Errichtung von LNG-Terminals in Deutschland und den Neubau von Gaskraftwerken im Rahmen der Energiewende.

4.3.3.3.3.  Dieser Befund wird durch die tatsächlichen Beobachtungen, die im Zusammenhang mit der Einführung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke gemacht werden können, nicht in Frage gestellt. Bei der … ist etwa im Hinblick auf den …, der allerdings für 12,6 % der Buchungen des gesamten Marktgebiets GASPOOL steht (vgl. Anlage 1 zur Festlegung REGENT-GP), eine deutliche Veränderung der festen Buchungen festzustellen, nämlich unstreitig ein Rückgang auf … ab Juli 2020. Es ist aber gleichfalls unstreitig geblieben, dass die Kündigung langfristiger fester Buchungen jedenfalls zu einem Teil durch kurzfristige Buchungen (Monats- und Quartalsbuchungen) ausgeglichen worden ist, wobei offenbleiben kann, ob dies sogar – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig - vollumfänglich erfolgt ist und ob die … hierdurch Mehr- oder Mindererlöse erzielt hat. Ob die Kündigung der langfristigen Kapazitäten der Einführung der einheitlichen Briefmarke geschuldet ist oder auf einer allgemein steigenden Nachfrage nach flexiblen Kapazitäten oder die Beendigung korrespondierender langfristiger Verträge auf polnischer Seite auf der mit … verbundenen …-Leitung beruht, wird sich erst langfristig sicher beurteilen lassen, so dass belastbare Rückschlüsse auf eine nachhaltige, erhebliche Kapazitätsverlagerung von Transitkapazitäten aus dem deutschen Fernleitungsnetz hieraus nicht möglich sind.

Im Übrigen begründet die durch die Umstellung auf kurzfristige Buchungen begründete Flexibilität der Netznutzer für sich gesehen gerade noch kein Mengenrisiko zulasten der Endverbraucher.

4.3.3.3.4. Dass der Bundesnetzagentur im Hinblick auf etwaige Mengenrisiken von Endverbrauchern weitere Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, von denen sie im Vorfeld der angefochtenen Festlegung hätte Gebrauch machen können, ist nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang mag eine marktgebietsweite Analyse der Veränderungen der Transitflüsse nach Einführung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke zielführend sein, deren Ergebnisse hätten sich aber ersichtlich im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nicht belastbar antizipieren lassen.

4.4. Auch ein Verstoß gegen Art. 7 S. 2 lit. e) NC TAR liegt nicht vor.

4.4.1. Gemäß Art. 7 S. 2 lit. e) NC TAR soll die Referenzpreismethode darauf abzielen zu gewährleisten, dass die resultierenden Referenzpreise den grenzüberschreitenden Handel nicht verzerren. Ergänzend bestimmt Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009, dass die genehmigten Tarife bzw. die Methoden zu ihrer Berechnung den effizienten Gashandel fördern und Wettbewerb erleichtern müssen. Gemäß Art. 13 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009 dürfen durch die Tarife für den Netzzugang weder die Marktliquidität eingeschränkt noch der Handel über die Grenzen verschiedener Fernleitungsnetze hinweg verzerrt werden.

4.4.2. Die Beschwerde knüpft maßgeblich daran an, dass die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke „unsachgemäße“ Kosten unter anderem an den GÜP zur Folge hat, weil sie nicht zwischen den unterschiedlichen Kosten für den systeminternen Transport einerseits und den systemübergreifenden Transport andererseits differenziert, und dadurch gleichzeitig eine Quersubventionierung des systeminternen zulasten des systemübergreifenden Transports stattfindet. Dies ist jedoch, wie vorstehend bereits aufgezeigt, mangels einer sachgerechten Zuordenbarkeit der Kosten zur Nutzungsart gerade nicht der Fall. Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke ist vielmehr kostenorientiert, eine unzulässige Quersubventionierung findet nicht statt. Nur ein künstlich verteuerter Transport kann eine Verzerrung des grenzüberschreitenden Handels begründen, nicht aber eine – wie im Streitfall durch die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke erfolgende – sachgerechte Bepreisung der Transportleistungen. Das Verbot einer Verzerrung des grenzüberschreitenden Handels kann nicht dazu führen, dass Transitländer ihre Netznutzungsentgelte überobligatorisch niedrig lassen. Soweit sich die Netznutzungsentgelte an den GÜP in der Gesamtbetrachtung gegenüber den bisher erhobenen Entgelten erhöhen, besteht insbesondere kein Anspruch der Netznutzer, bestehende „Location Spreads“ und daraus resultierende Arbitragemöglichkeiten zu erhalten, zumal die bisher erhobenen Netzentgelte keine im Anwendungsbereich des NC TAR sach- und verursachungsgerechte Kostenallokation dargestellt haben.

Gleichzeitig handelt es sich, wie in der angefochtenen Festlegung zu Recht ausgeführt wird, bei der festgelegten Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke um eine einfache, nachvollziehbare Methode, die Netznutzern die Berechnung der Entgelte sowie die Prognose künftiger Entgelte erleichtert und die Transaktionskosten im Vergleich zu einer komplexeren Referenzpreismethode senkt. Damit dient sie dem in Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 verankerten Ziel der Förderung des effizienten Gashandels. Dieser marktdienlichen Funktion des Gasnetzzugangs und seiner Tarifstruktur räumt auch der NC TAR einen hohen Stellenwert ein, wie aus Erwägungsgrund (19) folgt, in dem es heißt, dass es für die Verbesserung des Wettbewerbs durch liquide Großhandelsmärkte von entscheidender Bedeutung ist, dass Gas unabhängig davon, wo es sich im Netz befindet, gehandelt werden kann.

4.4.3. Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der durch die REGENT-Festlegungen hervorgerufene generelle Anstieg des Preisniveaus an den GÜP geeignet ist, nennenswerte Folgen auf den anderen Märkten zu haben, insbesondere ob wegen einer Reduzierung der Händlermarge bzw. der geringeren Differenz zwischen den Marktpreisen grenzüberschreitende Arbitragegeschäfte unattraktiver werden und insoweit Margenverluste und Marktaustritte zu befürchten sind.  Allerdings ist – worauf der Senat bereits in seinem Eilbeschluss vom 29.05.2019 abgestellt hat - auf der Basis der vorhandenen Erkenntnisse eine belastbare Prognose der Preisentwicklung für die am Handelspunkt angebotenen Gasmengen infolge der Änderung einer Kostenkomponente in Gestalt von Transportentgelten ohnehin nicht möglich. Zwar könnten steigende Transportentgelte eine Verknappung der handelbaren Gasmengen bewirken. Die Bundesnetzagentur weist aber zu Recht darauf hin, dass auch andere Szenarien denkbar sind. So ist durchaus vorstellbar, dass steigende Transportentgelte zu einer Erhöhung der Preise für Gasmengen an den jeweiligen Handelsplätzen führen und sich auf allen Handelsplätzen ein entsprechend höheres, unterschiedliches Preisniveau einstellen wird. In diesem Fall würden sich weiterhin Preis-Spreads zwischen den einzelnen Handelsplätzen mit entsprechenden Arbitragemöglichkeiten bilden. Es ist gleichfalls nicht ausgeschlossen, dass sich die Preise an den einzelnen Handelsplätzen unterschiedlich entwickeln und sich dadurch im Vergleich zu der bisherigen Situation neue Arbitragemöglichkeiten eröffnen.

4.5. Die Referenzpreismethode genügt auch den in Art. 7 S. 2 lit. a) NC TAR und Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 gestellten Anforderungen an die Transparenz.

Danach soll die Referenzpreismethode darauf abzielen, es den Netznutzern zu ermöglichen, die Berechnung der Referenzpreise sowie deren Prognose nachzuvollziehen. Damit wird die in Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 geregelte allgemeine Anforderung der Transparenz der Tarife oder der Methoden zu ihrer Bestimmung konkretisiert. Dem wird die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke gerecht, da sie – erst Recht im Vergleich mit anderen im Konsultations- und Beschwerdeverfahren diskutierten Referenzpreismethoden – durch die Einfachheit ihrer Berechnung anhand transparenter Eingangswerte für die Marktteilnehmer in hohem Maße nachvollziehbar ist.

4.6. Die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke trägt zudem der Notwendigkeit der Netzintegrität und deren Verbesserung Rechnung (Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009) und setzt Anreize für Investitionen zur Aufrechterhaltung oder Herstellung der Interoperabilität der Fernleitungsnetze (Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 715/2009). Dass die Vereinheitlichung der in den deutschen Marktgebieten zu zahlenden Netzentgelte den Kooperationsleistungen der Fernleitungsnetzbetreiber im vermaschten Fernleitungsnetz in besonderer Weise Rechnung trägt, hat positive Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit der Netze und deren Interoperabilität. Investitionsanreize, die durch das Anreizregulierungssystem gesetzt werden, bleiben durch das Zusammenspiel der Festlegungen REGENT und AMELIE uneingeschränkt erhalten. Insbesondere unterliegen Investitionen weiterhin der regulatorischen Kontrolle durch die Bundesnetzagentur im Rahmen der Kostenprüfung sowie in Gestalt der Prüfung und Genehmigung von Investitionsmaßnahmen und des Netzentwicklungsplans.

5. Tenorziffer 1 verstößt auch nicht gegen den primärrechtlichen Grundsatz der Energiesolidarität gemäß Art. 194 Abs. 1 AEUV.

Der Solidaritätsgrundsatz umfasst eine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, im Rahmen der Ausübung ihrer jeweiligen Befugnisse die Interessen der anderen Akteure zu berücksichtigen. Insbesondere müssen sie sich bei der Ausübung ihrer Befugnisse im Rahmen der Energiepolitik der Union bemühen, Maßnahmen zu vermeiden, die geeignet sein könnten, die Interessen der Union und der anderen Mitgliedsstaaten in Bezug auf die Sicherheit und die wirtschaftliche und politische Tragbarkeit der Versorgung sowie die Diversifizierung der Versorgungsquellen oder der Versorgung zu beeinträchtigen, um ihrer gegenseitigen Abhängigkeit und faktischen Solidarität Rechnung zu tragen (EuG, Urteil v. 10.09.2019, Rs. T-883/16, BeckRS 2019, 25107, Rn. 72 f.).

Der Umstand, dass die streitgegenständliche Festlegung Entgeltsteigerungen an den GÜP bewirkt und dies zu Kostensteigerungen in den anderen Mitgliedsstaaten führt, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art. 194 Abs. 1 AEUV. Denn die im Rahmen der Festlegung einer Referenzpreismethode zu beachtenden unionsrechtlichen Vorgaben sind im NC TAR konkretisiert. Dies gilt auch für die Ausgestaltung der insoweit zu beachtenden allgemeinen Solidaritätspflicht der Mitgliedsstaaten untereinander, die in den Vorgaben des Art. 7 NC TAR erfolgt. Es bedurfte von daher keiner gesonderten Berücksichtigung der insoweit bestehenden wirtschaftlichen Interessen der anderen Mitgliedsstaaten unter dem Gesichtspunkt der Energiesolidarität. Es ist deshalb folgerichtig, dass die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss weder den Grundsatz der Energiesolidarität aufgeführt hat noch die wirtschaftlichen Interessen der anderen Mitgliedsstaaten im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Ermessensentscheidung als ausdrücklich zu gewichtenden Faktor eingestellt hat.

Eine kostenverursachungsgerechte und auch sonst den Vorgaben des NC TAR genügende Referenzpreismethode kann im Übrigen nicht deshalb, weil sie im Verhältnis zu dem bisherigen, nicht den Vorgaben des NC TAR genügenden Entgeltregime zu einer grundsätzlichen Kostensteigerung für systemübergreifende Transportdienstleistungen führt, unsolidarisch sein.

6. Die Bundesnetzagentur hat mit ihrer Entscheidung für die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke, die auf einer umfangreichen Abwägungsentscheidung beruht, des Weiteren ihr Regulierungsermessen fehlerfrei ausgeübt.

6.1. Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolldichte hinsichtlich der Ausübung des Regulierungsermessens auf die Überprüfung, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernde Ausübung des Regulierungsermessens ist vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität) (st. Rspr. etwa BGH, Beschluss v. 07.06.2016, EnVR 62/4, Rn. 25; Beschluss v. 12.06.2018, EnVR 29/16 Rn. 14, jeweils juris).

Der Erlass der streitgegenständlichen Festlegung beruht auf einer umfangreichen Abwägungsentscheidung der Bundesnetzagentur.

6.2. Ein Ermessensnichtgebrauch ist nicht festzustellen und liegt insbesondere nicht in der Entscheidung der Bundesnetzagentur für die gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode nach Art. 10 Abs. 1 NC TAR anstelle einer getrennten Anwendung der Referenzpreismethode nach Art. 10 Abs. 2 NC TAR. Die Bundesnetzagentur hat sich in der streitgegenständlichen Festlegung nicht ausdrücklich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 2 NC TAR befasst und ausgeführt, die Frage einer von Art. 10 Abs. 1 NC TAR abweichenden  Anwendung der Referenzpreismethode sei nicht Gegenstand dieses Festlegungsverfahrens. Wie vom Senat schon in seinem Eilbeschluss vom 29.05.2019 dargelegt, folgt bereits aus den ausführlichen Darlegungen zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens zur HoKoWä-Festlegung, dass die Bundesnetzagentur die Entscheidung zu Gunsten einer gemeinsamen Anwendung der Referenzpreismethode in Form eines einheitlichen Briefmarkenentgelts auch vor dem Hintergrund der mit der Etablierung eines an gaswirtschaftliche Leistungen anknüpfenden Ausgleichsmechanismus verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten getroffen hat. Im angefochtenen Beschluss wird unter Rn. 239 f. dargestellt, dass und aus welchen Gründen ein Ausgleichsmechanismus weder konsensual noch auf behördliche Anordnung etabliert werden konnte und worin die konkreten Schwierigkeiten bei der Ermittlung der gaswirtschaftlichen Leistungen bestanden. Zugleich vermitteln diese Ausführungen, dass nach der Einschätzung der Bundesnetzagentur auch bei einem erneuten Versuch der Etablierung eines Ausgleichsmechanismus die Ermittlung der gaswirtschaftlichen Leistungen scheitern würde. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Bundesnetzagentur die separate Anwendung der Referenzpreismethode ermessensfehlerhaft nicht in Betracht gezogen hat. Vielmehr hatte sie sich bereits in dem Verfahren betreffend die HoKoWä-Festlegung ausführlich mit der Gestaltung eines möglichen Ausgleichsmechanismus, wie er im Falle einer getrennt anzuwendenden Referenzpreismethode zwingend vorzusehen wäre, befasst. Auch aus ihrem „side letter“ ergibt sich, dass die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Frage der Festlegung einer separat anzuwendenden Referenzpreismethode ihr Regulierungsermessen erkannt und ausgeübt hat.

6.3. Auch ein Abwägungsdefizit liegt nicht vor. Die Bundesnetzagentur ist nicht nur von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen, sie hat auch den Sachverhalt im Rahmen des rechtlich Gebotenen umfassend ermittelt. Insbesondere bedurfte es keiner weiteren Sachaufklärung hinsichtlich der Merkmale der Netzanlagen der von der Festlegung adressierten Fernleitungsnetzbetreiber, der Homogenität des Ein- und Ausspeisesystems oder der Durchschnittskosten der systeminternen und systemübergreifenden Netznutzung im Marktgebiet.

6.4. Schließlich ist die Abwägungsentscheidung auch nicht disproportional. Der Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen steht zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis. Zu Recht ist die Bundesnetzagentur davon ausgegangen, dass alternative Methoden nicht eindeutig besser sind und deshalb kein gleich geeignetes, weniger einschneidendes Mittel zur Erreichung der gewünschten Rechtsfolge darstellen, so dass die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht unverhältnismäßig ist.

Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Beschluss sowohl die in Art. 8 NC TAR beschriebene Referenzpreismethode der kapazitätsgewichteten Distanz als auch die im Konsultationsverfahren vorgeschlagene Referenzpreismethode der netzpunktspezifischen Briefmarke nach umfassender Prüfung als nicht gleich gut geeignet abgelehnt. Dies weist – wie sich aus den vorstehenden Erwägungen zur Vereinbarkeit der in Betracht kommenden Referenzpreismethoden mit den Vorgaben des NC TAR ergibt – keine Beurteilungsfehler auf. Ihre Erwägungen im angefochtenen Beschluss zu einer an eine kostenmäßige Trennung zwischen systeminternem und systemübergreifendem Transport anknüpfenden Referenzpreismethode sind auch auf die Referenzpreismethode der funktionsspezifischen Briefmarke übertragbar.

II. Auch die Entscheidung zu den Speicherrabatten gemäß Tenorziffer 2 hält der rechtlichen Überprüfung stand. Ermächtigungsgrundlage für die Rabattierung ist § 29 Abs. 1 i.V.m. § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3 EnWG i.V.m. Art. 27 Abs. 4 S. 1, Art. 26 Abs. 1 lit. a) und Art. 9 Abs. 1 NC TAR.

1. Nach Art. 9 NC TAR wird auf kapazitätsbasierte Fernleitungsentgelte an Einspeisepunkten aus Speicheranlagen und Ausspeisepunkten in Speicheranlagen ein Abschlag in Höhe von mindestens 50 % angewandt, sofern und soweit eine Speicheranlage, die mit mehr als einem Fernleitungs- oder Verteilernetz verbunden ist, nicht als Alternative zu einem Kopplungspunkt genutzt wird. Durch die Rabattierung soll eine doppelte Entgeltfestsetzung für die Fernleitung von und zu Speicheranlagen vermieden werden. Speicheranlagennutzer zahlen bereits ein Netzentgelt in Form eines Ein- und Ausspeiseentgeltes bei der Einspeisung in das Fernleitungsnetz bzw. der Ausspeisung beim Endkunden, beim Marktgebietswechsel oder beim Transit. Durch die zusätzliche Erhebung eines vollen Ein- und Ausspeiseentgelts an Speicheranlagen wären sie doppelt belastet. Zudem leisten Speicheranlagen mit ihrer netzersetzenden Funktion gemäß Erwägungsgrund 4 des NC TAR einen allgemeinen Beitrag zur Versorgungssicherheit und Systemflexibilität in Fernleitungsnetzen, da durch sie bei Bedarf Gasengpässe ausgeglichen werden können. Die Beschränkung der Rabattierung auf solche Speicheranlagen, die nicht als Alternative zu einem Kopplungspunkt genutzt werden, ist erforderlich, weil anderenfalls den Speicheranlagennutzern im Verhältnis zu anderen Netznutzern, die Kapazitätsprodukte ohne Abschlag an Kopplungspunkten buchen, ein Vorteil entstehen würde (vgl. ebenfalls Erwägungsgrund 4 NC TAR). Netznutzer, die einen normalen Kopplungspunkt ohne Rabatt buchen, müssten für einen Marktgebietswechsel oder einen Grenzübergang an einem Kopplungspunkt ein höheres Fernleitungsentgelt entrichten als Netznutzer, die die Speicheranlage als „rabattierten“ Kopplungspunkt nutzen.

2. Die Regelung in Tenorziffer 2 ist rechtmäßig und verstößt insbesondere nicht gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 13 Abs. 1 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 715/2009.

Sie sieht im Grundsatz entsprechend den Vorgaben in Art. 9 NC TAR vor, dass sowohl die Einspeicherung als auch die Ausspeisung mit einem Rabatt des Fernleitungsentgelts in Höhe von 75 % bepreist werden kann, es sei denn die Speicheranlage wird bei einem Anschluss an mehrere Netze als Alternative zu einem Kopplungspunkt verwendet. Die von der Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Regulierungsermessens angesetzten 75 % sind von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt und beruhen auch auf ermessensfehlerfreien Erwägungen. Die Bundesnetzagentur hat im Beschluss die von ihr gewählte Rabatthöhe ausführlich und nachvollziehbar begründet.

Ebenfalls nicht zu beanstanden und mit gesetzlichen Vorgaben in Einklang steht die Vorgabe, dass der Speichernutzer bereits bei Buchung der Einspeisekapazität bestimmen muss, ob der Speicher als Alternative zu einem Kopplungspunkt genutzt werden soll und er eine rabattierte oder unrabattierte Kapazität bucht. Zu unterscheiden sind danach folgende Situationen bei Ausspeisung aus dem Netz (=Einspeisung in den Speicher) und Einspeicherung in das Netz (= Ausspeisung aus dem Speicher): Weist der Netznutzer dem Netzbetreiber bei Buchung der Speicherkapazität nach, dass er das Gas später in dasselbe Marktgebiet wieder einspeist, erhält der Speicheranlagennutzer einen Rabatt von 75 % auf das Einspeise- und Ausspeiseentgelt. Gelingt ihm der Nachweis nicht oder soll die Speicheranlage von vornherein als Kopplungspunkt verwendet und das Gas später in ein anderes Marktgebiet oder zum Transit ausgespeist werden, hat der Netznutzer ein unrabattiertes Ein- und Ausspeiseentgelt zu zahlen. Anderenfalls wäre er gegenüber solchen Netznutzern, die einen normalen Kopplungspunkt ohne Rabatt buchen müssen, bevorteilt, da erstere für einen Grenzübergang an einem Kopplungspunkt ein höheres Entgelt zahlen müssten als der Netznutzer, der die Speicheranlage als Kopplungspunkt verwendet und nur ein rabattiertes Entgelt zu zahlen hätte.

Die bereits bei Einspeicherung zu treffende Entscheidung, wie bei späterer Rückeinspeisung in das Netz mit dem Gas verfahren werden soll, führt nicht zu dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Flexibilitätsverlust. Denn rabattiert und unrabattiert eingespeicherte Gasmengen stehen in allen Speichern zur Verfügung. Unabhängig davon, welche Entscheidung der Speichernutzer bei Einspeicherung trifft, bleiben sämtliche Möglichkeiten bei Ausspeisung aus dem Speicher offen. Er kann sowohl eine rabattiert eingespeicherte Gasmenge später in ein anderes Marktgebiet oder in Nachbarstaaten, als auch eine unrabattiert eingespeicherte Gasmenge später rabattiert wieder in dasselbe Marktgebiet ausspeisen. Soll eine zunächst rabattiert eingespeicherte Gasmenge doch später in ein anderes Marktgebiet oder zum Transit ausgespeist werden, ist neben der rabattierten Einspeisekapazität in das gleiche Marktgebiet bei Ausspeisung aus dem Speicher die Buchung einer unrabattierten Kapazität zum Marktübertritt erforderlich. Dabei muss der Speichernutzer keine tatsächlichen Kapazitäten erwerben, sondern es genügt eine Fakturierung der Fernleitungsentgelte durch den Netzbetreiber. Auch kann der Speichernutzer zur Ausspeicherung rabattiert eingespeicherter Mengen in das gleiche Marktgebiet eine unrabattierte Kapazität verwenden. Eine Verpflichtung zur Neubuchung einer rabattierten Kapazität besteht nicht. Möchte der Speichernutzer eine zunächst unrabattiert eingespeicherte Gasmenge später wieder in Deutschland in dasselbe Marktgebiet ausspeisen, kann er hierfür entweder eine unrabattierte Ausspeisekapazität nutzen oder auch ein rabattiertes Ausspeiseentgelt buchen. Buchungen der Ausspeise- und Einspeisekapazität sind danach isoliert zu betrachten. Der Speichernutzer bleibt daher auch nach einer zunächst bei der Einspeicherung getroffenen Entscheidung flexibel, wenn sich nach Einspeicherung neue Gesichtspunkte im Hinblick auf die Ausspeicherung ergeben.

Die Regelung in Tenorziffer 2 verstößt auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 13 Abs. 1 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 715/2009, indem sie in der Anwendung nicht zwischen kurzfristigen und langfristigen Speichernutzungen unterscheidet. Jeder Speichernutzer hat im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidung die Möglichkeit, Gas entweder kurzfristig oder langfristig einzuspeisen. Hinsichtlich der Entgeltregelungen werden der langfristige sowie der kurzfristige Speichernutzer zudem gleich behandelt. Auch der kurzfristige Speichernutzer verzichtet bei Buchung einer rabattierten und damit günstigeren Einspeicherungskapazität zunächst auf die Option, in jedes beliebige Netz ausspeisen zu können. Er muss sich daher bei Buchung der Speicherkapazität genauso festlegen wie der langfristige Speichernutzer und zahlt ein höheres Netznutzungsentgelt, wenn sich nach der Einspeicherung seine zunächst geplante unternehmerische Entscheidung ändert und er das Gas in ein anderes Marktgebiet oder in ein anderes Land ausspeisen möchte. Zwar mag es zutreffen, dass der nur kurzzeitige Speichernutzer schon vor der Einspeicherung weiß, in welches Netzgebiet er ausspeichern möchte, wohingegen der längerfristige Speichernutzer diese Entscheidung häufig erst nach der Einspeicherung trifft. Auch mag bei einer zeitlich längeren Einspeicherung die Wahrscheinlichkeit größer sein, dass neue, die ursprüngliche Entscheidung revidierende Gesichtspunkte hinzutreten. Hiermit geht indes, anders als die Beschwerdeführerin meint, kein den langfristigen Speichernutzer diskriminierender Flexibilitätsverlust einher. Auch der langfristig einspeichernde Netznutzer hat bei der Ausspeicherung, wie bereits ausgeführt, alle Optionen. Hat er ein unrabattiertes Einspeiseentgelt gezahlt, kann er mit einem unrabattierten Ausspeiseentgelt in ein anderes Marktgebiet oder Land ausspeisen oder ein rabattiertes Ausspeiseentgelt zahlen und zurück in das ursprüngliche Marktgebiet ausspeisen. Hat er demgegenüber bei Buchung eine rabattierte Einspeisekapazität erworben, kann er sich gleichwohl zu einem späteren Zeitpunkt noch zu einem Marktgebietswechsel entscheiden und mit einem rabattierten Ausspeiseentgelt sowie einer Kapazität zum Marktgebietsübertritt in ein anderes Marktgebiet oder ein anderes Land ausspeisen.

Es ergeben sich allein finanzielle Unterschiede, weil eine nachträgliche Rabattierung eines unrabattierten Einspeiseentgelts nicht mehr in Betracht kommt, wenn der Speichernutzer im Nachhinein die Option nicht nutzt und das Gas in das ursprüngliche Marktgebiet wieder ausspeist. Auch die Ausspeisung einer zunächst rabattiert eingespeisten Gasmenge in ein anderes Marktgebiet oder Land ist teurer als das direkt bei Einspeicherung gebuchte unrabattierte Ein- und Ausspeiseentgelt. Diese wirtschaftliche Ungleichbehandlung ist allerdings sachlich gerechtfertigt. Zunächst dient sie dem Zweck, die nach Art. 9 NC TAR auszuschließenden unrabattierten Marktgebiets- und /oder Grenzübertritte zu verhindern. Mit dem unrabattierten Einspeiseentgelt wird zudem die Möglichkeit erworben, in alle Richtungen ausspeichern zu können. Diese Option, bei Ausspeisung aus dem Speicher in alle Richtungen flexibel zu sein, besitzt einen wirtschaftlichen Wert, der „erkauft“ werden muss. Dieser Wert wird jedenfalls objektiv nicht dadurch wertlos, weil der Speichernutzer entgegen der ursprünglichen Erwartung später sein Gas in das ursprüngliche Marktgebiet wieder ausspeichert. Es liegt daher auf der Hand, dass derjenige Speichernutzer, der das günstigere, diese Option nicht umfassende rabattierte Einspeiseentgelt gezahlt hat, bei geänderten Gesichtspunkten im Hinblick auf seine Ausspeiseentscheidung ein halbes Kapazitätsentgelt mehr bei Marktübertritt zahlen muss. Der Wert der Option stellt mithin einen sachlichen Grund für die unterschiedliche Bepreisung dar.

Es ist auch keine andere Methode der Speicherrabattierung dargetan oder ersichtlich, die der von der Bundesnetzagentur gewählten Methode eindeutig überlegen wäre und die Speichernutzer weniger belasten würde. Eine Regelung, die ihre Rechtsfolgen erst im Zeitpunkt der Ausspeisung entfaltet, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich und wäre im Übrigen auch weniger geeignet. Da Art. 9 NC TAR eine Rabattierung nur für den Fall vorsieht, dass der Speicher nicht als Kopplungspunkt genutzt wird, muss die Art der Ausspeicherung bereits zum Zeitpunkt der Buchung feststehen und das Einspeise- und Ausspeiseentgelt entrichtet werden. Die Erhebung eines „Nacherhebungsentgelts“ in der Form, dass zunächst ein rabattiertes Ein- und Ausspeiseentgelt gezahlt wird und bei späterem Marktübertritt ein Entgelt in Höhe der Differenz zu einem unrabattierten Netzentgelt nacherhoben wird, ist in Art. 9 NC TAR bereits nicht ausdrücklich vorgesehen. Im Übrigen führt eine solche nachträgliche „Umbuchung“ auch zu doppelten Buchungsposten und Zahlungspositionen. Sie ist daher bei einem Massengeschäft wie der Netzentgelterhebung bereits aus Gründen der Praktikabilität und Handhabbarkeit zu vermeiden. Mit einer „Nacherhebung“ von Netzentgelten würde schließlich die Option entgegen ihres wirtschaftlichen Wertes unbepreist bleiben.

III. Auch die in Tenorziffer 3 der angegriffenen Festlegung enthaltene Regelung zur Bepreisung von bedingten verbindlichen Kapazitätsprodukten ist rechtmäßig.

Die Entscheidung beruht auf § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3 EnWG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 7 NC TAR i.V.m. Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009. Nach Art. 4 Abs. 2 NC TAR können bei der Festsetzung der Fernleitungsentgelte die Bedingungen für verbindliche Produkte berücksichtigt werden.

Tenorziffer 3 sieht vor, dass bedingt verbindliche Kapazitätsprodukte mit einem Rabatt versehen werden können, wobei die Rabattierung nicht niedriger sein darf als das Kapazitätsentgelt für das am geringsten rabattierte unterbrechbare Standardkapazitätsprodukt an diesem Punkt. Die Bundesnetzagentur hat die bedingt verbindlichen Kapazitätsprodukte BZK und DZK in einen Preiskorridor gesetzt, der nach unten limitiert ist durch das Entgelt für ein unterbrechbares Kapazitätsprodukt. Diese Entscheidung beruht auf der Annahme, eine unterbrechbare Kapazität stelle bei objektiver Betrachtung im Vergleich zu den übrigen Kapazitäten ein minderwertigeres Produkt dar, da der Netzkunde stets damit rechnen müsse, dass er die gebuchte Kapazität nicht nutzen könne, wohingegen bei DZK und BZK die Nutzungsmöglichkeit im Rahmen der Bedingung feststehe. Ein bedingtes Kapazitätsprodukt dürfe daher nicht günstiger sein als das günstigste unterbrechbare Produkt.

Die von der Bundesnetzagentur im Beschluss zur Begründung dieser Rabattierung getroffenen, am Maßstab des Art. 7 NC TAR und des Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009 orientierten Erwägungen sind sachgerecht. Es ist nicht feststellbar, dass die streitgegenständliche Limitierung der Rabattierung des DZK-Produkts auf das am geringsten rabattierte unterbrechbare Kapazitätsprodukt sachlich unangemessen ist und die Bundesnetzagentur ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Bundesnetzagentur hat insbesondere die zugrunde gelegte Rangfolge der wirtschaftlichen Werthaltigkeit der Kapazitätsprodukte zutreffend bestimmt. Sie hat zunächst im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung über die Höhe der Entlastung die Systemdienlichkeit der bedingt verbindlichen Kapazitätsprodukte entsprechend den Erwägungen in Art. 9, 13 und 28 Abs. 3 NC TAR im Hinblick auf eine wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Infrastruktur hinreichend berücksichtigt. Ebenso wie den uFZK-Produkten kommt auch den DZK-Produkten eine systemdienliche Funktion zu, was sich in der Bepreisung gegenüber den FZK-Produkten widerspiegelt. Dass FZK-Produkte für Zwecke genutzt werden, die mit DZK-Produkten grundsätzlich ebenso erfüllt werden könnten und deshalb die Gefahr eines ineffizienten Netzausbaus besteht, ist bereits deshalb nicht anzunehmen, weil die Bundesnetzagentur ein FZK-Produkt im Rahmen des Preiskorridors als teuerstes Produkt eingeordnet hat.

Die Bundesnetzagentur ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass den bedingten Kapazitätsprodukten ein höherer wirtschaftlicher Wert zukommt als den uFZK-Produkten. Auch wenn für den Wert eines Kapazitätsprodukts durchaus die gaswirtschaftliche Einschätzung der Transportkunden von Bedeutung ist, ist der Wert bestimmter Kapazitätsprodukte eben nicht und generell für alle Kunden deckungsgleich. Zutreffend stellt die Bundesnetzagentur daher zur Bestimmung der Wertigkeit maßgeblich auf die mit einem Produkt objektiv verbundenen Möglichkeiten und Optionen ab. Diese dem Produkt immanenten Optionen gelten für alle Kunden gleichermaßen und bestimmen damit seinen auf alle Kundengruppen bezogenen Marktwert maßgeblich.

Unter Berücksichtigung dieses Marktwertes hat die Bundesnetzagentur beanstandungsfrei die Werthaltigkeit eines DZK-Produktes – auf dieses bedingte Kapazitätsprodukt kommt es der Beschwerdeführerin in erster Linie an - höher bewertet als die eines uFZK-Produktes. DZK-Produkte ermöglichen es den Transportkunden, gebuchte Ein- und Ausspeisekapazitäten auf fester Basis zu nutzen, soweit im Falle der Einspeisekapazität am gebuchten Einspeisepunkt Gas für die Ausspeisung an einem vorab bestimmten Ausspeisepunkt desselben Marktgebiets bereitgestellt wird. Zu allen anderen buchbaren Punkten im Marktgebiet und zum VHP besteht ein unterbrechbarer Zugang. uFZK-Produkte bieten demgegenüber die Möglichkeit, Ein- und Ausspeisekapazitäten ohne Festlegung eines Transportpfades ausschließlich auf unterbrechbarer Basis zu nutzen. Das DZK-Produkt bietet daher gegenüber einem uFZK-Produkt sowohl die sichere Möglichkeit, das Netz zum Transport von Gas von einem fest gewählten Einspeisepunkt zu einem feststehenden Ausspeisepunkt nutzen zu können, sowie darüber hinaus noch die Nutzung des VHP auf unterbrechbarer Basis. Es liegt daher auf der Hand, dass diese dem DZK-Produkt immanenten Optionen werthaltiger sind als die eines uFZK-Produktes, bei dem die Möglichkeit eines Totalausfalls besteht. Hinzu kommt, dass gemäß der Festlegung KASPAR (BK7-18-052) vom 10.10.2019 bei einem Transportengpass zunächst sämtliche Transporte auf Basis von uFZK-Produkten zu unterbrechen sind, bevor eine Unterbrechung eines DZK-Produkts zu einem VHP erfolgen darf. Auch hier wird die unterschiedliche Werthaltigkeit von DZK- und uFZK-Produkten zugunsten des DZK-Produkts deutlich.

Bedingte Kapazitätsprodukte werden in der Praxis häufig von Netznutzern gebucht, die Gas entlang einer bestimmten Handelsroute Punkt-zu-Punkt liefern wollen. Die Ansicht, die Möglichkeit der DZK, Ein- und Ausspeisekapazitäten auf fester Basis nutzen zu können, bestimme den wirtschaftlichen Wert des Kapazitätsprodukts, wohingegen der unterbrechbare Zugang einer DZK zum VHP mangels kommerziellen Interesses nicht maßgeblich sei, belegt nicht, dass der unterbrechbare Zugang zum VHP wertlos und das DZK-Produkt höher rabattiert werden müsste als ein uFZK-Produkt. Zunächst bietet auch das uFZK-Produkt einen unterbrechbaren, nach Ansicht der Beschwerdeführerin „wertlosen“ Zugang zum VHP, der nach ihrer Ansicht bei der Wertermittlung unberücksichtigt bleiben müsste. Im Übrigen wird der Wert einer Option nicht dadurch geringer, dass der Kunde sie subjektiv nicht nutzt. Schließlich würde diese rein subjektive Betrachtung sogar eher für eine höhere Werthaltigkeit des DZK-Produkts sprechen. Denn unter Berücksichtigung dieser Wertmaßstäbe erfüllt das DZK-Produkt für die nur bestimmte Transportrouten nutzenden Kunden die gleichen Voraussetzungen wie ein höher bepreistes FZK-Produkt.

Eine geringere Werthaltigkeit des DZK-Produkts gegenüber dem uFZK-Produkt lässt sich auch nicht mit einer höheren Unterbrechungswahrscheinlichkeit begründen. Dass der unterbrechbare Zugang zum VHP des DZK-Produkts nicht in gleichem Umfang nutzbar ist wie bei einem uFZK-Produkt bei starker Nutzung des DZK-Produkts, ist bereits vor dem Hintergrund der in der Festlegung KASPAR bestimmten Unterbrechungsreihenfolge nicht nachvollziehbar. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung Daten zum Grenzübergangspunkt … vorgelegt, die erkennen lassen, dass am … das DZK-Produkt in den ersten Monaten des Jahres 2020 zu über 40 % für den Transport zu nur unterbrechbar zugeordneten Punkten erfolgt ist. Eine aufgrund höherer Unterbrechungswahrscheinlichkeit geringere Werthaltigkeit des DZK-Produkts gegenüber dem uFZK-Produkt bestätigt sich vor diesem Hintergrund nicht.

Auch ist anhand der vorgelegten Datenaufbereitung am … nicht erkennbar, dass die in Tenorziffer 3 S. 2 vorgesehene Rabattierung von DZK-Produkten zu Fehlanreizen führt, weil die Transportkunden eher das nur mit geringem Aufschlag versehene FZK-Produkt erwerben werden. In Anbetracht der bei Transportkunden üblichen Punkt-zu-Punkt Lieferung ist diese Ansicht auch nicht nachvollziehbar. Ein wirtschaftlich denkender Netzkunde wird das günstigere DZK-Produkt erwerben, wenn es für seinen Bedarf genauso geeignet ist wie das teurere FZK-Produkt.

Einer systematischen, umfassenden Ermittlung der konkreten Nutzung von DZK im Marktgebiet durch die Bundesnetzagentur bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht.

IV. Für die von der Beschwerdeführerin beantragte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Rechtsgültigkeit von Art. 7 der Verordnung (EU) 2017/460, Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/460 sowie Art. 19 S. 1 Nr. 9 der Verordnung (EU) 417/459 i.V.m. Art. 22 der Verordnung (EU) 2017/460 besteht kein Anlass.

Eine Vorlagepflicht des Senats besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV schon in formeller Hinsicht nicht, weil mit der – zugelassenen – Rechtsbeschwerde ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung statthaft ist, der Senat demzufolge nicht letztinstanzlich entscheidet. Ungeachtet dessen besteht aber auch in der Sache kein vernünftiger Zweifel daran, dass die genannten Vorschriften mit der VO (EG) Nr. 715/2009 vereinbar sind.

Aus denselben Erwägungen sieht der Senat davon ab, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Auslegung von Art. 4 Abs. 3 EUV bzw. von Art. 4 Abs. 3 EUV i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV vorzulegen, wie von der Beschwerdeführerin angeregt.

V. Einer Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf neues, tatsächliches Vorbringen in den nachgelassenen Schriftsätzen der Beschwerdeführerin und der Bundesnetzagentur vom 16.07.2020 sowie dem weiteren Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 23.07.2020 bedurfte es nicht, da es sich – wie aus den vorstehenden rechtlichen Erwägungen folgt - jeweils nicht um entscheidungserhebliches Vorbringen gehandelt hat.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Es entspricht der Billigkeit, der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten und die zu einer zweckentsprechenden Verfolgung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, da die Beschwerde insgesamt keinen Erfolg hatte.

Eine weitere Kostenerstattung war nicht geboten. Dem Nebenbeteiligten ist ein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten nur unter besonderen Umständen zuzuerkennen (zur kartellrechtlichen Parallelvorschrift zu § 90 EnWG Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage, § 78 GWB, Rn. 5; siehe auch Theobald/Werk in: Theobald/Kühling, Energierecht, 105. EL, § 90 EnWG, Rn. 13 m.w.N.). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines Nebenbeteiligten im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 3 EnWG setzt neben einer Antragstellung bzw. einer sonstigen wesentlichen Verfahrensförderung ein berechtigtes Interesse am Verfahrensausgang voraus (BGH, Beschluss v. 08.11.2017, EnVR 49/15, Rn. 2, juris; Beschluss v. 23.10.2019, EnVR 28/18, Rn. 2, juris). Ein solches berechtigtes Interesse kommt bei kontradiktorischen Verfahrensgestaltungen in Betracht, die von erheblichen gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen geprägt sind. Ein solcher Interessengegensatz liegt im Hinblick auf die nebenbeteiligten Fernleitungsnetzbetreiber bzw. Netznutzer nicht vor. Die streitgegenständliche Festlegung adressiert sämtliche Fernleitungsnetzbetreiber in gleicher Weise, ohne dass damit eine unmittelbare Bevorzugung/Benachteiligung einzelner Fernleitungsnetzbetreiber bzw. Gruppen derselben verbunden wäre. Die konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen ergeben sich erst aus dem jeweiligen Geschäftsmodell des Fernleitungsnetzbetreibers. Entsprechendes gilt für die Netznutzer.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin ist nicht konkret bezifferbar, da sich die streitgegenständliche Festlegung nur indirekt auf ihre wirtschaftliche Situation auswirkt. Sie ist daher pauschal zu schätzen. Der festgesetzte Beschwerdewert orientiert sich dabei an den Anregungen der Verfahrensbeteiligten in diesem bzw. in parallelen Beschwerdeverfahren.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Meta

Kart 758/19

16.09.2020

Oberlandesgericht Düsseldorf 3. Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16.09.2020, Az. Kart 758/19 (REWIS RS 2020, 5333)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 5333

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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