Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16.09.2020, Az. 3 Kart 751/19

3. Kartellsenat | REWIS RS 2020, 5335

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Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Kosten der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

Mit den inhaltsgleichen Festlegungen REGENT-GP und REGENT-NCG vom 29.03.2019 hat die Bundesnetzagentur in Umsetzung der Bestimmungen des europäischen Netzkodex über harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen gemäß Verordnung (EU) 2017/460 der Kommission vom 16.03.2017 (im folgenden NC TAR) als gemeinsam von sämtlichen in den Marktgebieten GASPOOL und NetConnect Germany tätigen Fernleitungsnetzbetreibern anzuwendende Referenzpreismethode die Berechnung distanzunabhängiger Ein- und Ausspeiseentgelte in Form eines so genannten Briefmarkenentgelts festgelegt. Dabei werden die Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen durch die für das Kalenderjahr prognostizierten, durchschnittlich kontrahierten, unangepassten Kapazitäten der Ein- und Ausspeisepunkte dividiert. Im Unterschied zu der bisherigen Entgeltbildung, die auf netzbetreiberindividuellen Kosten basierte, werden sämtliche Erlösobergrenzen aller Fernleitungsnetzbetreiber des Marktgebietes in Summe den von diesen in Summe prognostizierten Kapazitätsbuchungen gegenübergestellt, um den Referenzpreis zu ermitteln. Die Anwendung eines auf Basis des Einheitstarifs ermittelten Entgelts hat zur Folge, dass die Fernleitungsnetzbetreiber jährlich von ihren Erlösobergrenzen abweichende Summen erlösen.

Ebenfalls am 29.03.2019 hat die Bundesnetzagentur als Annex zu den Festlegungen REGENT-NCG und REGENT-GP die streitgegenständliche Festlegung zur Einführung eines wirksamen Ausgleichsmechanismus zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern eines Marktgebiets (AMELIE), gestützt auf Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR, beschlossen. Die ab dem 01.01.2020 zu vollziehende Festlegung enthält Vorgaben betreffend den Ausgleich der prognostizierten Abweichungen zwischen der jeweiligen Erlösobergrenze und den auf Basis des Einheitstarifs  erwirtschafteten Beträgen. Ergibt sich eine positive Ausgleichszahlung eines Fernleitungsnetzbetreibers, hat er im jeweiligen Kalenderjahr monatliche Abschläge in zwölf gleichen Raten anteilig an alle Fernleitungsnetzbetreiber des Marktgebietes mit negativer Differenz auszuzahlen. Abweichungen zwischen den zulässigen und den tatsächlich erzielbaren Erlösen werden über das Regulierungskonto im Folgejahr ausgeglichen.

In den Tenorziffern 2 und 3 der Festlegung heißt es:

„Für jeden FNB des Marktgebietes sind vor Beginn eines Kalenderjahres basierend auf den prognostizierten Kapazitätsbuchungen, dem gemeinsamen Reservepreis und den sich daraus ableitenden Reservepreisen die voraussichtlichen Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen für das betrachtete Kalenderjahr zu ermitteln. Die Ausgleichszahlungen für das jeweils betrachtete Kalenderjahr ergeben sich aus der Differenz zwischen den ermittelten voraussichtlichen Erlösen aus Fernleitungsdienstleistungen des betrachteten Kalenderjahres und den für das betrachtete Kalenderjahr vom Fernleitungsnetzbetreiber zu verprobenden zulässigen Erlösen aus Fernleitungsdienstleistungen.

Ist die Ausgleichszahlung eines Fernleitungsnetzbetreibers positiv, so sind im betrachteten Kalenderjahr monatliche Abschläge in zwölf gleichen Raten bis spätestens zum 15. des jeweiligen Monats, erstmalig zum 15.01.2020, anteilig an alle Fernleitungsnetzbetreiber des Marktgebietes mit negativer Differenz zu zahlen.“

Die Fernleitungsnetzbetreiber übermitteln ihre Erlösobergrenzen und Buchungsprognosen einem externen Dienstleister, der anschließend mitteilt, an wen und in welcher Höhe Ausgleichszahlungen zu leisten sind.

Die Beschwerdeführerin betreibt im Marktgebiet GASPOOL ein Hochdrucknetz mit einer Gesamtlänge von … km, das einen hohen Anteil großdimensionierter Fernleitungen aufweist. Sie ist ausweislich ihrer Angaben gemäß Tenorziffer 1 der REGENT-GP Festlegung zu einer Erhöhung ihrer Netzentgelte verpflichtet,  die über ihre eigenen Kosten hinausgeht und hat im Jahr 2020 Ausgleichszahlungen in Höhe von … EUR zu leisten.

Die Beschwerdeführerin hat gegen beide Festlegungen Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdeverfahren  gegen die REGENT-GP Festlegung wird vor dem Senat unter dem Aktenzeichen VI-3 Kart 750/19 [V] geführt.                                                        

Im Hinblick auf den durch die streitgegenständliche Festlegung angeordneten Ausgleichsmechanismus macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es bereits an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehle, da die Regelung des Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR unter Verstoß gegen den ermächtigenden Basisrechtsakt erlassen worden und mithin ihrerseits ungültig sei. Ermächtigungsgrundlage zum Erlass des NC TAR sei Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009, der in Verbindung mit Art. 6 Abs. 11 zum Erlass von „Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen“ ermächtige. Die Anordnung eines Ausgleichsmechanismus sei hiervon nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung systematischer und historischer Gesichtspunkte nicht gedeckt. Der Begriff der „Fernleitungsentgeltstrukturen“ entspreche dem Begriff der „Tarifstrukturen“, den die englische, französische oder italienische Fassung an dieser Stelle verwendeten. Der Begriff „Tarifstruktur“ sei nicht identisch mit den Termini „Tarifen“ und den „zu ihrer Berechnung verwendeten Methoden“ i.S.d. Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009. Nach allgemeinem Sprechgebrauch beziehe sich die „Struktur“ eines „Tarifs“ auf die zu berücksichtigenden Tarifbestandteile, ihre Anordnung und ihr Verhältnis. „Strukturen“ ordneten wechselseitig abhängige Gefüge. Uneinheitliche Tarifstrukturen könnten jedoch zwischen Fernleitungsnetzbetreibern, die demselben Regulierungssystem unterlägen, nicht bestehen, so dass bereits vor diesem Hintergrund die Anordnung rein nationaler Ausgleichszahlungen von der Ermächtigung des Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 nicht umfasst sei.

Diese diene dem Ziel, durch harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen den grenzüberschreitenden Gashandel zu fördern. Damit korrespondiere die Vorgabe nationaler Ausgleichsmechanismen gerade nicht. Auch aus einem Umkehrschluss aus Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 714/2009, der für den Strombereich ausdrücklich zum Erlass von Regeln für den Ausgleich zwischen Übertragungsnetzbetreibern ermächtige, folge, dass Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009, der sich ausschließlich auf Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen beziehe, nicht zum Erlass eines Ausgleichsmechanismus ermächtige. Der enge historische und systematische Zusammenhang zwischen Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 1775/2005 als Vorgängervorschrift zu Art. 13 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009 und der konkretisierenden Bestimmung des Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 spreche zudem für eine enge Auslegung des Begriffs „Tarifstrukturen“, die die Anordnung von Ausgleichsmechanismen nicht umfasse. Auch die  Binnensystematik des Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 bestätige dieses Auslegungsergebnis. Danach müsse eine „Tarifstruktur“ zwingend ein Minus gegenüber einer konkreten Methode zur Berechnung von Tarifen sein, so dass Regelungen zur Tarifstruktur nicht in verbindliche Vorgaben zur Methode der Tarifberechnung umschlagen dürften. Anknüpfend an die Differenzierung zwischen „Tarifen“, „Methoden“ und „Tarifstrukturen“ differenziere Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 ausdrücklich zwischen genehmigten Tarifen oder Methoden zu ihrer Berechnung einerseits und Tarifstrukturen andererseits. Bei der Vorgabe eines Ausgleichsmechanismus handele es sich jedoch um die Vorgabe einer konkreten Tarifmethode, was unzulässig sei.

Die Anordnung eines Ausgleichsmechanismus gemäß Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR verstoße zudem gegen europäisches Primärrecht. Er greife in das Grundrecht auf unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 GRCh ein, ohne dass der Eingriff gerechtfertigt sei und verletze das Grundrecht auf Gleichbehandlung gemäß Art. 20 GRCh.

Zudem verstoße die Anordnung auch gegen europäisches Sekundärrecht. Festzustellen seien Verstöße gegen die Gebote, regionale besondere Merkmale zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 6 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 UABbs. 1 lit. b) und c) VO (EG) Nr. 715/2009), die Ist-Kosten des jeweiligen Fernleitungsnetzbetreibers widerzuspiegeln (Art. 13 Abs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2009), Quersubventionen zu vermeiden und Investitionsanreize zu setzen (Art. 13 Abs. 1 S. 1 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 715/2009), Tarifvergleiche zu ermöglichen (Art. 13 Abs. 1 UAbs.  2 VO (EG) Nr. 715/2009) und schließlich gegen das auch in Art. 8 Abs. 7 und Art. 26 VO (EG) Nr. 715/2009 zum Ausdruck  kommende Gebot, den Mitgliedsstaaten relevante Entscheidungen zu belassen. Indem unter Verstoß gegen Art. 41 Abs. 1 lit. a) und Abs. 6 lit. a) der Richtlinie 2009/73/EG die Einführung eines Ausgleichsmechanismus auf Grundlage einer gemeinsamen Entgeltbildung zwingend angeordnet werde, würden zentrale mitgliedsstaatliche Kompetenzen rechtswidrig beseitigt oder beschränkt.

Der festgelegte Ausgleichsmechanismus sei darüber hinaus auch nicht „wirksam“ im Sinne des Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR. Danach sei nicht nur erforderlich, dass jeder Fernleitungsnetzbetreiber seine zulässigen Erlöse auch erzielen könne, sondern dass diese Vorgabe unter den realen Gegebenheiten der deutschen Marktgebiete und auch bei irregulären Abläufen durch die Ausgestaltung des Ausgleichsmechanismus gewährleistet werde. Der Ausgleichsmechanismus müsse negative Auswirkungen auf die Erlöse in jedem Fall verhindern und dabei den Fernleitungsnetzen inhärenten Risiken wirksam begegnen.

Die Bundesnetzagentur missachte dieses Erfordernis in schwerwiegender Weise zulasten der Nettozahler. Der Ausgleichsmechanismus stelle nicht effektiv sicher, dass alle Fernleitungsnetzbetreiber ihre Erlöse auch tatsächlich vereinnahmen könnten. So legten die Vorgaben nach Tenorziffern 3 und 4 sämtliche Liquiditätsrisiken im Falle von Mindereinnahmen einseitig den Nettozahlern auf. Die unbeschränkte Pflicht zu Ausgleichszahlungen entziehe Liquidität und verhindere die Erzielung von Erlösen. Risiken resultierten zum einen aus außergewöhnlich hohen Mengenrisiken, zudem auch aus Forderungsausfällen.

Ungeachtet solcher irregulärer Entwicklungen könne sich allein aufgrund der unterschiedlichen Buchungsauslastungen der Fernleitungsnetzbetreiber und der Fälligkeit der Ausgleichsraten zum 15. eines Monats eine zeitliche Entkopplung der zur Verfügung stehenden Liquidität ergeben, die eine Fremdfinanzierung der Ausgleichszahlungen erforderlich mache.

Auch im Hinblick auf Forderungsausfälle führe der Ausgleichsmechanismus dazu, dass Nettozahler ihre Erlöse gerade nicht mehr „wirksam“ vereinnahmen könnten. Nettozahler würden durch Forderungsausfälle übermäßig belastet. Auch bei Forderungsausfällen bestehe eine Pflicht zu Ausgleichszahlungen, während Nettoempfängern umgekehrt eine zweite Finanzierungsquelle erschlossen werde, die sie von Ausfallrisiken befreie. Dass eine Berücksichtigung von Forderungsausfällen über das Regulierungskonto nach der Praxis der Bundesnetzagentur und mithin auch über Tenorziffer 4 S.3 der Festlegung gerade nicht erfolge, sei erkennbar sachwidrig und unzulässig. Durch die REGENT-/AMELIE-Systematik komme es zu einer umfassenden Risikoumschichtung, die Nettoempfänger ohne Sachgründe von den Risiken eines Forderungsausfalls entlaste, indem diese Folgen sachwidrig den Nettozahlern auferlegt würden. Nettozahler trügen infolge ihrer Mehrerlöse eine höhere bilanzielle Belastung, während sich korrespondierend die bilanzielle Belastung der Nettoempfänger, die Erlöse unterhalb ihrer Erlösobergrenze erzielten, verringere. Im Falle eines Forderungsausfalles sinke die bilanzielle Belastung der Nettoempfänger, während sich die Belastung der Nettozahler im Umfang der zugunsten der Nettoempfänger zu vereinnahmenden Mehrerlöse erhöhe. Zusätzlich zu dieser sachgrundlosen Entlastung erhielten die Nettoempfänger noch einen Anspruch auf Ausgleichszahlungen. Die AMELIE-Festlegung führe zu einer ergebniswirksamen, bilanziellen Privilegierung der Nettoempfänger und vertiefe die infolge der  REGENT-Festlegungen eintretende Ungleichbehandlung. Zudem belasteten Fremdkapitalkosten Nettozahler im Effizienzvergleich und gingen im Übrigen zulasten der Erlöse. Die bisherige regulatorische Praxis, Forderungsausfälle im Basisjahr anzuerkennen, sei mit Blick auf den Ausgleichsmechanismus unzureichend und führe zu strukturellen Nachteilen der Nettozahler im Rahmen des Effizienzvergleichs. Forderungsausfälle außerhalb des Basisjahres würden regulatorisch überhaupt nicht berücksichtigt.

Der Ausgleichsmechanismus sei darüber hinaus auch deshalb nicht „wirksam“ im Sinne des Art. 10 Abs. 3 S.1 NC TAR, weil er die in den REGENT-Festlegungen bereits angelegten Quersubventionierungseffekte perpetuiere. Auch bei der Ausgestaltung eines Ausgleichsmechanismus müsse die Regulierungsbehörde dem Ziel des NC TAR, Quersubventionierungen zu vermeiden, Rechnung tragen. Dies habe die Bundesnetzagentur verkannt, wie der Umstand zeige, dass die AMELIE-Festlegung diesbezüglich keinerlei Erwägungen, Feststellungen oder Regelungen enthalte. Durch die Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen sei sicherzustellen, dass Ausgleichszahlungen nicht sachgrundlos erfolgten und dadurch vollständig zu Quersubventionen perpetuiert würden. Dies sei indes der Fall, wenn Nettozahler Ausgleichszahlungen erbrächten, obgleich im Verhältnis zum Nettoempfänger keine relevanten gaswirtschaftlichen Leistungen erbracht würden, die die Ausgleichszahlung jedenfalls dem Grunde nach rechtfertigten.

Der Ausgleichsmechanismus setze darüber hinaus objektiv erhebliche Anreize zu Ineffizienzen durch Erhöhung der Kostenbasis notfalls auch mittels grenzwertiger Investitionen sowie zu möglichst geringen Buchungsprognosen und führe damit insgesamt zu einer Erhöhung des Entgeltniveaus.

Der festgelegte Ausgleichsmechanismus könne schließlich auch wegen zahlreicher erheblicher Ermessensfehler der Bundesnetzagentur keinen Bestand haben. Die Festlegung sei im Umfang der Tenorziffern 2 bis 4 bereits aufgrund eines Ermessens- und Abwägungsausfalls rechtswidrig, denn die Bundesnetzagentur habe die Regelung des § 14c StromNEV nahezu unverändert übernommen und sich auf eine im Wesentlichen terminologische Anpassung beschränkt. Es seien sachbereichsfremde Regelungen unreflektiert für völlig unterschiedliche Netzstrukturen übernommen worden, ohne dass die Bundesnetzagentur sich die bestehenden Gestaltungsspielräume und Regelungsziele bewusst gemacht habe. Die schematische Übernahme anteiliger Ausgleichszahlungen sei sachfremd, da die Prämissen, auf denen die anteilige Ausgleichung von Mehrerlösen unter den Übertragungsnetzbetreibern beruhten, auf den Bereich der Gasfernleitungsnetze nicht zuträfen. Auch die schematische Übernahme monatlicher Abschlagszahlungen verkenne die Spezifika des regulierten Bereichs.

Die Festlegung beruhe zudem auf einem fehlerhaften Verständnis der Vorgaben des Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR, der VO (EG) Nr. 715/2009 und der Richtlinie 2009/73/EG. Sie weise erhebliche Abwägungsdefizite auf eine Abwägungsdisproportionalität auf. Nettozahler würden zudem ohne Sachgrund und willkürlich gegenüber Nettoempfängern benachteiligt, so dass die Festlegung die gemäß Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR bestehenden Umsetzungsspielräume nicht grundgesetzkonform ausgefüllt habe.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 29.03.2019 hinsichtlich der Einführung eines wirksamen Ausgleichsmechanismus zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern eines Marktgebiets (BK9-18/607) aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

                                          die Beschwerde zurückzuweisen.

              Die Bundesnetzagentur hält die Festlegung für rechtmäßig. Sie beruhe auf einer wirksamen Rechtsgrundlage und sei in ihrem ausschließlichen Anknüpfen an Kapazitätsprognosen zwingend.

Die Regelungen der Festlegung begründeten weder im Hinblick auf Liquiditätsengpässe noch durch eine Risikoverteilung im Zusammenhang mit Forderungsausfällen systematische Nachteile zu Lasten der Nettozahler.

Eine unzulässige Quersubventionierung der Nettoempfänger durch die Nettozahler finde nicht statt. Die Transportleistungen innerhalb eines Marktgebiets würden durch die Netze der verschiedenen, das Marktgebiet aufspannenden Fernleitungsnetzbetreiber gemeinsam erbracht. Die gesamten Kosten, die im Marktgebiet durch verschiedene Fernleitungsdienstleistungen anfielen und die in vielen Fällen nicht einem einzelnen Fernleitungsnetzbetreiber zugeordnet werden könnten, entsprächen der Summe der Erlösobergrenzen der Fernleitungsnetzbetreiber im Marktgebiet. Durch die Entgeltbildung der REGENT-Festlegung werde eine Quersubventionierung somit gerade vermieden.

Auch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ermessensfehler lägen nicht vor. Insbesondere sei eine schematische Übertragung der Regelungen des § 14c StromNEV weder angezeigt noch erfolgt. Sie habe vielmehr durch die eigenständigen Vorgaben der streitgegenständlichen Festlegung Ermessen ausgeübt. Auch ein Verstoß gegen Art. 3 GG scheide mangels durchgreifender Benachteiligung der Nettozahler gegenüber den Nettoempfängern aus.

Die Beteiligte zu 2. ist der Auffassung, dass die AMELIE-Festlegung unabhängig vom Erfolg der Beschwerde gegen die REGENT-Festlegungen rechtmäßig sei. Die Verpflichtung, eine Referenzpreismethode einheitlich anzuwenden, beruhe nicht auf der streitgegenständlichen AMELIE-Festlegung, sondern folge aus der unmittelbar anwendbaren Regelung des Art. 10 Abs. 1 NC TAR. Auch bei einer Aufhebung der REGENT-Festlegung könnte nicht die bisherige Verfahrensweise fortgesetzt werden, sondern wäre die erneute Festlegung der Referenzpreismethode – unter Vermeidung etwaiger Abwägungsdefizite – notwendig. Somit sei die AMELIE-Festlegung rechtlich nicht abhängig vom Fortbestand der REGENT-Festlegungen. Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 10 Abs. 3 NC TAR sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Es bestünden keine Zweifel, dass Art. 10 Abs. 3 UAbs. 1 NC TAR auf Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 gestützt werden könne, denn Regeln für harmonisierte Fernleitungsnetzentgeltstrukturen müssten notwendig einen Ausgleichsmechanismus umfassen. Verstöße gegen Unionsgrundrechte seien nicht ersichtlich. Die angeordnete Regelung bilde auch einen wirksamen Ausgleichsmechanismus. Insbesondere bestehe kein Bedürfnis nach einem Ausgleichsmechanismus für Forderungsausfälle im Rahmen der AMELIE-Festlegung. Zwar sei die derzeitige Praxis der Bundesnetzagentur, Forderungsausfälle nur zu berücksichtigen, wenn sie im Fotojahr entstünden, unbefriedigend und rechtswidrig. Es solle eine Abwicklung über das Regulierungskonto erfolgen, weil ein im Ausgleichsmechanismus selbst angelegtes Umlageverfahren diesen unnötig verkomplizieren würde.

Die Beteiligte zu 3. macht geltend, dass Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Festlegung bilde und diese weder formelles noch materielles Recht verletze. Unter die im Rahmen des Netzkodex NC TAR aufzustellenden „Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen“ i.S.d. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 fiele entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch die Anordnung eines Ausgleichsmechanismus. Bei dessen Ausgestaltung stehe der Bundesnetzagentur ein breiter Beurteilungsspielraum bzw. ein Regulierungsermessen zu, den sie ordnungsgemäß ausgeübt habe.

Auch die Beteiligte zu 4. ist der Auffassung, dass Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR und der dort vorgesehene Ausgleichsmechanismus von Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 gedeckt seien. Die Anordnung des Ausgleichsmechanismus stelle die ordnungsgemäße Anwendung der Referenzpreismethode nach Maßgabe der REGENT-Festlegung sicher und könne auf eine Annexkompetenz zu Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 gestützt werden. Der Ausgleichsmechanismus sei wirksam im Sinne des Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR und durch die Bundesnetzagentur ermessensfehlerfrei ausgestaltet worden. Insbesondere entziehe die Pflicht zu Ausgleichszahlungen den Nettozahlern weder Liquidität noch verhindere sie die Erzielung von Erlösen. Soweit die Beschwerdeführerin befürchte, dass Fremdkapitalkosten den Effizienzvergleich belasteten und sich nachteilig auf die Erlöse auswirkten, handele es sich um rein hypothetische Szenarien, denen gegebenenfalls durch eine sachgerechte Bestimmung bzw. Anpassung der Erlösobergrenzen zu begegnen sei, die aber jedenfalls nicht die Unwirksamkeit des Ausgleichsmechanismus begründen könnten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

                                                                                                  B.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die streitgegenständliche AMELIE-Festlegung ist rechtmäßig.

I. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthält Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR als Vorschrift des Tertiärrechts eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für die AMELIE-Festlegung.

1. Rechtsgrundlage für den Erlass des NC TAR ist Art. 6 Abs. 11 i.V.m. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009. Danach arbeitet der ENTSO Gas auf Aufforderung durch die Kommission Netzkodizes für die in Abs. 6 genannten Bereiche aus, zu denen auch der Bereich „Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen“ gehört (Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009). Die in Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR vorgesehene Anordnung eines verpflichtenden Ausgleichsmechanismus ist ebenso wie die Anordnung der gemeinsamen Referenzpreismethode nach Art. 10 Abs. 1 NC TAR (vgl. Senat, Beschluss v. 16.09.2020, VI-3 Kart 750/19 [V], Beschlussgründe unter Ziffer II.1.2.) von Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 gedeckt.

1.1. Soweit die Beschwerdeführerin gestützt auf eine Differenzierung zwischen den Termini „Tarifen“ und „Tarifstrukturen“ geltend macht, dass uneinheitliche Tarifstrukturen gerade nicht zwischen Fernleitungsnetzbetreibern bestehen könnten, die demselben Regulierungssystem unterlägen, so dass bereits deswegen die Anordnung nationaler Ausgleichsmechanismen von der Ermächtigung in Art. 8 Abs. 6 lit. k) (VO) EG Nr. 715/2009 nicht umfasst sei, schließt sich der Senat dieser Argumentation nicht an. Der Einwand, die AMELIE-Festlegung harmonisiere keine Tarifstrukturen, verkennt, dass die Frage einer Harmonisierung von Tarifstrukturen oder Tarifen nicht von der streitgegenständlichen, sondern von den vorgelagerten Festlegungen REGENT-GP und REGENT-NCG vom 29.03.2019 adressiert wird. Die dort angeordnete Festlegung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke ist nach Auffassung des Senats rechtmäßig (vgl. Senat, Beschluss v. 16.09.2020, VI-3 Kart 750/19[V]). Insbesondere unterfällt die Anordnung der gemeinsamen Referenzpreismethode nach Art. 10 Abs. 1 NC TAR den „Regeln für harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen“ im Sinne des Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen des Senats unter Ziffer II.1.2. der Beschlussgründe der genannten Entscheidung vollumfänglich Bezug genommen.

Die AMELIE-Festlegung adressiert demgegenüber die als Folge der Implementierung der Referenzpreismethode auftretenden Folgen und korrigiert diese mit dem Ziel, dass jeder Fernleitungsnetzbetreiber so steht, wie es ohne gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode der Fall wäre. In Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR ist dementsprechend die Etablierung eines wirksamen Ausgleichsmechanismus als Voraussetzung oder Bedingung für die gemeinsame Anwendung der Referenzpreismethode vorgesehen. Da diese notwendig zur Nivellierung der Entgelte und damit dazu führt, dass Fernleitungsnetzbetreiber Entgelte abweichend von ihrer jeweiligen Erlösobergrenze vereinnahmen, ist ein Binnenausgleich zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern erforderlich.

1.2. Nach Maßgabe der Implied-Powers-Doktrin ist Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift auch die ungeschriebene Ermächtigung zur Einführung eines Ausgleichsmechanismus beinhaltet, ohne den die auf der ausdrücklichen Ermächtigung zur Harmonisierung von Fernleitungsstrukturen beruhende Implementierung einer gemeinsam anzuwendenden Referenzpreismethode nicht sinnvoll möglich wäre. Der Europäische Gerichtshof hat gestützt auf die Implied-Powers-Doktrin schon in der Rechtssache „Fédéchar“ (Rs. 8/55, amtliche Entscheidungssammlung 1955/56, S. 295 (312)) von der Innen- auf die Außenkompetenz geschlossen und angenommen, dass die Europäische Union in den Bereichen, in denen ihr die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zusteht, auch die Befugnis hat, Verträge mit Drittstaaten abzuschließen. Eine entsprechende Kompetenz ist in Art. 3 Abs. 2 AEUV ausdrücklich aufgenommen worden. Auch in weiteren Entscheidungen hat der Europäische Gerichtshof unter Rückgriff auf die Implied-Powers-Doktrin Annexkompetenzen anerkannt (vgl. „Italien/Hohe Behörde“ Rs. 20/59, Sammlung 1960, 688, 708; „Niederlande/Hohe Behörde“ Rs. 25/59, Sammlung 1960, 745, 788).

Die in Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 enthaltene Ermächtigung zur Harmonisierung von Tarifstrukturen umfasst damit zugleich die Ermächtigung, einen für die ordnungsgemäße Umsetzung einer gemeinsamen Referenzmethode unabdingbaren Ausgleichsmechanismus zwischen den Fernleitungsnetzbetreibern einzuführen. Der mit der AMELIE-Festlegung etablierte Ausgleichsmechanismus korrigiert bzw. neutralisiert die Auswirkungen der gemeinsamen Anwendung der durch die REGENT-Festlegungen vorgegebenen Referenzpreismethode. Er dient allein der ordnungsgemäßen Umsetzung und Anwendung der Referenzpreismethode und fungiert damit als Annex der REGENT-Festlegungen.

Weder bezweckt noch fördert der Ausgleichsmechanismus als solcher die Harmonisierung von Tarifen oder Tarifstrukturen. In seiner Funktion als Hilfsmittel ist er somit nicht an den Vorgaben, insbesondere nicht am Regelungszweck des Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 715/2009 zu messen. Der Förderung des grenzüberschreitenden Erdgashandels durch harmonisierte Fernleitungsentgeltstrukturen dient allein die Einführung der Referenzmethode durch die REGENT-Festlegungen und nicht der Ausgleichsmechanismus als deren regulatorisch notwendiges Hilfsmittel.

1.3. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin rechtfertigt die Parallelregelung für den Strombereich, Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 714/2009, die ausdrücklich zum Erlass von Regeln für den Ausgleich zwischen den Übertragungsnetzbetreibern ermächtigt, nicht den Umkehrschluss, dass mangels einer entsprechenden Vorgabe im Gasbereich eine solche Ermächtigung fehlt. Zum einen ist Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 714/2009 zum 31.12.2019 außer Kraft getreten. Die VO (EG) Nr. 714/2009 ist durch die VO (EU) Nr. 2019/943 neu gefasst worden. Die Parallelregelung in Art. 30 VO (EU) Nr. 2019/943 enthält eine vergleichbare Bestimmung nicht mehr, so dass es für einen belastbaren systematischen Vergleich an tragfähigen Anhaltspunkten für die Annahme einer unterschiedlichen Reichweite der jeweiligen Ermächtigung fehlt. Zum anderen folgt aus der ausdrücklichen Ermächtigung in Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 714/2009 nicht zwingend, dass eine entsprechende Regelung für den Gasbereich bewusst unterblieben ist und die Anordnung eines Ausgleichsmechanismus unzulässig sein soll. Vielmehr ist eine Differenzierung zwischen dem Strom- und dem Gasbereich insoweit nicht gerechtfertigt. Dieselben Erwägungen, die im Strombereich einen Ausgleichsmechanismus erforderlich machen, gelten auch im Gasbereich. Hier wie dort kann ohne Ausgleichsmechanismus nicht gewährleistet werden, dass die nach Maßgabe der Erlösobergrenze zulässigen Erlöse vereinnahmt werden. Art. 8 Abs. 6 lit. k) VO (EG) Nr. 714/2009 enthält demnach für den Strombereich lediglich einen ausdrücklichen und klarstellenden Hinweis, dass ein Ausgleichsmechanismus notwendig einzuführen ist.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin, auch unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 1775/2005 sei es ausgeschlossen, dass der Begriff der Fernleitungsentgeltstrukturen die Anordnung von Ausgleichsmechanismen umfasse, überzeugt ebenfalls nicht. Die von Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1175/2005 in Bezug genommenen Ausgleichsmechanismen betreffen mengenbezogene Ausgleichsregelungen und entsprechende Ausgleichszahlungen, während die AMELIE-Festlegung einen finanziellen Ausgleichsmechanismus einführt und regelt. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin angeführten Regelbeispiele in Art. 8 Abs. 6 lit. h) und j) VO (EG) Nr. 715/2009. Finanzielle Ausgleichskomponenten sind nicht Bestandteil der Ausgleichsmechanismen nach der VO (EG) Nr. 1775/2005 und der VO (EG) Nr. 715/2009. Eine Aussagekraft für die Bestimmung der Reichweite der hier streitgegenständlichen Ermächtigung kommt den dort einschlägigen Kompetenznormen somit nicht zu. Auch aus der von der Beschwerdeführerin aufgezeigten Differenzierung in Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 zwischen Tarifen und Methoden zu ihrer Berechnung einerseits und Tarifstrukturen andererseits folgt für die streitgegenständliche Frage nichts anderes. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird durch die Vorgabe eines Ausgleichsmechanismus keine konkrete Tarifmethode vorgegeben, sondern dieser bildet nur einen Annex zu der Tarifmethode, hier in Gestalt einer einheitlichen Briefmarke.

Schließlich steht die Anordnung finanzieller Ausgleichsmechanismen in Art. 10 NC TAR auch nicht im Konflikt mit den Kompetenzen der nationalen Regulierungsbehörden. Art. 10 Abs. 5 S. 2 NC TAR bezieht sich auf den bei einer getrennten Anwendung der Referenzpreismethode vorgesehenen Ausgleichsmechanismus, für die sich die nationale Regulierungsbehörde nach Art. 10 Abs. 1 NC TAR bei Einführung eines wirksamen Ausgleichsmechanismus entscheiden kann. Insoweit gibt nicht Art. 10 Abs. 5 S. 2 NC TAR eine zwingende Anwendung des Ausgleichsmechanismus vor, sondern verweist auf die Anwendung gemäß Art. 41 Abs. 6a der Richtlinie 2009/73/EG, wonach es der Regulierungsbehörde obliegt, Bedingungen zum Netzanschluss und Netzzugang festzulegen.

2. Die Anordnung des Ausgleichsmechanismus begründet keinen Verstoß gegen europäisches Primärrecht.

Ein Eingriff in das Grundrecht auf unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 GRCh liegt nicht vor. Die Vorgaben der streitgegenständlichen Festlegung sollen – nur - gewährleisten, dass jeder Fernleitungsnetzbetreiber die nach Maßgabe der individuellen Erlösobergrenzen zulässigen Entgelte vereinnahmt. Die unternehmerischen Aktivitäten der Fernleitungsnetzbetreiber werden allenfalls durch die REGENT-Festlegungen, nicht aber durch die hier streitgegenständliche Festlegung nachteilig betroffen.

Auch das Gleichheitsgrundrecht gemäß Art. 20 GRCh ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht deswegen verletzt, weil grenzüberschreitende Multi-TSO-Systeme keiner Pflicht zur Einführung von Ausgleichsmechanismen unterworfen wären. So ist Art. 11 NC TAR bereits nicht zu entnehmen, dass Fernleitungsnetzbetreiber in grenzüberschreitenden TSO-Systemen von Harmonisierungserfordernissen freigestellt sind. Gemäß Art. 11 NC TAR kann in einem Ein- und Ausspeisesystem, das mehr als einen Mitgliedsstaat umfasst und in dem mehr als ein Fernleitungsnetzbetreiber tätig ist, dieselbe Referenzpreismethode gemeinsam oder getrennt oder es können unterschiedliche Referenzpreismethoden angewandt werden. Nach Art. 11 NC TAR muss für grenzüberschreitende Multi-TSO-Systeme ein Ausgleichsmechanismus nicht eingeführt werden, kann jedoch erforderlich werden, damit eine Referenzpreismethode nach Maßgabe des Art. 7 NC TAR angewandt werden kann. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, Fernleitungsnetzbetreiber in grenzüberschreitenden Multi-TSO-Systemen seien gegenüber Fernleitungsnetzbetreibern in nationalen Multi-TSO-Systemen bevorzugt, ist demnach unbegründet.

3. Der Ausgleichsmechanismus verstößt schließlich nicht gegen europäisches Sekundärrecht.

Insbesondere liegen die gerügten Verstöße gegen weitere Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2009 nicht vor.

Es ist nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, inwiefern der streitgegenständliche Ausgleichsmechanismus „gegebenenfalls regionale besondere Merkmale“ im Sinne des Art. 8 Abs. 6 VO (EG) Nr. 715/2009 überhaupt berücksichtigen könnte.

An den Anforderungen des Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2009, wonach die Tarife der Fernleitungsnetzbetreiber die Ist-Kosten des jeweiligen Fernleitungsnetzbetreibers widerspiegeln müssen, sind nicht die Vorgaben der AMELIE-Festlegung, sondern die Regelungen der REGENT-Festlegungen zu messen. Gemäß Art. 7 Hs. 1 NC TAR muss die Referenzpreismethode mit Art. 13 VO (EG) Nr. 715/2009 in Einklang stehen. Dies ist nach Auffassung des Senats der Fall. Auf die entsprechenden Ausführungen unter Ziffer 4.1. der Gründe der Entscheidung VI-3 Kart 750/19 [V] vom 16.09.2020 wird vollumfänglich Bezug genommen. Durch den hier streitgegenständlichen Ausgleichsmechanismus sollen lediglich die Verhältnisse hergestellt werden, wie sie ohne die – nach Würdigung des Senats rechtmäßige - Referenzpreismethode bestanden hätten.

Soweit die Beschwerdeführerin einen Verstoß gegen Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 715/2009 rügt, gilt gleichfalls, dass sich die mittels der REGENT-Festlegungen vorgegebene Referenzpreismethode an diesen Maßstäben auszurichten hat. Eine unzulässige Quersubventionierung durch die einheitliche Briefmarke ist nach Auffassung des Senats nicht anzunehmen. Insoweit wird Bezug genommen auf Ziffer II.4.2. der Beschlussgründe in der Entscheidung des Senats zu der REGENT-Festlegung (VI-3 Kart 750/19 [V]). Eine Quersubventionierung durch den Ausgleichsmechanismus als solchen liegt bereits im Ansatz nicht vor, weil dieser nur sicherstellt, dass jeder Fernleitungsnetzbetreiber Netzentgelte in der zulässigen Höhe erlöst. Die Ausgleichszahlungen führen nicht dazu, dass defizitäre Fernleitungsnetzbetreiber durch profitable Fernleitungsnetzbetreiber subventioniert werden.

Der behauptete Verstoß gegen Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 715/2009 ist ebenfalls nicht festzustellen. Durch die Implementierung der Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke und den Ausgleichsmechanismus wird der durch die Anreizregulierung vorgegebene Vergleich der Fernleitungsnetzbetreiber hinsichtlich ihrer Entgelte, Kosten und ihres sonstigen netzbetrieblichen Verhaltens und damit der wettbewerbsorientierte Ansatz der VO (EG) Nr. 715/2009 nicht außer Kraft gesetzt.

Ebensowenig  setzt der angeordnete Ausgleichsmechanismus Anreize für „grenzwertige“ Investitionen zur Erhöhung der Kostenbasis bzw. die gemäß Art. 13 Abs. 1 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 715/2009 erforderlichen Anreize für Investitionen zur Aufrechterhaltung oder Herstellung der Interoperabilität außer Kraft. Investitionen unterliegen zum einen der Kontrolle der Bundesnetzagentur im Rahmen der Kostenprüfung sowie in Gestalt der Prüfung und Genehmigung von Investitionsmaßnahmen und des Netzentwicklungsplans. Zum anderen findet die Anreizregulierung mit ihrem Instrumentarium zur Setzung und Lenkung von Investitionsanreizen weiterhin Anwendung. Das Investitionsverhalten und die Investitionskosten unterliegen weiterhin der regulatorischen Überprüfung durch die Bundesnetzagentur. Es ist nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan worden, wie „grenzwertige“ Investitionsentscheidungen die Überprüfung im Rahmen der Netzentwicklungsplanung, der Entscheidung über die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen und der Kostenprüfung nach Maßgabe der ARegV nur deswegen bestehen sollten, weil der Netzbetreiber als Nettoempfänger die Erlösobergrenze über den Ausgleichsmechanismus erwirtschaftet. Es ist auch nicht feststellbar, dass ein Anreiz für – vorsätzlich - zu niedrige Buchungsprognosen besteht, denn Mehreinnahmen sind über die Kalkulation im Folgejahr oder über das Regulierungskonto auszugleichen.

Etwaige Verstöße gegen die Richtlinie 2009/73/EG können der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Da das Beschwerdeverfahren kein objektives Beanstandungsverfahren ist, hätte die Beschwerdeführerin darlegen müssen, dass die gerügten Verletzungen der Art. 40, 41 der Richtlinie 2009/73/EG sie individuell und unmittelbar betreffen (vgl. EuGH, „Plaumann/Kommission“ Rs. 25/62, Sammlung 1963, 211, 238; „Comité dènterprise de la SFP/Kommission“, Rs. C-106/98 P, Sammlung 2000, I-3659). Dies hat sie versäumt, sondern sich auf die Darstellung der behaupteten Verstöße beschränkt.

II. Der festgelegte Ausgleichsmechanismus verstößt nicht wegen mangelnder „Wirksamkeit“ gegen Art. 10 Abs. 3 S.1 NC TAR.

Die Einführung eines Ausgleichsmechanismus ist erforderlich, weil die aus dem Referenzpreis und den daraus gebildeten Reservepreisen erzielten Erlöse nicht den nach Maßgabe der jeweiligen Erlösobergrenze zulässigen Erlösen der Fernleitungsnetzbetreiber entsprechen. Der Ausgleichsmechanismus dient dem Ziel, dass jeder Fernleitungsnetzbetreiber seine zulässigen Erlöse aus Fernleitungsdienstleistungen mittels Ausgleichszahlungen erhält. Das in Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR aufgestellte Erfordernis, dass der Ausgleichsmechanismus „wirksam“ sein muss, ist im Sinne einer tatsächlichen Effektivität des Regelungsmechanismus im Hinblick auf dieses Regelungsziel zu verstehen. Dieser Anforderung genügt der streitgegenständliche Ausgleichsmechanismus. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten und als Beleg für die Unwirksamkeit des Ausgleichsmechanismus herangezogenen nachteiligen Auswirkungen auf die Erlöse bestehen nicht.

1. Eine einseitige Verlagerung von Liquiditätsrisiken im Falle von Mindereinnahmen zu Lasten der Nettozahler, die im Ergebnis eine vollständige und damit „wirksame“ Vereinnahmung der zulässigen Erlöse vereitelt, findet nicht statt.

Liquiditätsrisiken, die sich nach Darstellung der Beschwerdeführerin aus Mengenrisiken infolge von Sonderkündigungsrechten ergäben, ist nicht zwingend durch einen Soll-Ist-Abgleich zwischen prognostizierten und tatsächlich gebuchten Kapazitäten im Rahmen des Ausgleichsmechanismus zu begegnen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin setzt „Wirksamkeit“ insbesondere nicht voraus, dass Mehr- und Mindererlöse aufgrund von Mengenabweichungen im Ausgleichsmechanismus selbst berücksichtigt und glattgestellt werden. Die AMELIE-Festlegung betrifft ausschließlich Mehr- und Mindererlöse infolge der Anwendung der einheitlichen Referenzpreismethode. Das Fehlen entsprechender, derartige Mindererlöse adressierender  Regelungen führt somit nicht zur Rechtswidrigkeit der Festlegung.

Vielmehr ist es sachgerecht, dass zur Bestimmung der Ausgleichsbeträge dieselben Kapazitäten zu Grunde gelegt werden, die für die Ermittlung des Referenzpreises in Ansatz gebracht wurden. Die Durchführung eines Soll-Ist-Abgleichs bei der Ermittlung der Ausgleichsbeträge hätte zur Folge, dass die Werte der Kapazitätsbuchungen von den der Ermittlung des Referenzpreises zugrunde gelegten Werten abwichen. Damit wäre – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – eine Beeinflussung und Gestaltung des Ausgleichsanspruchs bzw. der Ausgleichsverpflichtung möglich. Ausgleichsansprüche und Ausgleichsverpflichtungen entsprächen sich in der Folge nicht mehr vollständig und das Ziel des Ausgleichsmechanismus, dass jeder Fernleitungsnetzbetreiber seine zulässigen Erlöse vereinnahmen kann, wäre gefährdet. Die Implementierung eines Soll-Ist-Abgleichs könnte somit zu erheblichen Liquiditätsengpässen bei zahlreichen Fernleitungsnetzbetreibern führen, die mangels ausreichender Ausgleichszahlungen ihre Erlösobergrenze nicht vereinnahmen könnten.

Zudem setzt die vorliegende Gestaltung des Ausgleichsmechanismus wirksame Anreize für eine bestmögliche Schätzung der Kapazitätsmengen. Eine solche Anreizwirkung entfiele, wenn im Ausgleichsmechanismus die zulässigen Erlöse mit den Erlösen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengen abgeglichen würden.

Die gegenüber der der Referenzpreisbildung zu Grunde liegenden Kapazitätsprognose eintretenden Mindermengen sind über das netzbetreiberspezifische Regulierungskonto gemäß § 5 ARegV auszugleichen. Die damit verbundenen Belastungen für Nettozahler treten hinter die mit einem Soll- und Ist-Abgleich verbundenen erheblichen Fehlanreize und Risiken für die Funktionsfähigkeit des Ausgleichs zurück.

Dies gilt umso mehr, als es Aufgabe der Bundesnetzagentur ist, bei der Handhabung des Regulierungskontos Abwicklungsschwierigkeiten bei der Anwendung der REGENT- und AMELIE-Festlegungen zu berücksichtigen. Das Regulierungskonto dient dazu, die von der Beschwerdeführerin aufgezeigten Mengenrisiken aufzufangen, so dass eine risikoadäquate Behandlung im Rahmen der Bestimmung bzw. der Anpassung der Erlösobergrenze möglich ist. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass eine unterjährige Berücksichtigung eines Liquiditätsentzugs nicht möglich sei, trifft dies zwar zu. Allerdings fließen Mindererlöse verzinst in Form von Annuitäten in die Erlösobergrenze ein, so dass im Ergebnis keine finanziellen Nachteile entstehen.

2. Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin des Weiteren geltend, im Hinblick auf die notwendig anfallende Fremdkapitalkosten einseitig und systematisch benachteiligt zu werden. Fremdkapitalkosten werden im Rahmen der Kostenprüfung im Ausgangsniveau unter Berücksichtigung von Besonderheiten des Geschäftsjahres in Ansatz gebracht und gehen damit in die Erlösobergrenze ein. Soweit sie in den Effizienzvergleich Eingang finden, ist dem Effekt einer dadurch ausgelösten systematischen Benachteiligung von Nettozahlern schon nicht zwingend durch Vorgaben in der AMELIE-Festlegung zu begegnen, so dass das Fehlen entsprechender Maßgaben nicht zur Rechtswidrigkeit führt. Dies gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin Nachteile in Gestalt einer Erlösschmälerung für Fremdkapitalkosten außerhalb des Basisjahres beklagt.

Vielmehr sind sowohl im Rahmen des Effizienzvergleichs als auch bei der Behandlung von Fremdkapitalkosten außerhalb des Basisjahres regulatorisch zulässige Vorgehensweisen denkbar, die die befürchteten Folgen der Anwendung der REGENT- und AMELIE-Festlegungen – sollten sie eintreten - durch eine sachgerechte Bestimmung bzw. Anpassung der Erlösobergrenze auffangen.

3. Schließlich ist der Ausgleichsmechanismus auch nicht deswegen rechtswidrig, weil es dadurch zu einer Überbelastung der Nettozahler durch Forderungsausfälle kommt. Zwar treten die von der Beschwerdeführerin dargestellten bilanziellen Effekte bei einem Forderungsausfall ein. Angesichts des Umstands, dass die Fernleitungsnetzbetreiber auf das Entstehen von Forderungsausfällen durch ein entsprechendes Risikomanagement maßgeblichen Einfluss nehmen können, kann von einer „Unwirksamkeit“ der Festlegung im Hinblick auf ihre Eignung, die Vereinnahmung der zulässigen Erlösobergrenzen zu gewährleisten, nicht die Rede sein. Es ist Sache der Fernleitungsnetzbetreiber, das Risiko von Forderungsausfällen durch eine Prüfung der Transportkunden einerseits und der Prognose der Buchungen andererseits zu minimieren bzw. Liquidität durch vormonatliche Rechnungsstellung aufzubauen. Die weitgehenden Handlungs- und Steuerungsoptionen stehen der Annahme, dass der Ausgleichsmechanismus als solcher zu einer systematischen Benachteiligung führt, entgegen.

Zudem würde eine Berücksichtigung von Forderungsausfällen im Ausgleichsmechanismus falsche Anreize setzen. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht darauf hin, dass sich bei zu hoch prognostizierten Ausfällen die Wahrscheinlichkeit erhöhen würde, selbst Ausgleichszahlungen zu empfangen und damit Liquidität zu Lasten der Nettozahler aufzubauen. Darüber hinaus kann den befürchteten Risiken aber auch durch eine sachgerechte Berücksichtigung von Kostenausfällen bei der Bestimmung und Anpassung der Erlösobergrenzen begegnet werden. Ob eine angemessene und sachgerechte Kostenanerkennung durch die Bundesnetzagentur im Falle von Forderungsausfällen erfolgt, ist gegebenenfalls durch Überprüfung im Einzelfall zu klären. Die abstrakte Möglichkeit einer rechtswidrigen Entscheidungspraxis führt nicht zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Festlegung. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die bisherige regulatorische Praxis der Behandlung von Forderungsausfällen durch die Bundesnetzagentur sei mit Blick auf den Ausgleichsmechanismus unzureichend und führe zu strukturellen Nachteilen der Nettozahler im Rahmen des Effizienzvergleichs, vermag dieses Vorbringen gleichfalls nicht die Rechtswidrigkeit der Regelungen der streitgegenständlichen Festlegung zu begründen. Die Bundesnetzagentur wird Forderungsausfälle angemessen zu berücksichtigen haben. Für die Frage der Rechtmäßigkeit der AMELIE-Festlegung kommt es nicht darauf an, ob dies im Rahmen der Kostenprüfung oder bei der Genehmigung des Regulierungskontos zu geschehen hat. Insbesondere ist eine Berücksichtigung über das Regulierungskonto nicht durch Tenorziffer 4 oder entsprechende Ausführungen in den Beschlussgründen gesperrt. Maßgeblich ist, dass eine Berücksichtigung im Rahmen des Ausgleichsmechanismus nicht den allein zulässigen und damit rechtsfehlerfreien Umgang mit Forderungsausfällen darstellt. Die Verlagerung dieser Problematik in den Bereich der Kostenanerkennung im Rahmen der Bestimmung oder Anpassung der Erlösobergrenze ist sachgerecht. Ob die dann von der Bundesnetzagentur zu treffenden Entscheidungen rechtmäßig sind, bleibt der rechtlichen Kontrolle vorbehalten.

III. Der Ausgleichsmechanismus ist darüber hinaus auch nicht deswegen rechtswidrig, weil in den REGENT-Festlegungen angelegte Quersubventionierungseffekte durch sachgrundlose Leistungen perpetuiert würden. Die Frage, ob in den REGENT-Festlegungen ein Quersubventionierungseffekt angelegt ist, betrifft die Rechtmäßigkeit der REGENT- Festlegungen und nicht den hier allein streitgegenständlichen Ausgleichsmechanismus. Die Rechtswidrigkeit der REGENT-Festlegung wegen unzulässiger Quersubventionierung hätte zwingend die Rechtswidrigkeit der ihrer Umsetzung und Anwendung dienenden AMELIE-Festlegung zur Folge. Die AMELIE-Festlegung teilt insoweit das rechtliche Schicksal der REGENT-Festlegungen. Eine unzulässige Quersubventionierung durch die Referenzpreismethode der einheitlichen Briefmarke findet nach Auffassung des Senats (vgl. Beschluss v. 16.09.2020, VI-3 Kart 750/19 [V], Ziffer II.4.2. der Entscheidungsgründe) indes nicht statt, so dass keine Perpetuierung eines rechtswidrigen Effekts vorliegt. Eine darüber hinausgehende, davon unabhängige Rechtsfehlerhaftigkeit durch einen weitergehenden Perpetuierungseffekt scheidet im Übrigen schon deswegen aus, weil der Ausgleichsmechanismus die Effekte der Referenzpreismethode im Verhältnis unter den Fernleitungsnetzbetreibern neutralisiert.

IV. Die Ausgestaltung des Ausgleichsmechanismus basiert entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder auf einem Ermessensausfall noch leidet sie an durchgreifenden Ermessensfehlern.

Die Bundesnetzagentur hat sich bei der Ausgestaltung des Ausgleichmechanismus ermessensfehlerfrei an der Regelung des § 14c StromNEV orientiert. Aus den Beschlussgründen geht hervor, dass sie ihr Ermessen zutreffend erkannt hat. Die Orientierung an § 14c StromNEV ist erkennbar nicht von der irrigen Vorstellung geprägt, dass der dort vorgesehene Mechanismus zu übernehmen ist.

1. Die Übertragung der für den Strombereich konzipierten Regelungen des § 14c StromNEV durch die AMELIE-Festlegung ist nicht ermessensfehlerhaft. Dies gilt zunächst für die an § 14c StromNEV angelehnte Vorgabe anteiliger Ausgleichszahlungen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, dass im Gasbereich eine mit dem Strombereich vergleichbare Situation, in der regionale Mehrbelastungen der Netznutzer im Rahmen der Bewältigung der Energiewende als einer gesamtdeutschen Aufgabe auszugleichen seien, nicht bestehe, geht fehl. Die Fernleitungsnetzbetreiber trifft mit der Planung und dem Betrieb von Fernleitungsnetzen gleichfalls eine von Kooperationspflichten geprägte Gemeinschaftsaufgabe. Innerhalb eines Marktgebiets organisieren die Netzbetreiber den Gasnetzzugang im Entry/Exit-Modell auf Basis des Zweivertragsmodells. Das in Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR vorgesehene einheitliche Entgelt entspricht der Konzeption eines Marktgebiets als Gegenstand einer Gemeinschaftsaufgabe. Wie § 14c StromNEV im Strombereich führt die Umsetzung der für den Gasbereich in Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR vorgesehenen Bildung eines einheitlichen Entgelts zu von der jeweiligen Erlösobergrenze abweichenden Entgelten, so dass der Ausgleichsmechanismus in beiden Regelungskomplexen dem Zweck dient, die finanziellen Folgen eines vor dem Hintergrund der Erfüllung einer Gemeinschaftsaufgabe gerechtfertigten einheitlichen Entgelts zu neutralisieren.

2. Die Übernahme monatlicher Abschlagszahlungen, wie sie in § 14c Abs. 2 S. 1 StromNEV vorgesehen sind, ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Auch wenn aufgrund der Buchung kurzfristiger Kapazitätsprodukte der Zeitpunkt der Vereinnahmung der Netzentgelte vom Zeitpunkt der Ausgleichszahlung abweicht, während § 14c Abs. 2 S. 2 StromNEV die Fälligkeitsmodalitäten des Muster-Netz-Nutzungsvertrages spiegelt, handelt es sich bei dem Monatsrhythmus um einen üblichen, in weiten Teilen des Wirtschaftslebens erprobten Abrechnungsrhythmus. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan, dass ein abweichender, die individuellen Umstände und Bedingungen der Ausgleichsverhältnisse in den Blick nehmender Abrechnungsrhythmus ausgestaltet werden könnten. Dass die Entgelte für kurzfristige Kapazitätsbuchungen ein solches Ausmaß erreichen, dass sie bei der Vorgabe eines monatlichen Abrechnungsrhythmus unverhältnismäßig belastend wirkten, ist dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen.

3. Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, stellt sich auch der Verzicht auf einen Plan-Ist-Abgleich nicht als ermessensfehlerhaft dar. Die Abwicklung über das Regulierungskonto ist sachnäher, praktikabler und weniger komplex.

Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur unterliege einem fehlerhaften Gesetzesverständnis im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 10 Abs. 3 S. 1 NC TAR. Das diesbezügliche Vorbringen betrifft die Einführung der Referenzpreismethode durch die REGENT-Festlegung. Die streitgegenständliche Festlegung regelt hingegen nur den auf der REGENT-Festlegung fußenden Ausgleichsmechanismus, ohne die Referenzpreismethode selbst zu etablieren. Diese ist darüber hinaus von der Bundesnetzagentur rechtsfehlerfrei eingeführt worden. Ein Abwägungsdefizit und eine Abwägungsdisproportionalität erkennt der Senat nicht. Die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Gesichtspunkte sind bei der Bestimmung und ggfs. Anpassung der Erlösobergrenzen zu verorten.

V. Es kommt durch den Ausgleichsmechanismus auch nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Nettozahlern und Nettoempfängern. Vielmehr bildet die durch die REGENT-Festlegungen rechtsfehlerfrei eingeführte Referenzpreismethode die sachliche Rechtfertigung für die durch den Ausgleichsmechanismus zugewiesenen Rollen als Nettozahler und Nettoempfänger.

   C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Es entspricht der Billigkeit, der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten und die zu einer zweckentsprechenden Verfolgung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, da die Beschwerde insgesamt keinen Erfolg hatte.

Eine weitere Kostenerstattung war nicht geboten. Dem Nebenbeteiligten ist ein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten nur unter besonderen Umständen zuzuerkennen (zur kartellrechtlichen Parallelvorschrift zu § 90 EnWG Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage, § 78 GWB, Rn. 5; siehe auch Theobald/Werk in: Theobald/Kühling, Energierecht, 105. EL, § 90 EnWG, Rn. 13 m.w.N.). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines Nebenbeteiligten im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 3 EnWG setzt neben einer Antragstellung bzw. einer sonstigen wesentlichen Verfahrensförderung ein berechtigtes Interesse am Verfahrensausgang voraus (BGH, Beschluss v. 08.11.2017, EnVR 49/15, Rn. 2, juris; Beschluss v. 23.10.2019, EnVR 28/18, Rn. 2, juris). Ein solches berechtigtes Interesse kommt bei kontradiktorischen Verfahrensgestaltungen – insbesondere Missbrauchsverfahren - in Betracht, die von erheblichen gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen geprägt sind.

Streitgegenstand ist nicht das Verhalten der Beteiligten, sondern die Überprüfung der angegriffenen Festlegung auf ihre Rechtmäßigkeit, so dass keine kontradiktorische Verfahrensgestaltung vorliegt. Der Verteidigung der Festlegung durch die Beteiligten liegt auch keine vergleichbare Konstellation zugrunde. Weder mit der Festlegung der Referenzpreismethode noch mit der des Ausgleichsmechanismus ist eine Begünstigungswirkung zu Gunsten einer Netzbetreibergruppe intendiert.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung des mit der AMELIE-Festlegung etablierten Ausgleichsmechanismus beziffert der Senat ebenso wie das Interesse an der Aufhebung der mit der REGENT-Festlegung bestimmten Referenzpreismethode auf … Euro. Die Beschwerde gegen die AMELIE-Festlegung wird nicht nur als Annex zu der Beschwerde gegen die REGENT-Festlegung geführt, sondern der mit der AMELIE-Festlegung bestimmte Ausgleichsmechanismus ist Ziel eines eigenständigen rechtlichen Angriffs. Unter Berücksichtigung der zur Begründung des Aufhebungsbegehrens geltend gemachten spezifischen rechtswidrigen Auswirkungen des Ausgleichsmechanismus auf die Erlössituation der Nettozahler erscheint eine Festsetzung in gleicher Höhe wie für die Bezifferung des wirtschaftlichen Interesses an der Aufhebung der Referenzpreismethode angemessen.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Meta

3 Kart 751/19

16.09.2020

Oberlandesgericht Düsseldorf 3. Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: Kart

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16.09.2020, Az. 3 Kart 751/19 (REWIS RS 2020, 5335)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 5335

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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