Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. XI ZR 113/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
113/11
Verkündet am:

28.
Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
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-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28.
März
2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, Maihold
und Pamp
sowie die Richterin Dr.
Menges

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts [X.]
vom 7.
Februar 2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer
[X.] an der

V.

3
GmbH & Co. KG (im [X.]: V
3) in Anspruch.
Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den
Mitarbeiter
N.

der [X.]n am 29.
September 2003
eine Beteiligung an V
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im Nennwert von 70.000

3..
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3
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Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V.

AG
(im Folgenden: V.
AG) verwendet wer-den. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] auf Dritte übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Der Kläger begehrt
mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Übertragung der [X.], Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 73.500

zuzüglich Prozesszinsen sowie die Feststellung, dass die [X.]
verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile im Zusammenhang mit der [X.] Nichtanerkennung der Beteiligung an V
3 zu ersetzen. Das [X.] hat dem [X.] stattgegeben, den Feststellungsantrag jedoch abge-wiesen. Auf die Berufung des [X.]
hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die [X.]
verpflichtet ist, dem Kläger Säumniszuschläge wegen Aber-kennung der Steuervorteile zu erstatten. Im Übrigen hat es die
Berufung des [X.] sowie die Berufung der [X.]n zurückgewiesen.
Mit ihrer

vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt, soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.
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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aus dem zwischen den [X.]en
zustande gekommenen Beratungsver-trag sei die [X.] verpflichtet gewesen, dem Kläger mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie für den Vertrieb des Medienfonds eine
Vergütung erhalte. Nach der Rechtsprechung des
[X.] lägen Rückvergütungen vor, wenn Teile
der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die [X.] umsatzabhängig zurückflössen, so dass die Bank
ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse habe, gerade diese Anlage zu empfeh-len. Danach lägen im vorliegenden Fall Rückvergütungen vor. Die Vergütung der [X.]n stamme letztlich auch aus dem [X.], dass der Kläger an die [X.] gezahlt habe. Dass aus dieser [X.]zahlung an die [X.] Geld wieder zurück an die [X.] fließen würde, sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen. Auch aus dem [X.] habe der Kläger dies nicht erkennen können.
Der Kläger könne sich auf
die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhal-tens berufen. Insoweit sei
es Sache der [X.]n gewesen darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung er-worben hätte. Das [X.] habe aber zu Recht angenommen, dass die [X.] dies schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe. Sowohl in [X.] Instanz als auch in der Berufungsbegründung habe die [X.] keine kon-kreten Umstände vorgetragen, aus denen sich hätte ergeben können, dass der Kläger die Anlage
auch bei der geschuldeten Aufklärung über die Höhe der von 7
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der [X.]n erlangten Rückvergütung gezeichnet hätte. Erstmals im [X.] vom 25.
November 2010 habe die [X.] vorgetragen, dass der Kläger die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der [X.]n in dem [X.] mitgeteilt habe. Dieser Vortrag sei als verspätet zurückzuweisen, da das [X.] das [X.] eines solchen Vortrags bereits im Urteil gerügt habe, so dass die [X.] diesen Vortrag spätestens in der Berufungsbegründung hätte vorbringen müs-sen. Zum anderen handele
es sich wohl um einen Vortrag "ins Blaue hinein". Insoweit habe kein Beweis erhoben werden müssen.
Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe die [X.] auch zu vertre-ten. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem

nicht mehr im Streit stehenden

Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf-klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig umsatz-10
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abhängige
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Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, son-dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss
vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, BGHZ
193, 159 Rn.
17).
Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich des Weiteren, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Se-natsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
26; Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des [X.] über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständ-lichen [X.]s nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbe-schluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
27 und [X.] vom 8.
Mai 2012

XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
4
ff. und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
25, jeweils [X.]).
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2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
28
ff. [X.]).
Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalterna-tive gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
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ff. [X.]), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender [X.] ein.
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b) Die Revision rügt allerdings

wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
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XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
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ff.)
-
zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.] gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des [X.] als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) für ihre Behaup-tung, der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisio-nen erhalten hat, sei
für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der
[X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des [X.] entnehmen. Schon dem erstinstanzlichen [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei [X.] von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverlet-zung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig [X.], stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweis-antrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den [X.], sondern auch -
wie vorliegend
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für die [X.] nach §
445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der [X.]n auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidia-rität der [X.] nicht entgegensteht. Die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die 20
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Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus ([X.] vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
39 [X.]).
Da bei der [X.] ein Missbrauch zur Ausforschung beson-ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins [X.]" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
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[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
40 [X.]). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumin-dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3
gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete [X.] des [X.], dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8.
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XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
41).
[X.]) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] schon erstinstanzlich vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeu-tung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
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XI [X.], BGHZ
193, 159 Rn.
42
ff. [X.]).
(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten [X.] mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die [X.] einverstanden erklärt hat, keine Bedeu-tung beigemessen (Senatsurteil vom 8.
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XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
48 [X.]).
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(2) [X.] hat
das Berufungsgericht aber dem -
unter Zeugen-beweis gestellten
-
Vortrag der [X.]n zum Motiv des [X.], sich an V
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zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), keine Bedeutung beigemessen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit
dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
[X.], BGHZ
193, 159 Rn.
53 [X.]).

Das vorrangige Anlageziel der Steuerersparnis ist vorliegend unbestrit-ten. Der Kläger trägt selbst nachdrücklich vor, dass es ihm vorrangig um die steuerliche Verlustzuweisung ging, um die maßgebliche Einkommensgrenze als Voraussetzung
für die Gewährung von Eigenheimzulage zu unterschreiten. Aus diesem Grund habe er sich -
mit seinem Steuerberater
-
an die [X.] ge-wandt
und die Beteiligung gezeichnet. Die [X.] ihrerseits hat behauptet, dass diese
Steuerersparnis bzw. Verlustzuweisung alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Darüber hinaus ist zwischen den [X.]en unstreitig, dass es dem Kläger daneben auf das Sicherheitskonzept
des Fonds ankam. Das [X.] hat diese
Indizien
zu Unrecht nicht gewürdigt. Auf den weiteren, vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesenen
Vortrag der [X.]n samt Beweisantritt, der Kläger habe diese
Anlageziele im Beratungsge-spräch
offen gelegt, kam es nicht an.

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III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) zu der Behauptung der [X.]n, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Des Weiteren wird es das [X.] vorrangige Anlageziel der steuerlichen Verlustzuweisung, das
nach der Behauptung der [X.]n
alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien, sowie die weiteren Anlageziele zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es dazu
ergän-zend
den Zeugen N.

und

sofern §
445 Abs.
2 ZPO nicht entgegensteht

gegebenenfalls den Kläger als [X.] zu vernehmen haben (vgl. auch [X.] vom 8.
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[X.], [X.], 159
Rn.
42
ff.).
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

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ZR 191/10, [X.], 1506 Rn. 13
ff.; vgl. auch [X.], [X.], 153
ff. [X.]).
Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung
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bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Kläger sei es auch auf das Siche-rungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

[X.]

Ellenberger

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.08.2009 -
7 O 565/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.02.2011 -
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