Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2012, Az. I ZR 211/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
211/10
Verkündet am:
[X.]
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] [X.]
UWG §
4 Nr.
11;
[X.] §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
Ein inländischer Apotheker, der seinen Kunden anbietet, für sie Medikamente bei einer [X.] Apotheke zu bestellen, diese Medikamente nach Liefe-rung in seiner eigenen Apotheke zusammen mit einer Rechnung der ungari-schen Apotheke zur Abholung bereitzuhalten, die Medikamente auf [X.] ihrer Verpackung, Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen zu überprüfen, gegebenenfalls nicht ordnungsgemäße Medikamente an die un-garische Apotheke zurückzuleiten sowie die Kunden, die Medikamente auf die-sem Weg beziehen, auf Wunsch in seiner Apotheke auch pharmazeutisch zu beraten, verstößt damit nicht gegen das [X.] des §
73 Abs.
1 Satz
1 [X.].
[X.], Urteil vom 12. Januar 2012 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12.
Januar 2012 durch [X.] Dr.
Bornkamm und die Richter Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen
das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 28.
Oktober 2010 wird auf Kosten der Klä-gerinnen zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.] betreibt
eine Apotheke in [X.]. Sie bietet ihren Kun-den an, Medikamente bei einer [X.]

in [X.] zu bestellen und sie dann -
zusammen mit einer Rechnung dieser Apotheke -
in [X.] zur Abholung bereitzuhalten. Den Kunden verspricht die [X.] dabei einen Rabatt in Höhe von 22% für
nichtverschreibungspflichtige und von 10% für
ver-schreibungspflichtige Medikamente. Im Falle einer Bestellung lässt die [X.] die Medikamente zunächst durch einen Großhändler aus [X.] an die Apotheke in [X.] liefern, von wo aus sie wieder an sie zurückgeliefert
wer-den. In der Apotheke der [X.]n werden die Medikamente sodann im [X.] ihrer Verpackung, ihr Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen überprüft; nicht ordnungsgemäße Medikamente werden an die Apotheke in [X.] zurückgeschickt. Auf Wunsch werden die Kunden, die Medikamente auf diesem Weg
beziehen,
in der Apotheke der [X.]n
auch pharmazeutisch beraten.
1
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3
-
Die [X.], die beide ebenfalls in [X.] eine Apotheke betrei-ben,
sehen
in dem Verhalten der [X.]n
-
soweit verschreibungspflichtige Arzneimittel abgegeben werden
-
einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtli-chen Preisvorschriften
und -
soweit sonstige Arzneimittel
abgegeben werden -
vor allem einen
Verstoß gegen das in §
73 [X.] geregelte [X.]. Wegen des Verstoßes gegen die Preisvorschriften im Zusammenhang mit der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ist die [X.] in den [X.] zur Unterlassung verurteilt worden
(Klageantrag
zu I
a). Die Sache ist in-soweit nicht in die
Revisionsinstanz gelangt.
Darüber hinaus haben die [X.] beantragt,

[X.]
es der [X.]n zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.]

b)
in den Apothekenbetriebsräumen der A.-Apotheke [X.] Arzneimittel mit der Rechnung einer [X.] Apotheke an Kunden auszuhändigen und/oder aushändigen zu lassen und/oder entsprechende Rechnungsbe-träge einer [X.] Apotheke einzuziehen und/oder zu quittieren
und/oder
c)
in [X.] zulassungspflichtige Arzneimittel aus [X.] in den Gel-tungsbereich des Arzneimittelgesetzes zu verbringen und diese [X.] mit der Rechnung einer [X.] Apotheke an Endverbraucher in [X.] auszuhändigen;
I[X.]
es der [X.]n zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] wie folgt zu werben:
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Ferner haben die [X.] die Feststellung begehrt, dass die [X.] verpflichtet ist, ihnen wegen des mit den Anträgen zu I
b und I
c beanstande-ten Verhaltens Schadensersatz zu leisten.
Das [X.] hat der Klage mit diesen Anträgen ebenfalls stattgege-ben. In der Berufungsinstanz haben die [X.] hilfsweise zu den Klagean-trägen zu I
b und I
c einen Antrag gestellt, mit dem der [X.]n die Verwen--untersagt werden soll, in dem es auszugs-weise heißt:

(die) nachfolgend bezeichnete(n) [X.] Räumen der A. Apotheke aufzubewahren:

[X.]h bin darüber informiert, dass der
Kaufvertrag über das (die) o.g. Arzneimittel o-theke in meinem Auftrag und in meinem Namen nur die Bestellung, Abholung, Prüfung und Lagerung durchführt.

Hinsichtlich der Klageanträge
zu I
b, I
c und II hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert. Mit diesen Anträgen hat es die Klage ebenso wie mit dem Hilfsantrag abgewiesen ([X.], [X.], 279).
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die [X.] entgegentritt,
ver-folgen die [X.] ihre Klageanträge -
soweit vom Berufungsgericht abge-wiesen -
weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die
[X.] nicht verpflichtet, es zu unterlassen, in [X.] zulassungspflichtige Arzneimittel aus [X.] nach [X.] einzuführen und dort
an Kunden abzugeben
sowie Arzneimit-4
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5
-
tel jeder Art mit der Rechnung einer [X.] Apotheke in ihrer Apotheke an Kunden auszuhändigen und die Rechnungsbeträge einzuziehen
bzw. zu quittie-ren.
Dazu hat es ausgeführt:
Die Einfuhr von
in [X.] zulassungspflichtigen Arzneimitteln
aus [X.] verstoße nicht gegen das [X.] des §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.]. Empfänger im Sinne dieser Vorschrift sei bei der im Streitfall gege-benen Fallgestaltung nicht der Endkunde, sondern die nach dieser Vorschrift
empfangsberechtigte Apotheke der [X.]n. Für die Empfängereigenschaft sei es unerheblich, auf wessen Rechnung die Arzneimittel vertrieben würden.
Die Ausgabe von im Kundenauftrag
aus dem Ausland besorgten [X.] in den Betriebsräumen einer inländischen Apotheke und die [X.] an die ausländische Lieferapotheke stelle
auch kein apothekenfremdes Geschäft im Sinne von
§
4 Abs.
5 ApoBetrO
dar. Ebenso
wenig handele es sich bei der
Ausgabe der aus [X.] eingeführ-ten Medikamente um
eine Dienstleistung, die nicht im Zusammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke im Sinne von
§
19 Nr.
7 der Berufsordnung der [X.] stehe.
I[X.]
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] ist nicht
begründet.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht den mit dem Klageantrag zu I
c geltend gemachten, auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG und das arzneimittelrechtliche [X.] (§
73 Abs.
1 Satz
1 [X.]) gestützten Unterlassungsan-spruch hinsichtlich zulassungspflichtiger Arzneimittel verneint.
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11
-
6
-
Zulassungspflichtige Arzneimittel (§
21 [X.]) dürfen nach
§
73 Abs.
1 Satz
1 [X.] -
abgesehen von den hier nicht einschlägigen, in §
73 Abs.
2 bis 5 [X.] geregelten Ausnahmen -
nur unter engen Voraussetzungen in den Gel-tungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht, das heißt aus dem Ausland nach [X.] eingeführt werden.
Nach §
73 Abs.
1
Satz
1 Nr.
1 [X.] ist die Einfuhr zulassungspflichtiger Arzneimittel aus einem Mitgliedstaat der Euro-päischen [X.] unter anderem dann gestattet, wenn der Empfänger eine Apo-theke betreibt.
Das Berufungsgericht
hat zutreffend angenommen, dass bei dem beanstandeten Modell nicht die Endverbraucher Empfänger der aus [X.] angelieferten Arzneimittel sind. Als Empfängerin fungiert vielmehr die eine Apotheke betreibende [X.]; sie kann sich daher auf diese Bestimmung be-rufen.
aa) Das Berufungsgericht hat
es unter Hinweis auf den in §
1 [X.] be-stimmten Zweck des Arzneimittelgesetzes, im Interesse einer ordnungsgemä-ßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, ins-besondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel,
zu sorgen, als unerheblich angesehen, auf wessen Rechnung die Arzneimittel vertrieben werden. Entscheidend sei vielmehr, ob die Mittel
-
wie im Streitfall
-
noch eine zur Prüfung von Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit verpflichtete Stelle durchliefen, bevor sie in den [X.] des Endverbrauchers gelangten.
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nach-prüfung stand. Es ist bei dem beanstandeten Modell nicht von entscheidender Bedeutung, dass der Vertrag, den
die Kunden
über den Kauf der Arzneimittel schließen, mit der [X.]er Apotheke und nicht mit der [X.]n zustande kommt. Maßgeblich ist allein, dass die [X.] es übernimmt, die aus [X.] gelieferten Arzneimittel -
wie im Tatbestand beschrieben -
eingehend zu 12
13
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-
7
-
überprüfen und die Endverbraucher bei Bedarf pharmazeutisch zu beraten. Damit begründet die [X.] -
entgegen der Auffassung der Revision -
auch eine entsprechende rechtliche Verpflichtung gegenüber den Endverbrauchern. Ohnehin kommt zwischen ihr und den Endverbrauchern wenn auch kein Kauf-vertrag, so doch ein Vertrag über die beworbene Dienstleistung zustande. Im Rahmen dieses Vertrages verpflichtet sich die [X.] unter anderem -
wie es in der beanstandeten Werbung heißt -

en pharmazeutischen
Be-

und kann im Falle der Schlechterfüllung in [X.] genommen werden. Unabhängig davon vermittelt die [X.] den Kaufvertrag mit der [X.]er Apotheke und fördert die Bereitschaft der [X.], diesen Weg des Arzneimittelerwerbs zu wählen, dadurch, dass sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt.
Auch im Rahmen des sich daraus ergebenden Schuldverhältnisses haftet die [X.]
im Falle der Pflichtverletzung ohne weiteres
(§
311 Abs.
3 Satz
2, §
241 Abs.
2, §
280 Abs.
1
BGB).
Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffassung, die das [X.] in dem von der Revision vorgelegten Urteil vom 16.
Dezember 2009 (M
18 K
09.3290, M
18 S
09.3291, Umdruck S.
16) vertre-ten
hat, nicht davon ausgegangen werden, bei Beschreitung des von der [X.] angebotenen Weges zum Erwerb von zulassungspflichtigen [X.]n seien nur Vertragsbeziehungen mit der [X.]er Apotheke nachweisbar, was die Geltendmachung von Rechten der Kunden erheblich erschwere.
bb) Der Revision verhilft auch der Umstand
nicht zum Erfolg, dass das Gesetz mit der seit 2004 geltenden Regelung des Versandhandels von [X.]
zwar
auf die räumliche Bindung der Abgabe apothekenpflichtiger [X.] an die Apotheke verzichtet, aber am Erfordernis festhält, dass die Ab-gabe solcher Arzneimittel
institutionell allein durch eine Apotheke erfolgen darf
(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.
März 2008
-
3
C
27/07, [X.], 1 Rn.
25).
15
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8
-
(1) Die [X.] beruft sich im Streitfall nicht auf die Bestimmung des §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.], die unter gewissen Voraussetzungen den Ver-sandhandel aus dem [X.] Ausland als (weitere) Ausnahme vom [X.] gestattet. Die [X.] in [X.] verfügt unstreitig nicht über eine [X.] für apothekenpflichtige Arzneimittel nach §
11a [X.] Eine unmittelbare Übersendung der Arzneimittel durch die [X.]er Apotheke an die inländischen Verbraucher würde daher gegen das [X.] des §
73 Abs.
1 Satz
1 [X.] verstoßen.
(2) Da ein Versandhandel als Ausnahme vom [X.] nicht in Rede steht, kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, dass sich eine aus-ländische Apotheke, die über eine [X.] verfügt, für die Übergabe der Mittel an den Patienten nicht uneingeschränkt der Dienste Dritter bedienen darf. Unbedenklich ist es etwa, wenn die ausländische [X.] ein Logistikunternehmen
einschaltet oder auch mit einer
Drogeriemarktkette zu-sammenarbeitet, deren Niederlassungen als Abholstationen für die bestellten Arzneimittel fungieren. Dabei darf jedoch das in den Vertrieb eingeschaltete Unternehmen sich niemals so verhalten, als ob es selbst Arzneimittelhandel triebe; insbesondere darf es durch seine Werbung nicht den Eindruck erwe-cken, bei ihm könnten Arzneimittel im Wege der Bestellung erworben werden (vgl. [X.], 1 Rn.
25).

Auch wenn diese die Kooperationsmöglichkeit einschränkende Erwä-gung unter dem Gesichtspunkt heranzuziehen wäre, dass das, was für
die aus-ländische Apotheke mit [X.] gilt, erst recht für eine ausländische Apotheke ohne eine solche Erlaubnis gelten
muss, hat sie doch für den Streitfall keine Bedeutung. Denn hier ist kein Gewerbetreibender, sondern die [X.] in den Bestellund [X.] eingebunden, die ihrerseits über eine Erlaub-nis zum Betrieb einer Apotheke nach §
2 [X.] verfügt und daher auch zur Prü-16
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18
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9
-
fung der Qualität,
der
Eignung und der Unbedenklichkeit der über die [X.] Apotheke angelieferten Arzneimittel befähigt und verpflichtet ist. Mit Recht hat es das Berufungsgericht als entscheidend angesehen, dass die Mittel beim Geschäftsmodell der [X.]n auch tatsächlich in deren Apotheke
auf Qualität, Eignung und Unbedenklichkeit überprüft werden.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch der [X.] auch insoweit verneint, als mit dem Klageantrag zu I
b die Abgabe von Arzneimitteln
beanstandet wird, die von einer nicht zum [X.] berechtigten [X.] Apotheke bezogen werden. Das Verhalten der [X.]n ist insoweit weder nach §
4 Abs.
5 ApBetrO
noch nach §
19 Nr.
7 der Berufsordnung
der
Bayerischen Landesapothekerkammer
unzulässig. Die Re-vision der [X.] hat daher auch insoweit keinen Erfolg.
a) Nach §
4
Abs.
5 ApBetrO müssen
die Apothekenbetriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentli-chen Verkehrsflächen und [X.] durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Gegen dieses Gebot hat die [X.] nicht verstoßen. Mit Recht hat das -die nicht mit der Erfüllung der gesetzmäßigen Aufgaben einer Apotheke im Zu-sammenhang stehen. Die von den [X.] beanstandete Tätigkeit der [X.] stellt in diesem Sinne kein apothekenfremdes Geschäft dar. Nichts [X.] folgt aus dem Zweck der Regelung, die dazu dient, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten und einen Arzneimittelfehlge-brauch zu verhindern ([X.], ApBetrO, Stand Januar 2005, §
4 Rn.
129). Diesem
Zweck läuft die Abgabe von aus dem Ausland bezogenen nicht apothe-kenpflichtigen Arzneimitteln in einer Apotheke ebenso
wenig zuwider wie die Abgabe von entsprechenden Arzneimitteln, die im Inland bezogen worden sind. 19
20
-
10
-
Der Umstand, dass der
[X.]n
beim von den [X.] beanstandeten Geschäftsmodell lediglich die Stellung einer Mittlerin zukommt, ist insoweit un-erheblich.
b) Gemäß §
19 der Berufsordnung
ist dem Apotheker jede Maßnahme verboten, die den Zweck verfolgt, den Absatz in unlauterer Weise zugunsten der eigenen Apotheke zu beeinflussen.
Nach der Nummer
7 dieser Vorschrift ist insbesondere das Anbieten von Dienstleistungen
unzulässig, die nicht im Zu-sammenhang mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke oder der apotheker-lichen Ausbildung stehen.
Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Weiterleitung der von der [X.]er Apotheke angelie-ferten Arzneimittel mit dem Versorgungsauftrag der Apotheke in unmittelbarem Zusammenhang steht. Damit bietet diese Bestimmung, die ersichtlich ebenfalls dem Zweck
dient, im öffentlichen Interesse die ordnungsgemäße [X.] der Bevölkerung
durch
die Apotheken sicherzustellen (vgl. §
1 Abs.
1 [X.],
§
1 Abs.
1 Satz
1 der Berufsordnung), keine Grundlage für das
mit Klageantrag zu I
b begehrte Verbot.
3. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen, n-träge I
b und I

a) Allerdings hätte das Berufungsgericht insofern nicht in der Sache [X.] dürfen. Denn die [X.] haben diesen Anspruch nicht wirksam in den Rechtsstreit eingeführt. Als [X.] konnten die [X.] einen neuen ([X.] nur im Wege der Anschlussberufung verfolgen. Der [X.], der im [X.] einen neuen ([X.] stellt, will damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Ent-scheidung über den mit der Klage verfolgten Anspruch; dazu bedarf es der Ein-21
22
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-
11
-
legung einer Anschlussberufung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juni 2011 -
I
ZR
41/10, [X.], 180 Rn.
22 -
Werbegeschenke, mwN).
Dies ist im Streitfall nicht rechtzeitig geschehen.
Bei dem neuen Antrag, den die [X.] in der Berufungsinstanz ge-stellt haben, handelt es sich um einen echten Hilfsantrag. Zwar ging es den [X.] mit diesem Antrag darum, das Unterlassungsbegehren hilfsweise auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken; diese war jedoch in dem ur-sprünglichen Unterlassungsbegehren nicht bereits als Minus enthalten. Der in diesem Zusammenhang herangezogene
und im Hilfsantrag wiedergegebene

-/r-fahrens vorgelegt worden
(Anlage B
61); er betraf eine neue, von der [X.]n
erst im [X.] vorgetragene Verhaltensvariante, die noch nicht Gegenstand der Klage war.
Der Hilfsantrag konnte daher von den [X.] nur im Wege der Anschlussberufung in das Verfahren eingeführt werden.
[X.] ist zwar, dass die [X.] den Teil ihres Schriftsatzes
vom 15.
Juni 2010, der den neuen ([X.] enthält, nicht als Anschlussbe-rufung bezeichnet haben;
die Anschließung
an das Rechtsmittel der Gegenseite kann auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger neben seinem im Übrigen unveränderten Klagebegehren einen weiteren ([X.] stellt (vgl. [X.] [X.], 180 Rn.
26 -
Werbegeschenke, mwN). Im Juni 2010 war [X.] die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung bereits verstrichen. Die Anschließung hätte nach §
524 Abs.
2 Satz
2 ZPO innerhalb der den Klägerin-nen gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erfolgen müssen. Ihnen war [X.] zunächst eine Frist bis 4.
September 2009 gesetzt worden, die mit Verfü-gung vom 17.
August 2009 bis zum 5.
Oktober 2009 verlängert worden ist. [X.] Frist ist auch wirksam bestimmt worden
(Bl.
340 d.A.). Eine beglaubigte Ab-schrift der Verfügung, mit der der Vorsitzende des [X.] am 3.
Juli 24
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12
-
2009 die Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und mit der er über die Rechts-folgen einer Fristversäumung nach §
524 Abs.
3 Satz
2, §
521 Abs.
2 Satz
2, §
277 Abs.
2 ZPO belehrt hat, ist den Klägervertretern zugestellt worden
(Bl.
338 d.A.).
b) Unabhängig davon hätte der Hilfsantrag in der Sache keinen Erfolg haben können. Es ist -
wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat -
nicht ersichtlich, inwieweit das Vorgehen der [X.]n in der im Hilfsantrag geschilderten Form anders zu beurteilen wäre als das Verhalten, das die Kläge-rinnen mit den Klageanträgen zu I
b und I
c beanstandet haben.
4. Da die Klage mit den Anträgen zu I
b und I
c abzuweisen war, hat das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz gerichteten Antrag mit Recht abgewiesen.
5. Ebenfalls mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage mit dem auf ein Werbeverbot gerichteten Klageantrag zu
II abgewiesen. Es hat hierzu [X.], dass die beanstandete Werbung dann nicht zu beanstanden ist, wenn der dort angepriesene Bezugsweg rechtlich unbedenklich ist. Diese Vorausset-zung hat das Berufungsgericht -
wie oben (Rn.
11
ff.
und 19
ff.) dargelegt -
mit Recht bejaht. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht [X.], inwieweit die beanstandete Werbung darüber hinaus -
also auch bei Rechtmäßigkeit des angepriesenen [X.] -
etwa wegen eines Verstoßes gegen das [X.] unlauter ist.
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13
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II[X.] Nach allem ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge
aus
§
97 Abs.
1 ZPO
zurückzuweisen.
Bornkamm
Büscher
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2009 -
2 HKO
2534/08 -

[X.], Entscheidung vom 28.10.2010 -
6 U 2657/09 -

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