Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2018, Az. I ZR 121/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:260418UIZR121.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

26.
April 2018

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1, § 78 Abs. 1; [X.] §§ 1, 3; [X.] § 11; [X.] § 31 Abs. 2; [X.]-Verfahrensordnung Art. 94 Bu[X.]hst. a
a)
In einem Vorabents[X.]heidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs.
3 AEUV ist es Sa[X.]he des [X.] Geri[X.]hts, den Sa[X.]hverhalt festzustellen und dem [X.] zur re[X.]htli[X.]hen Beurteilung zu unterbreiten. Handelt es si[X.]h bei dem [X.] um einen Zivilprozess, trifft das vorlegende Geri[X.]ht seine Feststellungen na[X.]h den [X.] der Zivilprozessordnung auf der Grundlage des Sa[X.]hvortrags der Parteien.
b)
Ärzte, die [X.] bes[X.]haffen und in ihrer Praxis am Patienten anwenden, verstoßen ni[X.]ht gegen das in §
43 Abs.
1 [X.] geregelte Verbot, apothekenpfli[X.]htige Arz-neimittel für den Endverbrau[X.]h außerhalb von Apotheken in den Verkehr zu bringen.
[X.])
Einer Apotheke eines Mitgliedst[X.]tes der [X.], die na[X.]h §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] Arzneimittel im Wege des Versandhandels an Endverbrau[X.]her in [X.] liefern darf, ist es gestattet, [X.] an den anwendenden Arzt zu liefern.
d)
Das Verbot des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] erfasst Re[X.]htsges[X.]häfte und Abspra[X.]hen zwi-s[X.]hen Apotheken und Ärzten, die [X.] zum Gegenstand haben.
e)
Dem Verbot des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] unterliegen nur Inhaber einer Erlaubnis na[X.]h dem [X.], ni[X.]ht dagegen Apotheken eines Mitgliedst[X.]tes der [X.], die über eine Erlaubnis na[X.]h ihrem nationalen Re[X.]ht verfügen.
[X.], Urteil vom 26. April 2018 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 26.
April 2018 dur[X.]h [X.]
Dr.
Ko[X.]h, Prof.
Dr.
S[X.]haffert, Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Löffler und die Ri[X.]hterin Dr.
S[X.]hwonke

für
Re[X.]ht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
Juni 2017 wird auf Kosten des [X.] zurü[X.]kgewiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte hat ihren Sitz in den [X.] und betreibt dort eine Apotheke und eine Versandapotheke. Am 11.
Februar 2014 versandte sie unter der Übers[X.]hrift "Information für gynäkologis[X.]he Praxen" ein [X.] und einen mit Preisen versehenen Bestells[X.]hein für vers[X.]hiedene Intrauterin-pessare und andere Kontrazeptiva an einen in [X.] ansässigen Frau-enarzt. Im ersten Absatz des S[X.]hreibens heißt es: "Sie mö[X.]hten in Ihrer Praxis die Kosten für Ihre selbstzahlenden Patienten deutli[X.]h reduzieren? Dann bezie-hen Sie jetzt für Ihre Patienten Medikamente von den [X.] aus der Apotheke [X.]." Die bestellten Produkte konnten bei der [X.] in den [X.] selbst, dur[X.]h einen Logistikdienstleister oder dur[X.]h ei-nen sogenannten Apothekenboten abgeholt werden.

Der Kläger
ist der [X.]. Er ist der Ansi[X.]ht, die von der [X.] beworbenen Arzneimittel und [X.] dürften nur 1
2
-
3
-
in Apotheken und ni[X.]ht in Arztpraxen in den Verkehr gebra[X.]ht werden. Die [X.] verleite zudem Gynäkologen zu
einem [X.].

Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung der Werbung auf dem [X.] Markt wie in dem [X.] vom 11.
Februar 2014 und in dem beigefügten Bestells[X.]hein und auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50

nebst Zinsen in Anspru[X.]h genommen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.], [X.] 2016, 394). Das Berufungsgeri[X.]ht hat sie abgewiesen
(O[X.], Urteil vom 8.
Juni 2017 -
I-20 [X.], Be[X.]kRS 2017, 148872).

Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision, deren Zurü[X.]kwei-sung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils.

Ents[X.]heidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, dem Kläger stehe gegen die Beklagte weder aus §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] no[X.]h aus §
8 Abs.
1, §
3 Abs.
1, §
3a UWG ein Unterlassungsanspru[X.]h zu, weil die Beklagte mit ihrer Werbung weder Verbrau[X.]hers[X.]hutzgesetze no[X.]h das Marktverhalten regelnde gesetzli-[X.]he Vors[X.]hriften verletze. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, insbesondere sei
der Kläger klagebefugt und der Streitgegenstand hinrei[X.]hend bestimmt. Da der Kläger das Verbot einer konkre-ten Werbemaßnahme begehre, bilde diese den Streitgegenstand. In einem der-artigen Fall überlasse es der Kläger dem Geri[X.]ht, auf wel[X.]hen Gesi[X.]htspunkt es 3
4
5
6
7
-
4
-
den Unterlassungsanspru[X.]h stütze. Der [X.] sei die Abgabe von [X.] Arzneimitteln ni[X.]ht wegen Verstoßes gegen die [X.] gemäß §
78 Abs.
1 [X.]
in Verbindung mit §§
1, 3 [X.]
zu verbieten. Diese Vors[X.]hriften seien auf die Beklagte als [X.] [X.] entgegen §
78 Abs.
1 Satz 4 [X.] ni[X.]ht anwendbar. Die [X.] verleite Ärzte ni[X.]ht unter Verstoß gegen §
43 [X.] dazu, Arzneimittel in [X.] zu
bringen, weil es si[X.]h bei den
in Rede stehenden Arzneimitteln
um Ap-plikationsarzneimittel handele. Die Beklagte verstoße deshalb au[X.]h ni[X.]ht gegen das [X.] des §
73 [X.]. Außerdem liege kein Verstoß gegen §
11 [X.] vor, weil diese Vors[X.]hrift für die Beklagte als Inhaberin einer [X.] na[X.]h [X.]m Re[X.]ht ni[X.]ht gelte. Die Beklagte verleite Ärzte au[X.]h ni[X.]ht zu einem na[X.]h §
31 Abs.
2 der Berufsordnung für die nordrhei-nis[X.]hen Ärztinnen und Ärzte (im Folgenden: [X.])
verbotenen [X.].
I[X.] Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung im Ergebnis stand. Die Klage ist zulässig (dazu [X.]), aber unbegründet
(dazu [X.]). Der
vom Kläger geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h
auf Unterlassung der beanstandeten [X.] wegen Verstoßes gegen §§
3, 4 Nr.
11 UWG aF sowie §§
3
Abs.
1, 3a UWG, jeweils in Verbindung mit §
78 Abs.
1 [X.] und §§ 1, 3 [X.] (dazu II
2 b), §
43 Abs.
1 [X.] (dazu [X.] [X.]), §
73 [X.] (dazu [X.] d), §
11 [X.] (dazu [X.] e) oder §
31 [X.] (dazu II
2 f)
besteht
ni[X.]ht. Deshalb steht dem Kläger au[X.]h kein Anspru[X.]h auf Ersatz von Abmahnkosten (§
12 Abs.
1 Satz
2 UWG) nebst Zinsen (§§
291, 288 Abs.
1 Satz
2 BGB)
zu.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Der Klageantrag ist hinrei[X.]hend bestimmt. Der Kläger
hat die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand des Unterlassungsbegehrens gema[X.]ht, in-dem er beantragt hat, es der [X.] zu untersagen im ges[X.]häftli[X.]hen [X.] auf dem [X.] Markt zu werben wie in dem in den Klageantrag einge-blendeten S[X.]hreiben vom 11.
Februar 2014 und in dem diesem S[X.]hreiben bei-8
9
10
-
5
-
gefügten Bestells[X.]hein. Ein auf die Untersagung der konkreten Verletzungsform geri[X.]hteter Verbotsantrag
genügt dem [X.] na[X.]h §
253
Abs.
2 Nr.
2 ZPO
([X.], Urteil vom 28.
November 2013 -
I
ZR 7/13, [X.], 398 Rn.
17 = [X.], 431 -
Online-Versi[X.]herungsvermittlung).
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat den Kläger sowohl na[X.]h §
3 Abs.
1 Nr.
2
[X.] als au[X.]h na[X.]h §
8 Abs.
3 Nr.
2 UWG als klagebefugt angesehen. Re[X.]htsfehler sind insoweit ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.
2. Die Klage ist ni[X.]ht begründet. Im Ergebnis zu Re[X.]ht hat das [X.] angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte weder aus §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] no[X.]h aus §
8 Abs.
1, §
3 Abs.
1,
§
3a UWG (§
3, 4 Nr.
11
UWG aF) ein Unterlassungsanspru[X.]h zusteht. Mit ihrer Werbung verletzt die Beklagte weder Verbrau[X.]hers[X.]hutzgesetze no[X.]h das Marktverhalten regelnde gesetzli[X.]he Vors[X.]hriften.
a) Der Kläger hat im Streitfall in dem Versand des [X.]s und des beiliegenden Bestells[X.]heins dur[X.]h die Beklagte Verstöße gegen die [X.] und gegen das [X.] gesehen. Dies hinderte das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht, das beanstandete Verhalten der [X.] au[X.]h unter dem Aspekt zu prüfen, ob ein Verstoß gegen §
78 [X.] oder §
73 [X.] vor-liegt. Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen si[X.]h die Klage gegen eine konkrete [X.] ri[X.]htet, diese Werbemaßnahme den Streitgegenstand bildet unab-hängig davon, unter wel[X.]hem Gesi[X.]htspunkt sie beanstandet worden ist oder beanstandet werden kann ([X.], Urteil vom 13.
September 2012

I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
24 bis 27
[X.]). Da die re[X.]htli[X.]he Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung Sa[X.]he des Geri[X.]hts ist, kann das Geri[X.]ht die angegriffene Werbemaßnahme unter allen in Betra[X.]ht kommenden Gesi[X.]htspunkten prüfen, unabhängig davon, ob der Kläger seine Klage auf diese Gesi[X.]htspunkte gestützt hat oder ni[X.]ht (vgl. [X.], Urteil vom 11
12
13
-
6
-
30.
Juni 2011
I
ZR
157/10, [X.], 184 Rn.
15 =
[X.], 194

Bran[X.]henbu[X.]h Berg).
b) Das vom Kläger beanstandete [X.] der [X.] vom 11.
Februar 2014 verstößt ni[X.]ht gegen §
78 [X.]
und §§
1, 3 [X.].
[X.]) Rezeptpfli[X.]htige und damit gemäß §
43 Abs.
1, §
44 Abs.
3 [X.] apothekenpfli[X.]htige Arzneimittel unterliegen der in [X.] geltenden Arz-neimittelpreisbindung. Na[X.]h §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist ein einheitli[X.]her [X.]nabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausges[X.]hlossen sind, zu gewährleisten. Die Vors[X.]hrift des §
78 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] bildet die Re[X.]htsgrundlage für eine Re[X.]htsverordnung, mit der Preisspannen für Arzneimittel, die in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, festgesetzt werden. Die Arzneimittelpreisverordnung legt na[X.]h §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.] für Arzneimittel, die im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbrau[X.]her bestimmten Pa[X.]kung in den Verkehr gebra[X.]ht werden (Fertigarzneimittel) und deren Abgabe na[X.]h §
43 Abs.
1 des [X.] den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf fest. Ausgenommen hiervon sind ni[X.]ht ver-s[X.]hreibungspfli[X.]htige Arzneimittel (§
1 Abs.
4 [X.]). Die Vors[X.]hrift des §
3 [X.] legt fest, wie der Preis bei der Abgabe von vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Mens[X.]hen bestimmt sind, dur[X.]h die Apotheken zu bere[X.]hnen ist.
Die Arzneimittelpreisverordnung, die auf Grund von §
78 Abs.
1 Satz
1 [X.] erlassen worden ist, gilt na[X.]h §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.]
au[X.]h für Arzneimittel, die gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr. 1a [X.] in den Geltungsberei[X.]h dieses Gesetzes verbra[X.]ht werden.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, bei den von der [X.] in ihrem [X.] angebotenen Produkten M.

, [X.]

, D.

P.

und S.

P.

handele es si[X.]h um Arzneimittel im Sinne von §
2
Abs.
2 Nr.
1 [X.], die vers[X.]hreibungspfli[X.]htig seien, so dass sie den arzneimit-telpreisre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften unterfielen. Deren Anwendbarkeit sei ni[X.]ht 14
15
16
-
7
-
dadur[X.]h ausges[X.]hlossen, dass die Arzneimittel na[X.]h dem beworbenen Ge-s[X.]häftsmodell an den Arzt oder einen in dessen Auftrag tätigen Boten in den [X.] übergeben würden. Diese Gestaltung diene ersi[X.]htli[X.]h der [X.] [X.] Arzneimittelpreisre[X.]hts, so dass si[X.]h die Beklagte so behandeln lassen müsse, als biete sie die Abgabe in [X.] an. Der Ge-ri[X.]htshof der [X.] habe jedo[X.]h ents[X.]hieden, dass die im deut-s[X.]hen Re[X.]ht vorgesehene Festlegung einheitli[X.]her Apothekenabgabepreise mit dem Primärre[X.]ht der [X.] ni[X.]ht in Einklang stehe. Es bestehe keine Veranlassung, hierzu ein erneutes Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen an den [X.] zu ri[X.]hten. Gegen diese Beurteilung wen-det si[X.]h die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.
[X.]) Für das
Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass es si[X.]h bei den von der [X.] beworbenen Produkten um vers[X.]hreibungspfli[X.]htige Arzneimittel handelt, die der Arzneimittelpreisbindung des §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] unterliegen.

(1) Na[X.]h §
2 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gelten Gegenstände, die ein Arzneimittel na[X.]h §
2 Abs.
1 [X.] enthalten oder auf die ein Arzneimittel na[X.]h §
2 Abs. 1 [X.] aufgebra[X.]ht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd oder vorübergehend mit dem mens[X.]hli[X.]hen oder tieris[X.]hen Körper in Berührung gebra[X.]ht zu werden, als Arzneimittel. Das Berufungsgeri[X.]ht hat festgestellt, dass es si[X.]h jedenfalls bei den Produkten M.

, [X.]

, D.

P.

und S.

P.

um
derartige Arzneimittel handelt. Zu den weiteren von der [X.] beworbenen Produkten hat das Berufungsgeri[X.]ht keine entspre[X.]henden Feststellungen ge-troffen. Im Revisionsverfahren ist zugunsten des [X.] zu unterstellen, dass au[X.]h die übrigen Produkte Arzneimittel sind.
(2) Mangels abwei[X.]hender
Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts
ist im Revisionsverfahren weiter davon auszugehen, dass diese Arzneimittel im [X.] hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbrau[X.]her bestimmten
17
18
19
-
8
-
Pa[X.]kung in den Verkehr gebra[X.]ht werden und damit Fertigarzneimittel im Sinne von §
1 Abs.
1 [X.] sind.
(3) Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts sind jedenfalls die von der [X.] beworbenen [X.] und Kontrazeptiva M.

,
[X.]

, D.

P.

und S.

P.

vers[X.]hreibungspfli[X.]htig. Ihre
Abgabe ist damit na[X.]h §
43 Abs.
1, §
44 Abs.
3 [X.] den Apotheken vorbehal-ten. Dasselbe gilt für die weiteren von der [X.] beworbenen
Intrauterin-pessare. Diese durften zum Zeitpunkt des Versands des beanstandeten S[X.]hreibens im Februar 2014 als Medizinprodukte
berufs-
oder gewerbsmäßig nur in Apotheken und nur bei Vorliegen einer ärztli[X.]hen oder zahnärztli[X.]hen Vers[X.]hreibung in den Verkehr gebra[X.]ht werden (§
1 Abs.
1 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
1 MPVers[X.]hrV
und Nr.
1 der Anlage zu §
1 Abs.
1 Nr.
1 MPVer-s[X.]hrV). Nunmehr sind [X.] als Arzneimittel vers[X.]hreibungs-pfli[X.]htig (§
1 Nr.
1 der Verordnung über die Vers[X.]hreibungspfli[X.]ht von [X.] [[X.], [X.], S.
3632] und Anlage 1 zu §
1 Nr.
1 und §
5 [X.] in der derzeit geltenden Fassung).
[X.]) Die von der [X.] beworbenen vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Arz-neimittel sollen gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] in den Geltungsberei[X.]h dieses Gesetzes verbra[X.]ht werden.
(1) §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr. 1a [X.] erfasst Arzneimittel, die von
einer Apotheke eines Mitgliedst[X.]tes der [X.] oder eines anderen Vertragsst[X.]tes des Abkommens über den [X.], [X.] für den Versandhandel na[X.]h ihrem nationalen Re[X.]ht, soweit es dem deut-s[X.]hen [X.] im Hinbli[X.]k auf die Vors[X.]hriften zum Versandhandel ent-spri[X.]ht, oder na[X.]h dem [X.] [X.] befugt ist, entspre[X.]hend den [X.] Vors[X.]hriften zum Versandhandel oder zum elektronis[X.]hen Han-del versandt werden.
20
21
22
-
9
-
(2) Die Beklagte betreibt ein Abholmodell, bei dem die Bezieher der von ihr vertriebenen Arzneimittel diese an ihrem Betriebssitz unweit der [X.] Grenze selbst oder dur[X.]h einen Botendienst abzuholen haben. Das Berufungs-geri[X.]ht hat ohne Re[X.]htsfehler festgestellt, dass dieses Abholmodell
offenkundig dem Zwe[X.]k dient, die [X.] Preisvors[X.]hriften für vers[X.]hreibungspfli[X.]htige Arzneimittel zu umgehen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass die Beklagte si[X.]h unter diesen Umständen so behandeln lassen muss, als biete sie die Abgabe in
[X.] an. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats gilt die Arzneimittelpreisverordnung au[X.]h für Arzneimittel, die im Wege sol[X.]her Abholmodelle in Verkehr gebra[X.]ht werden
([X.], Urteil vom 26.
Februar 2014
-
I
ZR 77/09, [X.], 591 Rn.
15 = [X.], 566 -
Holland-Preise).
ee) Es ist davon auszugehen, dass die von der [X.] beworbenen Preise ni[X.]ht den in §
3 [X.] festgelegten Apothekenabgabepreisen
ent-spre[X.]hen. Der Kläger hat zwar ni[X.]ht vorgetragen, die von der [X.] ange-botenen Preise stünden ni[X.]ht im Einklang mit dem [X.] Arzneimittelpreis-re[X.]ht. Der Inhalt des beanstandeten [X.]s der [X.] ist hierfür allerdings ein maßgebli[X.]hes Indiz. Das Berufungsgeri[X.]ht hat zwar einen [X.] gegen §
3 [X.] ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h festgestellt, ihn seiner Beurteilung jedo[X.]h zugrunde gelegt. Die Revisionserwiderung hat hiergegen keine [X.] erhoben. Von einem sol[X.]hen Verstoß gegen die arzneimittelpreisre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften ist deshalb im Revisionsverfahren auszugehen.
ff) Der re[X.]htli[X.]hen Beurteilung im Streitfall ist jedo[X.]h zugrunde zu legen, dass die Regelung des §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.] mit Art. 34 und 36 AEUV ni[X.]ht in Einklang steht und deshalb im Verhältnis zur
[X.] ni[X.]ht zur Anwendung gelangt.
(1) Der [X.] hat angenommen, die im [X.] Re[X.]ht vorgesehene Festlegung einheitli[X.]her Abgabepreise für ver-s[X.]hreibungspfli[X.]htige Arzneimittel stelle eine Maßnahme mit glei[X.]her Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbes[X.]hränkung im Sinne von Art.
34 AEUV dar, 23
24
25
26
-
10
-
weil sie si[X.]h auf in einem anderen Mitgliedst[X.]t als der Bundesrepublik [X.] ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im [X.] Ho-heitsgebiet ansässige Apotheken und dadur[X.]h der Marktzugang für [X.] aus anderen Mitgliedst[X.]ten
stärker behindert werden könnte als für inländi-s[X.]he Erzeugnisse ([X.], Urteil vom 19.
Oktober 2016 -
C-148/15, [X.], 1312 Rn.
26
f. = [X.], 36 -
[X.]). Außerdem hat er angenommen, das [X.] Arzneimittelpreisre[X.]ht, das für vers[X.]hreibungspfli[X.]htige Humanarzneimittel einheitli[X.]he Apothekenab-gabepreise festsetzt, könne ni[X.]ht mit dem S[X.]hutz der Gesundheit und des Le-bens von Mens[X.]hen im Sinne von
Art.
36 AEUV gere[X.]htfertigt werden, weil es ni[X.]ht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu errei[X.]hen ([X.], [X.], 1312 Rn. 46 -
[X.]).
(2) Ents[X.]heidet der [X.] auf Grund eines Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hens, dass nationale Re[X.]htsvors[X.]hriften mit dem Unionsre[X.]ht unvereinbar sind, sind die Behörden des betreffenden Mitglied-st[X.]ts verpfli[X.]htet, die allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Bea[X.]htung des Unionsre[X.]hts in ihrem Hoheitsgebiet zu si[X.]hern. Solange dies ni[X.]ht ges[X.]hehen ist, ist das nationale Geri[X.]ht gehalten, eine unionsre[X.]htswidrige nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass es ihre vorherige Aufhebung dur[X.]h den Gesetzgeber beantragen oder abwarten müsste
([X.], Urteil vom 21. Juni 2007 -
C-231/06 bis
[X.]/06, [X.]. 2007, [X.], [X.], 3625 Rn. 38, 41
-
Jonkmann). Dana[X.]h kann im Streitfall die Regelung in §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.], die der [X.] Gesetzgeber bislang ni[X.]ht geändert
hat, ni[X.]ht angewendet werden.
(3) Die
Beurteilung des Geri[X.]htshofs der [X.] im Rahmen des [X.] "[X.]" beruhte allerdings maßgebli[X.]h auf ungenügenden Feststellungen des vorlegen-den
Geri[X.]hts (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 2016 -
I
ZR 163/15, [X.], 635 Rn.
48 = [X.], 694 -
Freunde werben Freunde).

27
28
-
11
-
Das vorlegende Geri[X.]ht hatte dem [X.] zum einen die Frage (Frage 2) vorgelegt, ob die Preisbindung bei vers[X.]hrei-bungspfli[X.]htigen Arzneimitteln gemäß Art.
36 AEUV zum S[X.]hutze der Gesund-heit und des Lebens von Mens[X.]hen gere[X.]htfertigt wäre, wenn nur dur[X.]h sie ei-ne glei[X.]hmäßige und flä[X.]hende[X.]kende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz [X.], insbesondere in den ländli[X.]hen Gebieten, gewährleistet wird, und zum anderen die Frage (Frage 3), wel[X.]he Anforderungen an die ge-ri[X.]htli[X.]he Feststellung dieser Re[X.]htfertigungsgründe gestellt werden ([X.], [X.]. 2015, 1054 = [X.], 1018). Wie si[X.]h bereits aus der Formulierung dieser Fragen des vorlegenden Geri[X.]hts an den [X.] ergibt, hat es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob nur dur[X.]h die Preisbindung bei vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Arzneimitteln eine
glei[X.]hmäßigen und flä[X.]hende[X.]kenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in [X.] eins[X.]hließli[X.]h der ländli[X.]hen Gebiete
si[X.]hergestellt werden kann.
Der [X.] hat ents[X.]hieden, wie ein natio-nales Geri[X.]ht eine nationale Regelung darauf zu prüfen hat, ob sie zum S[X.]hutz der Gesundheit und des Lebens von Mens[X.]hen na[X.]h Art.
36 AEUV gere[X.]htfer-tigt ist ([X.], [X.], 1312 Rn. 36 -
Deuts[X.]he Parkinson Vereini-gung/Zentrale). Er hat darüber hinaus angenommen, die Geeignetheit der nati-onalen Regelung zur Errei[X.]hung des damit verfolgten Ziels sei ni[X.]ht in einer Weise untermauert, die den Anforderungen der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]hts-hofs genüge ([X.], [X.], 1312 Rn.
48 -
Deuts[X.]he Parkinson Vereini-gung/Zentrale). Seine Ents[X.]heidung beruhte dana[X.]h maßgebli[X.]h auf ungenü-genden Feststellungen des vorlegenden Geri[X.]hts. Die ihm vorgelegte Frage 2, ob die Preisbindung bei vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Arzneimitteln gemäß Art.
36 AEUV zum S[X.]hutze der Gesundheit und des Lebens von Mens[X.]hen gere[X.]htfer-tigt wäre, wenn nur dur[X.]h sie eine glei[X.]hmäßige und flä[X.]hende[X.]kende Arznei-mittelversorgung der Bevölkerung in ganz [X.], insbesondere in den 29
30
-
12
-
ländli[X.]hen Gebieten, gewährleistet wird, hat der [X.] deshalb ni[X.]ht beantwortet.

(4) Die Annahme des Geri[X.]htshofs der [X.], einheitli[X.]he Apothekenabgabepreise für vers[X.]hreibungspfli[X.]htige Arzneimittel könnten ni[X.]ht mit dem S[X.]hutz der Gesundheit und des Lebens von Mens[X.]hen im Sinne von Art.
36 AEUV gere[X.]htfertigt werden, beruhte dagegen ni[X.]ht -
wie das [X.] meint -
auf unzurei[X.]hendem Sa[X.]hvortrag der an dem [X.] beteiligten Bundesregierung. In einem Vorabents[X.]hei-dungsverfahren ist es Sa[X.]he des vorlegenden Geri[X.]hts,
den Sa[X.]hverhalt fest-zustellen und dem [X.] zur re[X.]htli[X.]hen Beurtei-lung zu unterbreiten
(Art. 94 Bu[X.]hst.
a der Verfahrensordnung des Geri[X.]htshofs der [X.]
[VerfO-[X.]]). Handelt es si[X.]h bei dem [X.] um einen Zivilprozess, trifft das vorlegende Geri[X.]ht seine Feststellungen na[X.]h den Regeln der Zivilprozessordnung auf der Grundlage des Sa[X.]hvortrags der Parteien. Ist zwis[X.]hen den Parteien eines Zivilprozesses streitig, ob eine gesetzli[X.]he
Regelung
na[X.]h Art.
36 AEUV gere[X.]htfertigt ist, ist hierüber Beweis zu erheben. Dabei kann das Geri[X.]ht na[X.]h §
273 Abs.
2
Nr.
2 ZPO Behörden um die Erteilung amtli[X.]her Auskünfte ersu[X.]hen, um die erforderli[X.]hen Feststellun-gen
treffen zu können (vgl. [X.], [X.], 635 Rn.
49 -
Freunde werben Freunde). Auskünfte dieser Art hatte das vorlegende Geri[X.]ht ni[X.]ht eingeholt. Das vor dem [X.] geführte Vorabents[X.]hei-dungsverfahren und die den Mitgliedst[X.]ten na[X.]h Art.
96 Abs.
1 Bu[X.]hst.
b VerfO-[X.] eingeräumte Mögli[X.]hkeit, im Rahmen dieses Verfahrens Erklärun-gen abzugeben,
entspri[X.]ht der Einholung derartiger amtli[X.]her Auskünfte na[X.]h den Regelungen der Zivilprozessordnung ni[X.]ht.
(5) Es kann ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden, dass in anderen Verfahren, in denen die Frage der Vereinbarkeit des [X.] Arzneimittelpreisre[X.]hts mit dem [X.] Primärre[X.]ht in Streit steht, diese Feststellungen na[X.]hgeholt werden können ([X.], [X.], 635 Rn.
48 -
Freunde werben Freunde). 31
32
-
13
-
Dafür müssen die Parteien zur Geeignetheit der [X.] Regelung der arz-neimittelre[X.]htli[X.]hen Preisbindung für eine flä[X.]hende[X.]kende und glei[X.]hmäßige Arzneimittelversorgung vortragen ([X.], [X.], 635 Rn.
48 -
Freunde werben Freunde). Sollte dies in s[X.]hlüssiger Weise ges[X.]hehen und werden ent-spre[X.]hende Feststellungen getroffen, kann ein erneutes Vorabents[X.]heidungs-ersu[X.]hen in Betra[X.]ht kommen ([X.], [X.], 635 Rn.
48 -
Freunde wer-ben Freunde).
(6) Im Streitfall war das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht gehalten, eine erneute
Prüfung dazu anzustellen, ob das [X.] Arzneimittelpreisre[X.]ht mit dem pri-mären Unionsre[X.]ht in Einklang
steht. Zwar hat es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob das [X.] Arzneimittelpreisre[X.]ht geeignet ist, das ange-strebte Ziel einer glei[X.]hmäßigen und flä[X.]hende[X.]kenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz [X.] zu errei[X.]hen. Hierzu war es jedo[X.]h ni[X.]ht verpfli[X.]htet.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgeri[X.]ht hätte von si[X.]h aus die Umstände aufklären müssen, aus denen si[X.]h der Verstoß des nationalen Re[X.]hts gegen das [X.] Primärre[X.]ht ergebe, es hätte deshalb von der Mögli[X.]hkeit des §
273 Abs.
2 Nr.
2 ZPO Gebrau[X.]h ma[X.]hen und zur Frage der Notwendigkeit einheitli[X.]her Apothekenpreise für vers[X.]hreibungspfli[X.]htige Arz-neimittel für die Wahrung
der Belange der Gesundheit der Bevölkerung amtli-[X.]he Auskünfte st[X.]tli[X.]her Stellen, insbesondere der Bundesregierung, einholen können und müssen
(vgl. [X.], [X.], 635 Rn.
49 -
Freunde werben Freunde).
Es kann offen bleiben, ob die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, sämtli-[X.]hes Material zur Re[X.]htfertigung der arzneimittelpreisre[X.]htli[X.]hen Regelungen habe in früheren Verfahren bereits vorgelegen, ein neuerli[X.]hes [X.] an die Bundesregierung sei von vornherein zwe[X.]klos, eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung darstellt.
33
34
35
-
14
-
Im Streitfall haben die Parteien im Hinbli[X.]k auf die Ents[X.]heidung des [X.] der [X.] übereinstimmend die Auffassung vertreten, die im Arzneimittelre[X.]ht bestehenden Preisbindungsvors[X.]hriften seien auf die Beklagte ni[X.]ht anwendbar. Der Kläger hat weder geltend gema[X.]ht, das deut-s[X.]he Arzneimittelpreisre[X.]ht diene dazu, die gebotene flä[X.]hende[X.]kende und glei[X.]hmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln si[X.]herzustellen und das finanzielle Glei[X.]hgewi[X.]ht des Systems der gesetzli[X.]hen Krankenversi-[X.]herung abzusi[X.]hern (vgl. hierzu [X.], Bes[X.]hluss vom 22.
August 2012 -
[X.] 1/10, [X.]Z 194, 354 Rn. 25), no[X.]h hat er hierzu Vortrag gehalten. Der Kläger hat zudem -
anders als die klagende Partei in dem Verfahren, das der Senatsents[X.]heidung "Freunde werben Freunde" zugrunde lag -
die Ent-s[X.]heidung des Geri[X.]htshofs der [X.] ni[X.]ht in Frage gestellt. Unter diesen Umständen musste das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht von si[X.]h aus der Frage na[X.]hgehen, ob nur dur[X.]h die Preisbindung bei vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Arzneimitteln eine glei[X.]hmäßige und flä[X.]hende[X.]kende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz [X.], insbesondere in den ländli[X.]hen Gebie-ten, gewährleistet wird.
[X.]) Die Revision wendet si[X.]h ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.]s, die Beklagte verstoße mit dem Versand des beanstandeten
[X.]s an Gynäkologen in [X.] ni[X.]ht gegen §
43 Abs.
1 Satz
1 [X.].
[X.]) Na[X.]h §
43 Abs.
1 Satz
1 [X.] dürfen Arzneimittel im Sinne des §
2 Abs.
1 oder Abs.
2 Nr.
1 [X.], die ni[X.]ht dur[X.]h die Vors[X.]hriften des §
44 [X.] oder der na[X.]h §
45 Abs.
1 [X.] erlassenen Re[X.]htsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den Fällen des §
47 [X.] berufs-
oder gewerbsmäßig für den Endverbrau[X.]h nur in Apotheken und ohne behördli[X.]he Erlaubnis ni[X.]ht im Wege des Versandes in den Verkehr gebra[X.]ht werden.
36
37
38
-
15
-
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Beklagte verleite mit dem beanstandeten S[X.]hreiben den Arzt ni[X.]ht zu einem
Verstoß gegen §
43 [X.]. Die in Rede stehenden Arzneimittel könne die Patientin ni[X.]ht selbst [X.], vielmehr gelangten diese dur[X.]h den Arzt an der Patientin zur Anwen-dung. Die Anwendung derartiger [X.] am Patienten dur[X.]h den Arzt stelle kein In-den-Verkehr-Bringen im Sinne des §
43 [X.] dar, weil die Patientin hierüber keine Verfügungsgewalt erlange. Die Applikation des [X.] stelle si[X.]h als Endverbrau[X.]h dar. Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand.
[X.]) Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass es si[X.]h bei den von der [X.] beworbenen Produkten um Arzneimittel im Sinne des §
2 Abs.
1 oder Abs.
2 Nr.
1 [X.] handelt, die vers[X.]hreibungspfli[X.]htig und damit apothekenpfli[X.]htig sind (dazu oben [X.] a [X.] Rn. 17
ff.).
[X.])
Na[X.]h der Regelung des §
43 Abs.
1 [X.] ist ni[X.]ht nur das [X.], also im Rahmen einer auf Dauer angelegten Erwerbstätigkeit [X.], sondern au[X.]h das berufsmäßige
Inverkehrbringen von [X.]. Das Verbot der Abgabe von vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Arzneimitteln außer-halb der Apotheken erfasst damit au[X.]h ein Inverkehrbringen im Rahmen freibe-rufli[X.]her Tätigkeit dur[X.]h Ärzte oder Zahnärzte, glei[X.]h ob es entgeltli[X.]h oder un-entgeltli[X.]h erfolgt
([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
43 Rn. 10).
ee) Die von der [X.] beworbenen Arzneimittel sind au[X.]h für den Endverbrau[X.]h bestimmt. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts han-delt es si[X.]h bei den in Rede stehenden Arzneimitteln um Applikationsarzneimit-tel, die von den Patientinnen ni[X.]ht selbst, sondern dur[X.]h den Arzt an den [X.] angewandt werden. Dasselbe gilt für [X.], die von der Patientin ni[X.]ht selbst angewendet werden können, sondern vom Arzt eingesetzt werden müssen. Der Endverbrau[X.]h im
Sinne von §
43 Abs.
1 [X.] erfasst ni[X.]ht nur den Verbrau[X.]h dur[X.]h den Patienten selbst, sondern au[X.]h die Anwendung 39
40
41
42
-
16
-
eines Arzneimittels dur[X.]h den Arzt beim Patienten ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
43 Rn.
12). Damit wird der Arzt ni[X.]ht zum Endverbrau[X.]her. Endverbrau[X.]her ist der Patient. Die Vors[X.]hrift erfasst das Inverkehrbringen "für den Endverbrau[X.]h" und erfordert ni[X.]ht das Inverkehrbringen "an den Endver-brau[X.]her".
ff) Na[X.]h dem Inhalt des beanstandeten [X.]s der [X.] soll dessen Empfänger die in Rede stehenden Arzneimittel jedo[X.]h ni[X.]ht in den Verkehr bringen.
(1) Na[X.]h der Legaldefinition des §
4 Abs.
17 [X.] ist Inverkehrbringen das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe
an andere.

(2) Ein Inverkehrbringen setzt voraus, dass das Arzneimittel an den End-verbrau[X.]her abgegeben und ihm die Verfügungsgewalt
darüber eingeräumt wird. Erfasst werden dana[X.]h alle Handlungen auf vers[X.]hiedenen Vertriebsstu-fen, deren Zwe[X.]k es ist, dem Empfänger des Arzneimittels die Verfügungsge-walt darüber einzuräumen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
4 Rn.
140).
Ein Inverkehrbringen liegt ni[X.]ht vor, wenn der Arzt im Rahmen einer [X.] selbst oder dur[X.]h überwa[X.]htes Personal Arzneimittel am Patienten an-wendet, z.
B. dur[X.]h Injektion, Infusion, Verabrei[X.]hen einer einzelnen Dosis oder ähnli[X.]he Maßnahmen ([X.], Urteil vom 11.
Februar 1988 -
I
ZR 117/86, [X.], 623, 624 [juris Rn.
28] = [X.], 527 -
Betriebsärztli[X.]her Dienst; BVerwGE
94, 341 [juris Rn.
36]; [X.], [X.], 4.
Aufl., § 43
Rn.
2). Das [X.] von Arzneimitteln zum Zwe[X.]ke der Anwendung ist ebenfalls kein Inverkehrbringen, da es der Anwendung am Patienten dient und dem Arzt an der Abgabeabsi[X.]ht fehlt ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
4 Rn.
142).
(3) Das Berufungsgeri[X.]ht hat dana[X.]h mit Re[X.]ht angenommen, dass die Anwendung von [X.]n am Patienten dur[X.]h den Arzt und das Vorrätighalten sol[X.]her Arzneimittel zum Zwe[X.]ke der Anwendung kein Inver-43
44
45
46
-
17
-
kehrbringen darstellt. Der dur[X.]h das beanstandete [X.] angespro-[X.]hene Arzt soll na[X.]h der Intention der [X.] ni[X.]ht dazu bewogen werden, der jeweiligen Patientin die Verfügungsgewalt über das Arzneimittel einzuräu-men, sondern es an ihr anzuwenden.
(4) Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, das Senatsurteil "Betriebs-ärztli[X.]her Dienst" re[X.]htfertige die Verneinung der Voraussetzungen des §
43 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht, weil es zu einer früheren Fassung der Vors[X.]hrift ergangen sei. Zwar setzte §
43 [X.] in der zum Zeitpunkt jener Ents[X.]heidung geltenden Fassung ein
"Inverkehrbringen im Einzelhandel" voraus, während in der derzeit geltenden Fassung von einem "Inverkehrbringen für den Endverbrau[X.]h" die Rede ist. Dies re[X.]htfertigt es jedo[X.]h ni[X.]ht, den Begriff des "Inverkehrbringens", der na[X.]h wie vor in der Vors[X.]hrift verwendet wird, in unters[X.]hiedli[X.]her Weise auszulegen. Der Senat hat in der genannten Ents[X.]heidung maßgebli[X.]h darauf abgestellt, dass ein Inverkehrbringen ein Verbringen des Arzneimittels in die Verfügungsgewalt des Patienten voraussetzt. Dieses Verständnis ist na[X.]h wie vor zutreffend.
(5) Die Revision ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, dem Vertriebsmodell der [X.] stehe der Zwe[X.]k des Arzneimittelgesetzes entgegen, die Arzneimit-telsi[X.]herheit und die Arzneimittelversorgung zu gewährleisten. Dieses Ziel s[X.]hließe die umfangrei[X.]he Abgabe apothekenpfli[X.]htiger Arzneimittel an Ärzte na[X.]h einem prognostizierten Bedarf aus. Lagerübers[X.]hüsse könnten einen Ein-fluss darauf haben, wel[X.]he Auswahlents[X.]heidung der Arzt bei der Behandlung einer Patientin treffe. Die Lagerhaltung von Arzneimitteln in Arztpraxen führe zu Umsatzeinbußen der Apotheken vor Ort und zu einer Ausdünnung des [X.]. Diese Umstände re[X.]htfertigen keine extensive Auslegung der [X.] über den Wortlaut des §
43 Abs.
1 [X.] hinaus. Ein Verbot des Vorrätighaltens von [X.]n dur[X.]h den Arzt zum Zwe[X.]ke der Anwendung am Patienten stellt einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit 47
48
-
18
-
dar. Ein sol[X.]her Eingriff bedarf
einer ausdrü[X.]kli[X.]hen gesetzli[X.]hen Regelung (st. Rspr.;
vgl. BVerfGE
141, 82
Rn.
47). Daran fehlt es.
d) Die Beklagte verstößt au[X.]h ni[X.]ht gegen das [X.] des §
73 Abs.
1 [X.].
[X.]) Na[X.]h §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] darf eine Apotheke eines Mit-gliedst[X.]tes der [X.] oder eines anderen Vertragsst[X.]tes des Abkommens über den [X.], wel[X.]he für den Versand-handel na[X.]h ihrem nationalen Re[X.]ht, soweit es dem [X.] [X.] im Hinbli[X.]k auf die Vors[X.]hriften zum Versandhandel entspri[X.]ht, oder na[X.]h dem [X.] [X.] befugt ist, entspre[X.]hend den [X.] Vors[X.]hrif-ten zum Versandhandel oder zum elektronis[X.]hen Handel Arzneimittel im Wege des Versandhandels an Endverbrau[X.]her in [X.] liefern.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Beklagte dürfe als eine in der [X.] zugelassene Versandapotheke die Adressaten ihres S[X.]hreibens beliefern. Bei der Anwendung eines [X.]s habe allein der Arzt Verfügungsgewalt über das Arzneimittel und ni[X.]ht der Patient, da die Anwendung dur[X.]h den Arzt erfolge. Endverbrau[X.]her sei allein der Arzt und ni[X.]ht die Patientin. Gegen diese Beurteilung wendet si[X.]h die Revision im Er-gebnis ohne Erfolg.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht ist davon ausgegangen, dass die in den [X.] ansässige Beklagte eine Apotheke ist, die den Anforderungen des §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] entspri[X.]ht und deshalb zum Versandhandel an [X.] Endverbrau[X.]her zugelassen ist. Dagegen wendet si[X.]h die Revision ni[X.]ht.
[X.]) Endverbrau[X.]her ist bei einem Arzneimittel grundsätzli[X.]h der Patient, weil ein Arzneimittel in seinem Körper wirkt und dieser es dur[X.]h Einnahme oder Anwendung selbst "verbrau[X.]ht". Grundsätzli[X.]h ist deshalb na[X.]h §
73 Abs.
1 49
50
51
52
53
-
19
-
Satz
1 Nr.
1a [X.] eine Lieferung von Arzneimitteln im Wege des [X.] an Ärzte zur Weitergabe an Patienten ni[X.]ht gestattet.
ee) Der [X.] ist es na[X.]h §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht verboten, Ärzte mit [X.]n zu beliefern. Bei der Anwen-dung eines [X.]s dur[X.]h den Arzt am Patienten handelt es si[X.]h ni[X.]ht um ein Inverkehrbringen oder eine Abgabe, sondern um einen End-verbrau[X.]h im Sinne von §
43 Abs.
1 [X.] (dazu
oben
[X.] [X.]
ee Rn.
42). Dies ist bei der Auslegung von §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Der Umstand, dass der bestimmungsgemäße Einsatz des Arzneimittels bei einem [X.] ärztli[X.]her
Hilfe bedarf, bedeutet zwar entgegen der An-si[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht, dass der Arzt dadur[X.]h zum Endverbrau[X.]her wird (aA [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]O §
43 Rn.
13). Eine Lieferung eines [X.]s an den anwendenden Arzt stellt si[X.]h jedo[X.]h als Lieferung an den Patienten als Endverbrau[X.]her dar, weil dieser ohne die Hilfe des Arztes das Arzneimittel ni[X.]ht verwenden und damit nur in den Praxisräu-men des Arztes ein Endverbrau[X.]h stattfinden kann.
e) Die Revision wendet si[X.]h ohne Erfolg gegen die Beurteilung des [X.]s, die Beklagte habe ni[X.]ht gegen §
11 Abs.
1 [X.]
verstoßen.
[X.]) Na[X.]h §
11 Abs.
1 Satz
1 Fall 3 [X.] dürfen [X.] und Personal von Apotheken mit Ärzten keine Re[X.]htsges[X.]häfte vornehmen oder Abspra[X.]hen treffen, die unter anderem eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Vers[X.]hrei-bungen zum Gegenstand haben.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Beklagte sei
als nieder-ländis[X.]he Apotheke ni[X.]ht an §
11 [X.] gebunden. Diese Vors[X.]hrift ri[X.]hte si[X.]h allein an [X.] Apotheken. Die Vors[X.]hrift des §
11 [X.] gehöre au[X.]h ni[X.]ht zu den Vors[X.]hriften, die ausländis[X.]he Versandapotheken na[X.]h §
73 Abs.
1 54
55
56
57
-
20
-
Satz
1 Nr.
1a [X.] einhalten müssten. Gegen diese Beurteilung wendet si[X.]h die Revision ohne Erfolg.
[X.]) Die Regelung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Fall 3 [X.] soll si[X.]herstellen, dass der [X.] einer Apotheke si[X.]h bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen wie insbesondere zu Ärzten, die Einfluss auf sein Ent-s[X.]heidungsverhalten haben, ni[X.]ht von sa[X.]hfremden und vor allem ni[X.]ht von finanziellen Erwägungen leiten lässt. Sie soll damit Verhaltensweisen der [X.] entgegenwirken, die die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln beeinträ[X.]htigen können ([X.],
Urteil vom 18.
Juni 2015 -
I
ZR 26/14, [X.], 213 Rn.
20 = [X.], 193 -
Zuweisung von Vers[X.]hrei-bungen).
Außerdem soll damit das Re[X.]ht des Patienten auf freie Wahl der [X.] gewahrt werden (Spi[X.]khoff/[X.], Medizinre[X.]ht, 2.
Aufl.,
§
11 [X.] Rn.
1).
[X.]) Die Vors[X.]hrift erfasst au[X.]h Abspra[X.]hen, die [X.]
zum Gegenstand haben.
(1) Der Gesetzgeber hat in §
11 Abs.
2 [X.] für anwendungsfertige Zy-tostatikazubereitungen eine unmittelbare Abgabe dur[X.]h die Apotheke an den anwendenden Arzt gestattet, bei der der behandelnde Arzt und ni[X.]ht der Patient den Apotheker auswählt. Diese Ausnahme vom Verbot der Abspra[X.]hen zwi-s[X.]hen Ärzten und Apothekern hat der Gesetzgeber aus Si[X.]herheitsgründen [X.], damit die Zytostatikazubereitungen
ni[X.]ht in die Hände der Patienten gelangen (vgl. Entwurf des Bundesrats eines Gesetzes zur Änderung des [X.]ngesetzes, BT-Dru[X.]ks. 14/756 S. 5). Bei derartigen Arzneimitteln kann es dem behandelnden Arzt ni[X.]ht zugemutet werden, die Verantwortung für eine Behandlung mit diesen empfindli[X.]hen Zubereitungen zu übernehmen, wenn er ni[X.]ht die vollständige Kontrolle über den Bes[X.]haffungsweg, die zwis[X.]henzeitli-[X.]hen Lagerungsbedingungen, eins[X.]hließli[X.]h der Zugriffsmögli[X.]hkeiten und des Zeitablaufs hat (vgl. hierzu
BSGE 120, 122 Rn.
33).
58
59
60
-
21
-
(2) Bei [X.]n
besteht dagegen grundsätzli[X.]h keine entspre[X.]hende oder au[X.]h nur annähernd verglei[X.]hbare Notwendigkeit oder Vor-teilhaftigkeit einer sol[X.]hen Verkürzung des [X.] unter Auss[X.]hluss des Patienten
([X.], [X.], 213 Rn.
23 -
Zuweisung von Vers[X.]hreibun-gen).
Der Inhaber einer Erlaubnis na[X.]h §
1 [X.], der [X.] wie Medikamente für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von [X.] direkt an den Arzt gegen Aushändigung des Rezepts abgibt, verstößt deshalb gegen das Verbot der Zuweisung von Vers[X.]hreibungen in §
11 Abs.
1 Satz
1 Fall 3 [X.] ([X.], [X.], 213 Rn.
21 -
Zuweisung von Vers[X.]hrei-bungen). Für vers[X.]hreibungspfli[X.]htige [X.] und Intrauterin-pessare gilt ni[X.]hts anderes.
ee) Das Verbot des §
11 Abs.
1 Satz
1 Fall 3 [X.] gilt jedo[X.]h ni[X.]ht für die Beklagte.
(1) Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ist die Beklagte ni[X.]ht Inhaberin einer Apothekenerlaubnis na[X.]h dem [X.] [X.], sie verfügt vielmehr über eine Apothekenerlaubnis na[X.]h [X.]m Re[X.]ht. Das Berufungsgeri[X.]ht hat zu Re[X.]ht angenommen, dass sie deshalb dem Verbot des §
11 [X.] ni[X.]ht unterliegt.
(2) Dies ergibt si[X.]h zunä[X.]hst aus dem Wortlaut der Vors[X.]hrift. Die darin geregelten Verbote ri[X.]hten si[X.]h an Inhaber einer Erlaubnis na[X.]h dem [X.] [X.] und Personal von inländis[X.]hen Apotheken. Sie gelten damit au[X.]h für inländis[X.]he Versandapotheken, für deren Betrieb der [X.] über eine zusätzli[X.]he Erlaubnis na[X.]h §
11a [X.] verfügen muss. Die in §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] geregelten Tatbestände verbieten damit die Kooperationen zwis[X.]hen Inhabern von Erlaubnissen na[X.]h §
1 Abs.
2, §
14 Abs.
1, §
16 oder §
17 [X.] sowie dem Personal von Apotheken und Ärzten sowie anderen Per-sonen, die si[X.]h mit der Behandlung von Krankheiten befassen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
März 2015 -
I
ZR 84/14, [X.], 1025 Rn.
15 = [X.], 1085 -
TV-Wartezimmer).
Sie verbieten eine entspre[X.]hende Kooperation zwis[X.]hen
im 61
62
63
64
-
22
-
Ausland ansässigen Versandapotheken und [X.] Ärzten dagegen ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h.
(3) Eine entspre[X.]hende Anwendung von §
11 [X.] auf in einem ande-ren Mitgliedst[X.]t der [X.] ansässige Versandapotheken, die Arzneimittel gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] an Endverbrau[X.]her na[X.]h [X.] versenden dürfen, kommt ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Das [X.] legt in anderen Vors[X.]hriften ausdrü[X.]kli[X.]h fest, wenn [X.] na[X.]h dem [X.] und Apotheken, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedst[X.]t
der Europäis[X.]hen
Union
oder einem anderen Vertragsst[X.]t des Abkommens über den Europäis[X.]hen
Wirts[X.]haftsraum haben, glei[X.]h behandelt werden [X.], so in § 14 Abs.
4 und 5 Satz
2 Nr.
1 [X.]. Eine entspre[X.]hende Glei[X.]hstel-lung ist in §
11 [X.] ni[X.]ht angeordnet.
Zwar mag es na[X.]h dem Sinn und Zwe[X.]k des in §
11 Abs.
1 [X.] gere-gelten Abspra[X.]heverbots zwis[X.]hen Ärzten und Apothekern geboten sein, es ni[X.]ht auf inländis[X.]he Apotheken zu bes[X.]hränken und es auf in einem anderen Mitgliedst[X.]t der [X.] ansässige Versandapotheken
zu erstre-[X.]ken. Ein entspre[X.]hender gesetzgeberis[X.]her Wille, wenn er denn vorgelegen haben sollte, hat in der Vors[X.]hrift jedo[X.]h keinen Ausdru[X.]k gefunden. Es handelt si[X.]h dabei um eine strenge und deshalb als abs[X.]hließend anzusehende Rege-lung ([X.], [X.], 213 Rn.
25 -
Zuweisung von Vers[X.]hreibungen). Eine erweiternde Auslegung von §
11 Abs.
1 [X.] oder eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Beklagte s[X.]heidet deshalb aus.
f) Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, es liege kein Verstoß gegen §
31 Abs.
2 [X.]
vor, hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
[X.]) Na[X.]h §
31 Abs.
2 [X.] dürfen Ärztinnen und Ärzte ihren Patientinnen und Patienten ni[X.]ht ohne hinrei[X.]henden Grund bestimmte Ärztin-nen oder Ärzte, Apotheken, Personen oder Unternehmen, die Heil-
und Hilfsmit-tel erbringen oder sonstige gesundheitli[X.]he Leistungen anbieten, empfehlen 65
66
67
68
-
23
-
oder an diese verweisen. Diese Vors[X.]hrift stimmt weitgehend mit §
31 Abs.
2 der Musterberufsordnung für die [X.] Ärztinnen und Ärzte überein.
[X.]) Diese berufsre[X.]htli[X.]hen Regelungen sollen die unbeeinflusste [X.] des Patienten in Bezug auf Apotheken, Ges[X.]häfte und Anbieter ge-sundheitli[X.]her Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist s[X.]hon dann be-einträ[X.]htigt, wenn der Arzt dem Patienten von si[X.]h aus einen bestimmten Er-bringer gesundheitli[X.]her Leistungen nahelegt oder au[X.]h nur empfiehlt. Anders verhält es si[X.]h, wenn der Patient -
weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt
oder weil er eine Alternative su[X.]ht -
den Arzt um eine Empfehlung bittet ([X.], Urteil vom 16.
Juni 2016 -
I
ZR 46/15, [X.], 194 Rn.
42 = [X.], 64 -
Orthopädiete[X.]hniker).
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, ein hinrei[X.]hender Grund [X.], die Patienten an eine bestimmte Apotheke zu verweisen, liege im Streitfall darin, dass der Patientin ein erneutes Aufsu[X.]hen der Arztpraxis erspart werde. Dem stünden keine Gründe des Patientens[X.]hutzes entgegen. Im Falle der langzeitli[X.]h wirkenden Empfängnisverhütung sei regelmäßig davon auszuge-hen, dass der Arzt die Patientin umfassend über die Behandlung und etwa vor-handene Risiken und Nebenwirkungen aufkläre. Sinn des [X.] sei es entgegen der Ansi[X.]ht des [X.] ni[X.]ht, der Patientin eine no[X.]hmalige Überlegungsfrist einzuräumen. Dem kann ni[X.]ht zugestimmt werden.
(1) Ein hinrei[X.]hender Grund für die Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer im Sinne von §
31 Abs.
2 [X.] kann si[X.]h aus der Qualität der Versorgung, der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Pati-enten und aus s[X.]hle[X.]hten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen [X.] gema[X.]ht haben. Hingegen rei[X.]ht entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungs-geri[X.]hts die größere Bequemli[X.]hkeit eines bestimmten [X.] für den Patienten für si[X.]h allein ni[X.]ht als hinrei[X.]hender Grund für eine Verweisung aus ([X.], Urteil vom 24.
Juli 2014 -
I
ZR 68/13, [X.], 283 Rn.
36 = [X.], 344 -
Hörgeräteversorgung III). Dana[X.]h re[X.]htfertigt der Umstand, 69
70
71
-
24
-
dass Patienten der Gang zur Apotheke und ein erneuter Besu[X.]h in der Praxis erspart bleibt, keine Ausnahme von dem grundsätzli[X.]hen Verbot der Verwei-sung an einen bestimmten Leistungserbringer na[X.]h §
31 Abs.
2 [X.].
(2) Ni[X.]hts anderes ergibt si[X.]h aus der Senatsents[X.]heidung "Zuweisung von Vers[X.]hreibungen" ([X.], 213 Rn.
25). Dort hat der Senat ents[X.]hie-den, dass die Regelung des §
11 [X.] keinen Raum für eine entspre[X.]hende Anwendung der Grundsätze bietet, die der Senat zur Frage der Zulässigkeit eines verkürzten [X.] bei [X.] und bei Brillen entwi[X.]kelt hat. Na[X.]h den dafür maßgebli[X.]hen berufsre[X.]htli[X.]hen Bestimmungen ist die [X.] des [X.] -
anders als bei den na[X.]h §
11 Abs.
1 [X.] geregelten Kooperationsverboten -
s[X.]hon dann zulässig, wenn dafür ein hinrei-[X.]hender Grund vorliegt. Das bedeutet jedo[X.]h ni[X.]ht, dass s[X.]hon der Umstand, dass Patientinnen die Praxis des Gynäkologen ni[X.]ht erneut aufsu[X.]hen müssen, wenn sie soglei[X.]h mit [X.]n aus dem [X.] versorgt werden, einen
hinrei[X.]henden Grund für eine ärztli[X.]he Empfehlung der beklag-ten Apotheke als Lieferantin für diese Arzneimittel darstellt.
ee) Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts erweist si[X.]h jedo[X.]h im Er-gebnis als ri[X.]htig.
(1) Das [X.] in den ärztli[X.]hen Berufsordnungen dient der Wahrung der ärztli[X.]hen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten. Der Patient soll si[X.]h darauf verlassen können, dass der Arzt die gesamte [X.] eins[X.]hließli[X.]h etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinis[X.]hen Erwägungen im Interesse des Patienten ausri[X.]htet. Im Hinbli[X.]k auf diesen auf das [X.] abstellenden S[X.]hutzzwe[X.]k um-fasst der Begriff der Zuweisung in §
31 Abs.
1 [X.] alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Ges[X.]häfte oder Anbieter von gesundheitli[X.]hen Leistungen (zu §
31 Nds[X.]
vgl.
[X.], Urteil vom 13. Januar 2011 -
I
ZR 111/08, GRUR 2011, 345 Rn.

68 = WRP
2011, 451 -
Hörgeräteversorgung II).
Eine Zuweisung 72
73
74
-
25
-
liegt in jeder Einwirkung
auf den Patienten mit der Absi[X.]ht, dessen Wahl unter den Ärzten oder anderen Leistungserbringern zu beeinflussen; erfasst wird demna[X.]h jede erfolgrei[X.]he Patientenzuführung, ob dur[X.]h Zuweisung oder Überweisung, Verweisung oder Empfehlung (Spi[X.]khoff/[X.] [X.]O §
31 MBO Rn.
3).
(2) Im Streitfall zielt das beanstandete [X.] s[X.]hon ni[X.]ht dar-auf ab, den Arzt dazu zu veranlassen, seine Patientinnen dazu zu bewegen, die beworbenen Arzneimittel bei der beklagten Apotheke zu erwerben. Vielmehr sollen die beworbenen [X.] vom Arzt für seine Praxis zur Anwendung an den Patientinnen erworben werden. Es liegt dana[X.]h bereits [X.] Einwirkung des Arztes auf die Patientinnen mit der Absi[X.]ht vor, deren Wahl unter Apotheken zu beeinflussen.
(3) Ein Verstoß gegen §
31 Abs.
2 [X.] s[X.]heidet ferner des-halb aus, weil das Berufungsgeri[X.]ht eine Zuwiderhandlung der Adressaten des [X.]s der [X.] gegen diese Vors[X.]hrift ni[X.]ht festgestellt hat. Die Beklagte betreibt eine Apotheke und gehört damit ni[X.]ht zu den Ärztinnen und Ärzten, für die §
31 Abs.
2 [X.] gilt. Ihre täters[X.]haftli[X.]he Haftung kommt deshalb ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Derjenige, der ni[X.]ht selbst Adressat einer Verbotsnorm ist, kann na[X.]h den im allgemeinen Deliktsre[X.]ht und im Lauterkeits-re[X.]ht entspre[X.]hend geltenden strafre[X.]htli[X.]hen Bestimmungen allenfalls als [X.] (Anstifter oder Gehilfe) haften ([X.], [X.], 1025 Rn.
15 f. -
TV-Wartezimmer, mwN). Der Kläger hat im
Hinbli[X.]k auf die Anstiftung von Ärzten zu einem Verstoß gegen das [X.] des §
31 Abs.
1 [X.] Nord-rhein nur Versu[X.]hshandlungen vorgetragen. Diese erfüllen na[X.]h der entspre-[X.]hend anzuwendenden Bestimmung des §
30 Abs.
1 StGB ni[X.]ht den Tatbe-stand einer Zuwiderhandlung im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG aF oder §
3a UWG nF ([X.], [X.], 1025 Rn.
20 -
TV-Wartezimmer). Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht festgestellt, dass die ärztli[X.]hen Adressaten der angegriffenen [X.] bereits Vers[X.]hreibungen vorgenommen haben und die Beklagte sie mit 75
76
-
26
-
[X.]n beliefert hat. Die Revision ma[X.]ht dies au[X.]h ni[X.]ht gel-tend.
II[X.] Eine Vorlage an den [X.] na[X.]h Art.
267 Abs.
3 AEUV ist ni[X.]ht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
C-283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257
-
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 1.
Oktober 2015 -
C-452/14, [X.]. 2015, 1152
Rn. 43
-
Do[X.] Generi[X.]i, mwN). Im Streitfall stellt si[X.]h keine ents[X.]heidungserhebli[X.]he Frage zur Ausle-gung des Unionsre[X.]hts, die ni[X.]ht bereits dur[X.]h die Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] geklärt oder ni[X.]ht zweifelsfrei zu beantworten ist.

77
-
27
-
IV. Dana[X.]h ist die Revision zurü[X.]kzuweisen. Die Kostenents[X.]heidung folgt aus §
97 Abs.
1 ZPO.

Ko[X.]h
S[X.]haffert
[X.]

Löffler
S[X.]hwonke
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 23.12.2015 -
14[X.] O 121/14 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 08.06.2017 -
I-20 [X.] -

78