Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2007, Az. VII ZR 262/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Juli 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 528 a.F. Ein neues Verteidigungsmittel kann nicht zurückgewiesen werden, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. BGB § 320 Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (Bestätigung von [X.], Urteil vom 22. Februar 1971 - [X.], [X.] 55, 354). [X.], Urteil vom 26. Juli 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2007 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.] und [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2005 aufgehoben, soweit die Beklagte aufgrund des Nachtrags 4 zur Zahlung von 4.178,38 • verurteilt worden ist und zu ihren Lasten die Aufrech-nung mit einem Anspruch auf Ersatz einer Nutzungsentschädi-gung von 11.555,20 • sowie ein auf bestehende Mängel [X.] Zurückbehaltungsrecht im Umfang von 135.287,83 • nicht [X.] worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen [X.]. Die Beklagte rechnet, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, mit einem Anspruch auf Ersatz eines an einen Nachbarn für die Nutzung eines 1 - 3 - Grundstücksstreifens gezahlten Entgelts auf und macht wegen bestehender Baumängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend. 2 Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit [X.] vom 30. September 1997 mit der schlüsselfertigen Errichtung zweier Stadtvillen zum Pauschalpreis von 6.475.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf einem Grundstück, das mit dem Erbbaurecht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR) belastet ist. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B und eine Bauzeit von zwölf Monaten. Mitte November 1997 legten sie die Fertigstellung bis Ende November 1998 fest. In der Folgezeit nahm die [X.] verschiedene Änderungen des [X.] vor. Die Klägerin stellte eine Vielzahl von Nachträgen. Im Revisionsverfahren ist nur noch über den [X.] zu entscheiden. Die Klägerin beansprucht insoweit eine Vergütung von 8.172,20 DM (4.178,38 •) für eine nach Errichtung der Terrasse vorzunehmen-de Änderung der Terrassenaufkantung. Das Bauvorhaben wurde am 25. Januar 2000 ohne Außenanlagen ab-genommen. Dabei wurden die in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999 aufgeführten Mängel gerügt. Am 3. März 2000 trat die Beklagte ihre Gewähr-leistungsansprüche an die aus dem Erbbaurecht berechtigte GbR ab. 3 Die Klägerin stellte am 26. Januar 2000 eine Schlussrechnung, aus der sie erstinstanzlich eine Restwerklohnforderung von 3.020.968,57 DM geltend gemacht hat. Die Beklagte hat mit einem Anspruch auf Ersatz eines Entgelts aufgerechnet, das für die Nutzung eines für die Bauausführung erforderlichen Streifens des Nachbargrundstücks ab Mitte Februar 1998 angefallen sein soll. Darüber hinaus hat sie wegen der in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999 aufgelisteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. 4 - 4 - Das [X.] hat die Beklagte mit Endurteil vom 14. März 2001 unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 2.206.436,38 DM nebst Zin-sen verurteilt. Es hat der Klägerin die mit Nachtrag 4 geltend gemachte Forde-rung zuerkannt, weil die zunächst vorgenommene Ausführung der Terrasse dem Schalungsplan entsprochen habe und sie nicht verpflichtet gewesen sei, diesen auf Übereinstimmung mit den abweichenden Ausführungsplänen zu überprüfen. Die Gegenforderung der Beklagten auf Ersatz des [X.] hat das [X.] in Höhe von 7.600 DM zuerkannt. Ein [X.] wegen bei der Abnahme festgestellter und später noch aufgetretener Mängel hat es der Beklagten im Hinblick auf die Abtretung der [X.] versagt. 5 Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die [X.] hat im Berufungsverfahren den begehrten Ersatzbetrag des [X.] auf 22.600 DM (11.555,20 •) erhöht. 6 Das Berufungsgericht hat die Parteien mit Verfügung vom 14. April 2005 unter Einräumung einer bis 15. Juli 2005 verlängerten [X.] hingewiesen, dass es für den Nachtrag 4 nicht auf die Prüfungspflicht der Klägerin ankomme, da die geänderten Ausführungspläne erst am 2. Juni 1998 übergeben worden seien. Zu diesem Zeitpunkt sei die Terrasse offenbar schon fertig gestellt gewesen, so dass ein Rückbau erforderlich geworden sei; Rück-bau und Höhe der Forderung seien nicht bestritten. 7 Die Beklagte hat mit [X.] vom 15. Juli 2005 geltend gemacht, der Nachtrag 4 sei, wenn man die Berechtigung dem Grunde nach unterstelle, nur mit einem Betrag von netto 1.375 DM berechtigt. Sie hat unter Zeugenbeweis gestellt, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 nicht fertig gestellt gewesen sei. Die Aufkantung sei nur eingeschalt, nicht bewehrt und nicht betoniert gewesen. Die 8 - 5 - Klägerin hat mit [X.] vom 1. September 2005 unter Beweisantritt behaup-tet, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 fertig gestellt gewesen sei, die Mehrkos-ten ordnungsgemäß berechnet worden und Minderkosten nicht angefallen [X.]. 9 Das Berufungsgericht hat die Beklagte ohne Beweisaufnahme aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2005 verurteilt, an die Klägerin 695.882,74 • nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Klägerin und die wei-tergehende Berufung der Beklagten hat es abgewiesen. Mit der vom [X.] in-soweit zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte eine Abweisung der Klage bezüglich des Nachtrags 4, die Zuerkennung der Nutzungsentschädigung von 22.600 DM (11.555,20 •) sowie die Berücksichtigung eines auf Mängel gestütz-ten Zurückbehaltungsrechts im Umfang von 264.600 DM (135.287,83 •). Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der geltend gemachten Beschwer zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückver-weisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 11 - 6 - [X.] 12 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe die mit Nachtrag 4 geltend gemachte Forderung von netto 7.045 DM zu, weil die [X.] bei Übergabe der geänderten Ausführungspläne am 2. Juni 1998 bereits fertig gestellt gewesen und deshalb ein Rückbau erforderlich geworden sei. Dieser Sachverhalt sei nach dem Hinweis vom 14. April 2005 unstreitig. Die Behauptung der Beklagten im [X.] vom 15. Juli 2005, die Terrasse sei noch nicht fertig gestellt gewesen und die beanspruchten Mehrkosten seien nur zum Teil angefallen, sei nach § 528 ZPO a.F. als verspätet zurückzuweisen. Bis zu diesem Zeitpunkt seien der Rückbau der Terrasse und die Höhe der Forde-rung nicht bestritten gewesen. Mit [X.] vom 1. September 2005 sei die Klägerin der Behauptung der Beklagten entgegengetreten. Die von der [X.] beantragte Beweisaufnahme hätte zur Vertagung und damit zu einer [X.] geführt. 2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten unter Verstoß gegen § 528 ZPO a.F. als verspätet zurückgewiesen. 13 a) Auf die Berufung der Beklagten finden gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der [X.], weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene landge-richtliche Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist. 14 b) Die Beklagte hat erstmals im [X.] vom 15. Juli 2005 unter [X.] die Behauptung aufgestellt, der Rückbau sei nicht in dem von der Klägerin behaupteten Umfang erforderlich gewesen. Es handelt sich damit um ein neues Verteidigungsmittel i.S.d. § 528 ZPO. Das Berufungsgericht begrün-det nicht, ob die Zurückweisung auf § 528 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO beruht. [X.] - 7 - abhängig davon durfte das Berufungsgericht das Vorbringen nicht als verspätet behandeln; denn die Zurückweisung eines neuen Verteidigungsmittels kommt nicht in Betracht, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat unter dem 14. April 2005 darauf hingewiesen, dass nicht der Streit der Parteien über die Prüfungspflicht der Klägerin entscheidend sei, sondern der Umstand, dass die Terrasse im Zeit-punkt der Übergabe der geänderten Ausführungspläne offenbar schon fertig gestellt gewesen sei, aus diesem Grund ein Rückbau erforderlich geworden sei, und es davon ausgehe, dass Rückbau und Kosten unstreitig seien. Das durch diesen Hinweis veranlasste und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgte [X.] der Beklagten durfte das Berufungsgericht daher nicht als verspätet zurückweisen. 3. Eine abschließende Entscheidung des [X.]s über den Nachtrag 4 kommt auch nicht teilweise in Betracht. Die Beklagte hat der Klägerin eine For-derung in Höhe von netto 1.375 DM nur für den Fall zugestanden, dass der Vergütungsanspruch dem Grunde nach besteht. Davon kann nicht ausgegan-gen werden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, nach § 2 Nr. 5 VOB/B oder auf einer sonstigen rechtlichen Grundlage ein [X.] zusteht. 16 I[X.] Das Berufungsurteil enthält weder zu dem von dem [X.] zuge-sprochenen Anspruch auf Ersatz eines Nutzungsentgelts von 7.600 DM noch zu dem in der Berufungsinstanz erweiterten Anspruch auf Ersatz eines [X.] von 22.600 DM (11.555,20 •) Ausführungen. 17 - 8 - Die fehlende Entscheidung wird das Berufungsgericht nachzuholen ha-ben. 18 II[X.] 19 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagten stehe wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Nach Abtretung ihrer Mängelbeseitigungsansprüche könne sie [X.] mangels Rechtsinhaberschaft nur noch in [X.] geltend machen. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. 2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Für einen vergleichbaren Fall hat der [X.] entschieden, dass der [X.] des Auftragnehmers wegen Mängeln der Werkleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB auch dann entgegenhalten kann, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat ([X.], Urteil vom 22. Februar 1971 - [X.], [X.] 55, 354, 358). Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstand-schaft müssen nur vorliegen, wenn der Auftraggeber, der seine [X.] abgetreten hat, im Wege der Klage oder Widerklage die Besei-tigung der Mängel verlangt. Einer besonderen Ermächtigung zur Geltendma-chung des Leistungsverweigerungsrechts bedarf es nicht. 20 - 9 - Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob der Werkleistung der Klägerin Mängel anhaften, aus denen die Einrede des nicht erfüllten [X.] abgeleitet werden kann. 21 [X.]

[X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.03.2001 - 94 O 104/99 - [X.], Entscheidung vom 14.10.2005 - 21 U 233/01 -