Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2013, Az. V ZR 31/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR 31/12
Verkündet am:
1. März 2013
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
Januar 2013
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann,
[X.]
[X.]
und
Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, die Richterin Weinland und den Richter
Dr.
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] zu 1 und 2 wird das Urteil des [X.] -
8.
Zivilsenat -
vom 14.
Dezember 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die gegen den [X.] gerichtete Berufung der [X.] zu 1 und 2 gegen das Urteil des [X.] -
Zivilkammer
11 -
vom 8.
Januar 2010 zurückge-wiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die [X.] der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
In den
1950er
Jahren
sollte
das Gebiet N.

(H.

) zu Wohnzwecken bebaut werden. Die dortigen Eigentümer waren zu einem Verkauf ihrer Grundstücke nicht bereit. Sie übertrugen
deshalb ihre Flächen 1
-
3
-
zunächst an die N.

[X.]handgesellschaft zur Förderung des Woh-nungsbaues mbH (im Folgenden: [X.]hand), einem Tochterunternehmen des Verbandes N.

Wohnungsunternehmen e.V. (im Folgenden: [X.]). Die [X.]hand sollte neue Grundstücke bilden, an etlichen von ihnen [X.] einzelnen Wohnungsbauunternehmen Erbbaurechte bestellen und so-dann diese
neuen Grundstücke den ursprünglichen Eigentümern übereignen.
Die dafür erforderlichen Vertragstexte wurden von der [X.]hand
erstellt und jeweils inhaltsgleich gegenüber allen beteiligten Grundstückseigentümern und Wohnungsbauunternehmen eingesetzt.
Im Rahmen
dieses Projekts
übertrug der Rechtsvorgänger der [X.] sein Grundstück mit notariellem Vertrag vom 6.
Mai 1959 auf
die [X.]hand. [X.] waren die Bedingungen des auf die Dauer von 99 Jahren abzuschließenden [X.] vorgegeben; auch wurde die [X.]hand zur Rückübertra-gung eines gleichwertigen Grundstücks verpflichtet. In §
4 des abzuschließen-den [X.] heißt es:

Der Erbbauberechtigte macht hierdurch mit Wirkung für sich und seine Rechtsnachfolger für die Dauer der Zeitspanne, die zwischen der Ein-tragung des Erbbaurechts und dessen vertragsmäßigem Ende liegt, dem jeweiligen Eigentümer das Angebot, die Grundstücke zu den in §
5 niedergelegten Bedingungen zu kaufen.
Die [X.] sind sich darüber einig, dass der Kaufvertrag dadurch zustande kommt, dass während der obigen Zeitspanne der Ei-gentümer den Kaufantrag in notariell beurkundeter Form annimmt.
Der jeweilige Eigentümer ist verpflichtet, das im §
1 genannte [X.] nach normalem Ablauf des Erbbaurechts an den [X.] zu den in §
5 niedergelegten Bedingungen zu verkaufen oder das Erbbaurecht auf weitere 99 Jahre zu verlängern. Es steht dem [X.] frei, zwischen Verkauf und Verlängerung des Erbbaurechts zu wäh-len. Weiter wird dem jeweiligen Erbbauberechtigten für alle während der Dauer des Erbbaurechts eintretenden Verkaufsfälle ein Vorkaufsrecht eingeräumt.

2
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4
-
Einen entsprechenden Erbbaurechtsvertrag schloss die [X.]hand mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 14.
August 1964. Das mit diesem Erbbau-recht belastete Grundstück wurde anschließend an den Rechtsvorgänger der [X.] aufgelassen; dessen Eintragung als Eigentümer erfolgte am 16.
März 1965.
In der Folgezeit fanden etwa alle fünf bis acht Jahre Gespräche zwischen den Grundstückseigentümern und den Wohnungsbauunternehmen über die Erhöhung des [X.] statt. Dabei bestätigten die Grundstückseigentü-mer
zwischen August 1973 und April 2001 mehrfach, von ihrem Verkaufsrecht
-
letztmalig bis zum 1.
April 2006
-
keinen Gebrauch zu machen.
[X.] behielten

sich die [X.] als Gesamtrechtsnachfolger des früheren Grundstückseigentümers gegenüber der Klägerin als im Wege der Verschmelzung entstandener
Gesamtrechtsnachfolgerin der früheren Erbbau-berechtigten die Annahme des in dem Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Kaufangebots vor. Mit notarieller Erklärung vom 16.
Dezember 2008 nahmen sie das Angebot
an. Nachdem sie der Klägerin die Vertragsannahmeerklärung zugestellt hatten, forderte die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 13.
Januar 2009 und 17.
Februar 2009 die [X.] unter Fristsetzung zu der Erklärung auf, dass Rechte aus der Urkunde nicht
hergeleitet würden. Dies verweigerten die [X.] und verlangten einen Kaufpreis von 2.554.400

Die Klägerin will die Feststellung erreichen, dass durch die [X.] der [X.] kein Kaufvertrag zustande gekommen ist, hilfsweise, dass das Kaufangebot bei Beurkundung der Annahmeerklärung nicht mehr wirksam war; darüber hinaus verlangt sie die Verurteilung der [X.] zur Erstattung von 14.404,71

e-richt hat der Feststellungsklage im Hauptantrag stattgegeben und die [X.] ebenso abgewiesen wie die Widerklage, mit der die [X.] die 3
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5
-
Feststellung erreichen wollten, dass
sie anstelle der [X.]hand Partei des [X.] geworden sind.
Die Berufung der [X.] zu
1 und 2, die von den übrigen [X.] bevollmächtigt

sind, hat das [X.] ebenso zurückgewiesen wie die Anschlussberufung der Klägerin.
Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision wollen die [X.] zu
1 und 2 die vollständige Abweisung der
Klage erreichen; ihren [X.] verfolgen sie nicht weiter. Die Klägerin beantragt die Zurück-weisung des Rechtsmittels und verfolgt im Wege der [X.], deren Zurückweisung die [X.] zu
1 und 2 beantragen, ihre Zahlungsklage [X.].

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht lässt offen,
ob das Kaufangebot aufgrund der lang-fristigen
Bindung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist. Es sei jedenfalls nach dem
Recht der [X.]
unwirksam, weil es die Klägerin unangemessen benachteilige. Daran ändere nichts, dass die [X.]hand, die die Klausel
vorformuliert
habe, eher zum Lager der Rechts-vorgängerin der Klägerin gehört habe.
Da die [X.] ein Recht aus dieser Klausel herleiten wollten, müssten sie
sich dieselben Einwendungen entgegen-halten lassen wie die Verwenderin.
Die Klägerin könne jedoch keinen Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechts-anwaltskosten verlangen. Dass den [X.] der von ihnen geforderte [X.] nicht zustehe, habe sich erst in dem Rechtsstreit klären lassen. Daher 7
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-
falle ihnen hinsichtlich der Verfolgung ihres [X.] kein Verschul-den zur Last.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung im Wesentlichen nicht
stand.

A. Revision der [X.]
zu 1 und 2:
Das Rechtsmittel hat Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen [X.] lässt sich nicht ausschließen, dass mit der An-nahmeerklärung der [X.] ein wirksamer Grundstückskaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen
ist.
1. Zutreffend ist
allerdings
der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass es für das Zustandekommen des Kaufvertrags nicht darauf ankommt, ob die [X.]
anstelle der [X.]hand in deren schuldrechtliche
Position in
dem Erbbaurechtsvertrag vom
14.
August 1964 eingetreten sind. Denn das
Kaufan-gebot richtete sich von vornherein an den jeweiligen Grundstückseigentümer, ohne zwingend an die schuldrechtliche Vertragsnachfolge anzuknüpfen. Das ergibt sich aus der von dem
Wortlaut des Angebots
ausgehenden
Auslegung durch das
Berufungsgericht,
die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist und von der Revision auch nicht angegriffen wird.
Gegen die grundsätzliche Zuläs-sigkeit eines solchen Angebots bestehen keine rechtlichen Bedenken ([X.], 6. Aufl., § 145 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.] [2010], § 145 Rn. 19, 35).
2. Mit Erfolg rügen
die [X.] jedoch, dass das Berufungsgericht un-ter Übergehen ihres Vortrags zu den Umständen des [X.] und der [X.] durch die [X.]hand zu der
Annahme
gelangt ist, dass die [X.]-10
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hand
der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Kaufangebotsklausel in dem [X.] gestellt hat.
a) Das Kaufangebot ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von bzw. im Auftrag der [X.]hand sowohl in die von ihr mit sieben anderen Grundstückseigentümern geschlossenen Kaufverträge -
dort in der jeweiligen Anlage
II
-
als auch in die zwischen ihr und anderen Wohnungsbaugesellschaf-ten geschlossenen [X.] -
dort jeweils in §
4 Abs.
1
-
aufge-nommen worden.
Es handelt sich somit
um eine formularmäßige Einzelabrede mit einem für Allgemeine Geschäftsbedingungen typischen Gepräge, die auch in der hier maßgeblichen Zeit vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes
den [X.] geltenden Rechtsgrundsätzen unterlag (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juni 1979 -
V
ZR
191/76, [X.]Z
75, 15, 20). Es kann deshalb -
in einer jetzt den [X.] der §§
305c, 307 [X.] bzw. früher der §§
3, 9 [X.] vergleichbaren Wei-se
-
gemäß §
242 [X.] das Erfordernis einer Inhaltskontrolle
durch das Revisi-onsgericht bestehen ([X.], Urteil vom 17.
Mai 1991 -
V
ZR 140/90, [X.], 338, 340).
b) [X.] zu einer solchen Inhaltskontrolle ist gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] allerdings nur eröffnet, wenn die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei die [X.] bei Vertragsschluss gestellt hat. Nichts anderes gilt für die hier maßgebliche Rechtslage vor dem Inkrafttreten der §§ 305 ff. [X.] und des AGB-Gesetzes (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 1980 -
III ZR 185/77, [X.], 1574, 1575).
c) Als Verwender ist derjenige anzusehen, auf dessen Veranlassung die Einbeziehung der [X.] in den Vertrag zurückgeht (siehe nur [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2009 -
IV
ZR
74/08, NJW-RR
2010, 39 Rn.
3; Urteil vom 24.
Mai 1995 -
XII
ZR
172/94, [X.]Z
130, 50, 57
f.). Sind [X.]n von einem [X.] formuliert, ist entscheidend, ob eine der Vertragsparteien sie sich 15
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8
-
als von ihr gestellt zurechnen lassen muss; maßgebend ist dabei der Zweck der [X.], die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestal-tungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern ([X.], Urteil vom 30.
Juni 1994 -
VII
ZR
116/93, [X.]Z
126, 326, 332 mwN).
Eine solche Zurechnung kann zu Lasten derjenigen
Vertragspartei erfolgen, die den [X.] vorab mit der Formulierung der Vertragsklausel beauftragt hatte,
und auf dessen Veranlas-sung die Klausel später in die Verträge aufgenommen wurde ([X.], Urteil
vom 20.
März 1985 -
IVa
ZR
223/83, NJW
1985, 2477). Bei Bedingungen, die von einem neutralen [X.] formuliert worden sind,
kann eine Zurechnung zu Las-ten
einer
der Vertragsparteien
ganz entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juni 1992 -
V
ZR
106/91, NJW
1992, 2817; im Ergebnis offen lassend: [X.], [X.] vom 22.
Juli 2009 -
IV
ZR
74/08, NJW-RR
2010, 39).
d) Nach diesen Maßstäben gilt hier Folgendes:
[X.]) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurden alle Ver-tragstexte des Gesamtprojekts von bzw. im Auftrag der [X.]hand formuliert. Das Kaufangebot ist in dem
Erbbaurechtsvertrag vom 14.
August 1964 enthal-ten, der zwischen der [X.]hand und der Rechtsvorgängerin der Klägerin
ge-schlossen wurde. Bei rein formaler Betrachtung ist
die [X.]hand als Verwende-rin anzusehen; die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat
die Klausel
von der [X.]hand gestellt bekommen. Durch den Übergang des [X.]
auf die [X.]seite hat
sich daran nichts geändert.
bb) Bei dieser
Betrachtung bleibt
jedoch unberücksichtigt, dass sich die Rolle der [X.]hand im Rahmen des Gesamtprojekts letztlich nicht auf eine ei-gene Vertragsbeteiligung, sondern
auf eine Vermittlung zwischen den [X.]seigentümern und den Wohnungsbauunternehmen richtete. [X.] verfolgte die [X.]hand lediglich dahingehend, ihrer Aufgabe als Land-beschafferin für Zwecke des [X.] Wohnungsbaus gerecht zu werden. Sie 18
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sollte und wollte nicht endgültig Grundstückseigentümerin, Erbbaurechtsver-pflichtete und Verkaufsberechtigte werden, sondern nur vorübergehend. Die Vor-
und Nachteile aus den [X.] sollten nicht sie, sondern die Wohnungs-bauunternehmen und die Grundstückseigentümer treffen.
[X.]) Damit hängt die Antwort auf die Frage, wer als Verwender der [X.] anzusehen ist, davon ab, wie es im Einzelnen zu
der Beteiligung der [X.]hand gekommen ist. Das Berufungsgericht hat dazu
-
von seinem for-malen Ausgangspunkt konsequent -
keine Feststellungen getroffen. Insoweit bestehen folgende Möglichkeiten:
(1) Wenn die [X.]hand auf eigene Initiative bzw. auf Initiative des
[X.]es
Bauland in dem betreffenden Gebiet zunächst auf Vorrat

beschafft hat, ohne dass im Zeitpunkt der [X.] im Jahr 1959 schon feststand, welche Wohnungsbauunternehmen an dem Projekt
be-teiligt werden sollten, und die Rechtsvorgängerin der Klägerin
erst später aus einer unbestimmten Zahl potentieller Bewerber ausgewählt wurde und zu dem Projekt hinzugekommen ist,
ginge die Rolle der [X.]hand über die bloße [X.] zwischen den beiden Lagern

der Grundstückseigentümer einerseits und bereits feststehender Wohnungsbauunternehmen andererseits hinaus. Dann wäre die [X.]hand nicht nur formale, sondern echte

Vertragsbeteiligte
gewesen. In diesem Fall wäre
der Rechtsvorgängerin der Klägerin von ihrer
Vertragspartnerin, der [X.]hand, die Klausel
gestellt worden. Unerheblich ist, ob die anfangs noch nicht feststehenden Wohnungsbauunternehmen nur aus dem Kreis der Verbandsmitglieder oder auch auf dem freien Markt aller interes-sierten Unternehmen ausgewählt werden sollten. Denn auch die Mitglieder ei-nes Verbands können ihm bzw. der von ihm eingesetzten [X.]hand
gegenüber schutzbedürftig sein.

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-
10
-
(2) Anders liegt
es hingegen, wenn -
wie die [X.] ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils vorgetragen haben -
die Rechtsvorgän-gerin der Klägerin die [X.]hand vorab mit der Beschaffung von
Bauland in dem Gebiet beauftragt hat. In diesem Fall hätte sich die Rolle der [X.]hand auf die bloße Vermittlung zwischen Wohnungsbauunternehmen und Grundstücksei-gentümern beschränkt, die als zukünftige Vertragsparteien bereits feststanden und deren
gegenläufige Interessen sie lediglich rechtlich zusammenführen soll-te; dass die [X.]hand
vorübergehend selbst Vertragspartei geworden ist, wäre dann im Wesentlichen dem
Umstand geschuldet gewesen, dass sie für den Neuzuschnitt der Grundstücke benötigt wurde. Die von ihr verwendeten
Formu-larklauseln wären
deshalb -
wie bei der Formulierung durch einen nicht an dem
Vertrag beteiligten [X.] -
weder den Grundstückseigentümern noch den Wohnungsbauunternehmen zuzurechnen, sondern als neutrale Drittbedingun-gen
anzusehen, so dass sich die Klägerin
nicht auf den Schutz des [X.] berufen könnte.
(3) Das Ergebnis ist dasselbe, wenn -
wie die [X.] ebenfalls vorge-tragen haben -
die Rechtsvorgängerin der Klägerin die [X.]hand vorab mit der Abfassung des Vertragsmusters für den Erbbaurechtsvertrag einschließlich des Kaufangebots beauftragt hat. In diesem Fall wäre
die Einbeziehung der Formu-larklausel der Rechtsvorgängerin der Klägerin
zuzurechnen; diese wäre gegen-über der
[X.]seite als Verwenderin anzusehen. Die Klägerin könnte sich wiederum
nicht auf den Schutz des [X.] berufen.
3. Mit der gegebenen Begründung hat das Berufungsurteil, soweit es den [X.] anbelangt, somit keinen Bestand. Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
a) Das Kaufangebot ist
nicht nach §
138 Abs.
1 [X.] nichtig. Es verstößt nicht gegen die guten Sitten.
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[X.]) Eine schuldrechtliche Vereinbarung, mit der sich der [X.] zum Ankauf des Erbbaugrundstücks auf Verlangen des
Grundstückseigen-tümers verpflichtet, ist nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 17.
Mai 1991 -
V
ZR 140/90, [X.]Z
114, 338, 339) grundsätzlich zulässig, soweit sich nicht aus den Besonderheiten des Einzelfalls etwas anderes ergibt. [X.] ist jedoch eine übermäßig lange oder sich gar, wie vorliegend, auf die gesamte Laufzeit des Erbbaurechts erstreckende Bindungsdauer des Kaufzwangs; die Vereinbarung ist dann allerdings in der Regel nicht insgesamt unwirksam, son-dern entsprechend §
139 [X.] auf die
im Einzelfall angemessene Bindungs-dauer zu beschränken. Das gilt auch gegenüber einem Unternehmer als An-kaufsverpflichtetem ([X.], Urteile vom 1.
Oktober 1976 -
V
ZR
10/76, [X.]Z
68, 1, 6 und
vom 14.
Oktober 1988 -
V
ZR
175/87, NJW
1989, 2129, 2131).
bb) Für eine im Ergebnis vergleichbare Vertragsgestaltung, bei der -
wie hier
-
der Erbbauberechtigte bereits ein Ankaufsangebot abgibt, gilt nichts ande-res.
[X.]) Somit bedarf es der Prüfung, für welchen Zeitraum sich der Kauf-zwang mit den Belangen des Erbbauberechtigten redlicherweise noch vereinba-ren lässt und ab wann das Ankaufsverlangen -
hier die Angebotsannahme
-
sittenwidrig erscheint ([X.], Urteil vom 22.
Februar 1980 -
V
ZR 135/76, [X.], 877, 878).
(1) Der Ankauf darf nicht zur Unzeit verlangt, in dem vorliegenden Fall also die Annahme des Angebots nicht zur Unzeit erklärt werden. Um eine Erklä-rung zur Unzeit handelt es sich
bei einem einer natürlichen Person zu Wohn-zwecken bestellten Erbbaurecht u.a. dann, wenn der Kaufvertrag in den ersten
zehn Jahren nach der Bestellung des Rechts zustande kommen soll ([X.], Urteil vom 8.
Juni 1979 -
V
ZR 191/76, [X.]Z 75, 15, 19; Urteil vom 1.
Oktober 27
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1976 -
V
ZR 10/76, [X.]Z 68, 1, 5), dem Erbbauberechtigten nicht ein ange-messener Zeitraum für die Finanzierung des Grundstückskaufs eingeräumt wird ([X.], Urteil vom 22.
Februar 1980 -
V
ZR 135/76, [X.], 877, 878; Urteil vom 8.
Juni 1979 -
V
ZR 191/76, [X.]Z 75, 15, 19), die Ausübung des [X.] erst in einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem der Erbbauberechtigte bereits aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist oder bald ausscheiden wird und deshalb die Finanzierung des Kaufpreises nur unter erheblichen Opfern aufzubringen in der Lage ist ([X.], Urteil vom 17.
Mai 1991 -
V
ZR 140/90, [X.], 338, 342),
oder nachdem der Berechtigte [X.] in mehrfa-cher Höhe des Grundstücks gezahlt hat ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1976 -
V
ZR
10/76, [X.]Z
68, 1, 5).
(2) Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit bestehen immer dann nicht, wenn der Erbbauberechtigte ein finanzstarker Verhandlungs-partner ist, der das Grundstück eigentlich sofort kaufen wollte und könnte, falls der Eigentümer es hergegeben hätte ([X.], Urteil vom 8.
Juni 1979
-
V
ZR
191/76, [X.]Z
75, 15, 17; Urteil vom 1.
Oktober 1976 -
V
ZR
10/76, [X.]Z
68, 1, 4). Unabhängig von einem ursprünglichen Ankaufswillen kann sich ein Erbbauberechtigter zudem nicht auf seine mangelnde wirtschaftliche [X.] berufen, wenn er das Erbbaurecht im Rahmen seines Ge-schäftsbetriebs als Bauträger zum Zweck der Bebauung und Weiterveräuße-rung erworben hatte, ihm gegenüber daher die [X.] Zweckbestimmung des Erbbaurechtsgesetzes nicht zum Tragen kommt ([X.], Urteil vom 14.
Oktober 1988 -
V
ZR
175/87, NJW
1989, 2129, 2131).
dd) Nach diesen Maßstäben ist die Bindung der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin an das Kaufangebot bis zur Annahme durch die [X.] (44 Jahre) nicht sittenwidrig.

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(1) Das beruht allerdings nicht darauf, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin seinerzeit das Grundstück
sofort kaufen wollte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts beschränken sich darauf, dass die Grundstückseigentümer nicht zum endgültigen Verkauf ihrer Flächen bereit waren. Das heißt aber nicht zwingend, dass
die Rechtsvorgängerin der Klägerin damals [X.] war, wie die [X.] zu 1 und 2 erstmals in dem
Revisionsverfahren
geltend machen, und sich nur notgedrungen wegen der [X.] mit dem Erwerb des Erbbaurechts zufriedengegeben hat.
(2) Die [X.] Zweckbestimmung der (damaligen) Erbbaurechtsverord-nung kam ihr gegenüber jedoch nicht zum Tragen. Zwar
erwarb sie
das [X.] nicht zur Weiterveräußerung, sondern zu Vermietungszwecken im Rahmen des [X.] Wohnungsbaus.
Aber auch in diesem Fall war der Er-werb von vornherein auf Gewinnerzielung und nicht auf die Befriedigung [X.] gerichtet. Das rechtfertigt die Gleichbehandlung mit ei-nem Erwerb zur Weiterveräußerung.
(3) Die [X.] haben das Angebot
nicht zur Unzeit angenommen. Anders als natürliche Personen unterlag die Rechtsvorgängerin der Klägerin keinem Alterungsprozess, der sich auf ihre finanzielle Leistungsfähigkeit [X.] könnte. Auch unterscheidet sich die finanzielle Leistungsfähigkeit von Wohnungsbauunternehmen aufgrund des gewerblichen Umfangs ihrer Tätigkeit wesentlich von der natürlicher Personen, die das Erbbaurecht zu eigenen Wohnzwecken nutzen. Die Belastung der Rechtsvorgängerin der Klägerin be-schränkte sich darauf, dass sie den Kaufpreis -
soweit er ihr nicht in liquiden Mitteln zur Verfügung stand
-
finanzieren musste. Das geht aber nicht über die Belastung hinaus, die bei jedem Kauf, auch in dem für die Klägerseite günstigs-ten Zeitpunkt, angefallen wäre. Dass die Klägerin darüber hinaus durch die [X.] des Kaufpreises wirtschaftlich überfordert würde, ist weder [X.] noch ersichtlich.
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14
-
(4) Die
Bindungsdauer von 44
Jahren ist für sich genommen
nicht sitten-widrig.
(a) Zwar gilt im Verjährungsrecht eine Frist von höchstens 30 Jahren
(§
197 [X.]). Dieselbe Höchstfrist ist in §
462 Satz
1 [X.] für die Ausübung eines Wiederkaufsrechts bei Grundstücken genannt. Eine
Höchstdauer von 20
Jahren nimmt die Rechtsprechung für langfristige Bindungen im Rahmen von [X.] an (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Oktober 1976 -
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10/76, [X.]Z
68, 1, 5). In [X.] ist gegen-über Verbrauchern nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 11.
Juni 2010 -
V
ZR
85/09, NJW
2010, 2873 Rn.
8)
eine über vier Wochen hinausge-hende Bindung an ein Kaufangebot regelmäßig unzulässig.
Aber der [X.] hat auch entschieden, dass eine vereinbarte Ausübungsfrist von 99 bzw. 90
Jahren für ein Wiederkaufsrecht bei Grundstücken nicht sittenwidrig ist (Urteile vom 20.
Mai 2011 -
V
ZR
76/10, NJW-RR 2011, 1582, 1583 Rn.
11
ff. und vom 29.
Oktober 2010 -
V
ZR
48/10, NJW 2011, 515, 516 Rn.
9
ff.), und dass
Unter-lassungsverpflichtungen nach §
137 Satz
2 [X.] (schuldrechtliche Verfügungs-verbote) nicht nach 30
Jahren nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam
werden (Urteil vom 6.
Juli 2012 -
V [X.], NJW
2012, 3162, 3163 Rn.
10
ff.).
(b) Für den hier zu beurteilenden
Kaufzwang
kommt ein entscheidender
Punkt
hinzu.
Er besteht im Rahmen eines ohnehin langfristigen Erbbaurechts-verhältnisses, welches zudem
jedenfalls am Ende der Laufzeit einen möglichen Grundstückskauf durch den Erbbauberechtigten vorsieht (§
4 Abs.
3 des [X.]). In dem
umgekehrten Fall einer jederzeitigen Verkaufspflicht des Eigentümers nach §
2 Nr.
7 [X.] ist
eine Bindung über die gesamte Vertragslaufzeit zulässig ([X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., §
2 Rn.
96, 98; [X.]/[X.], [X.]
[2009]
§
2 [X.] Rn.
31).
36
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(c) Hinzu kommt, dass die [X.]seite -
wie auch die anderen
[X.]seigentümer -
während der bisherigen Vertragslaufzeit, beginnend neun Jahre nach Abgabe des Kaufangebots
und sodann fortlaufend während der fol-genden
33 Jahre, immer wieder aufs
Neue erklärt hat, jeweils für die kommen-den ca.
fünf Jahre auf einen Verkauf zu verzichten, so dass
die Klägerin
jeweils nach Ablauf eines
Verzichtszeitraums stets
mit einer Annahme des Kaufange-bots rechnen musste.
(5) Das Kaufangebot ist auch nicht deshalb als sittenwidrig anzusehen, weil der Rechtsvorgängerin der Klägerin keine Frist zur Kaufpreiszahlung einge-räumt wurde. Zwar muss dem Erbbauberechtigten eine angemessene, seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Höhe des Kaufpreises berücksichtigende Zeitspanne zur Beschaffung der erforderlichen Geldmittel zugestanden werden; aber dies kann auch dadurch geschehen, dass das Ankaufsverlangen -
hier die Annahme des Kaufangebots
-
rechtzeitig, nämlich regelmäßig sechs Monate vorher angekündigt wird ([X.], Urteil vom 22.
Februar 1980 -
V
ZR 135/76, [X.], 877, 878). Diese Frist ist gewahrt; die [X.] haben sich die An-gebotsannahme mehr als ein Jahr zuvor vorbehalten.
(6) Hinzu kommt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin keine natürli-che Person, sondern eine Wohnungsbaugenossenschaft war, für die das [X.] nicht zu eigenen Wohnzwecken, sondern zur Bebauung mit [X.] im Rahmen des [X.] Wohnungsbaus bestellt wurde. Bei der Prü-fung
der Sittenwidrigkeit spielt es
(anders als bei der [X.], siehe unten zu 4.
b)
bb)) keine Rolle, dass eine Weitergabe des [X.]s an natürliche Personen nicht ausgeschlossen war, solange nicht [X.] -
wofür hier nichts ersichtlich ist
-
sittenwidrig zum Nachteil dieses [X.] handelten (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juni 1979 -
V
ZR
191/76, [X.]Z
75, 15, 18).
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b) Für eine Sittenwidrigkeit des Kaufangebots nach §
138 Abs.
2 [X.] ist nichts ersichtlich.
4. Nach alledem ist
das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit
die gegen den [X.] gerichtete Berufung der [X.] zurückgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es muss klären, ob die [X.]hand der Rechtsvorgängerin der Klä-gerin die [X.] gestellt hat. Dafür
weist der [X.] auf folgendes hin:
a) Die Beweislast für die Richtigkeit des übergangenen Vortrags tragen die [X.] zu 1 und 2. Zwar muss grundsätzlich derjenige, der sich auf den Schutz des [X.] beruft (hier also die Klägerin), die [X.] der anderen Seite beweisen ([X.], Urteil vom 19.
September 1990 -
VIII
ZR
239/89, [X.]Z
112, 204, 212). Hier besteht aber die Besonderheit, dass die [X.]hand
zumindest formal als Vertragspartei aufgetreten ist. Das in-diziert
ihre Verwendereigenschaft im Verhältnis zur Klägerseite. Für Umstände, die im Rahmen des Gesamtprojekts eine davon abweichende Wertung [X.], tragen
die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast.
b)
Ergibt sich, dass die [X.]hand als Verwenderin anzusehen ist, ist die [X.] Inhaltskontrolle vorzunehmen.
[X.]) Diese
ist -
anders als die [X.] meinen
-
nicht durch die spezial-gesetzlichen Vorschriften über den [X.] (§
11 BauGB) aus-geschlossen. Zwar hat der [X.] bereits entschieden, dass neben der -
auch auf vor ihrem Inkrafttreten am 1.
Januar 1998 abgeschlossene Verträge an-wendbaren
-
Regelung in §
11 Abs.
2 Satz
1 BauGB, welche das Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung enthält, das Recht der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen keine Anwendung findet (Urteil vom 29.
November 2002 -
V
ZR
105/02, [X.]Z
153, 93, 98
ff.).
Aber weder die [X.] 42
43
44
45
46
-
17
-
noch die [X.] sind städtebauliche Verträge. Solche kann nämlich nur eine Gemeinde schließen (§
11 Abs.
1 Satz
1 BauGB). Hier war die Gemeinde (die [X.]) nicht Vertragspartei. Nach den -
von den [X.] nicht angegriffenen
-
Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.]hand auch nicht im Auftrag der Gemeinde gehandelt und kann die-ser das Handeln der [X.]hand nicht zugerechnet werden. Entgegen der [X.] der [X.] ergibt sich
nichts anderes daraus, dass die [X.]hand als Organ der st[X.]tlichen Wohnungspolitik handelte. Durch die Anerkennung als Organ der st[X.]tlichen Wohnungspolitik erhielten Unternehmen, an denen die öffentliche Hand maßgebend beteiligt war, sowie
zugelassene Verbände ledig-lich die gleiche Rechtsstellung wie ein als gemeinnützig anerkanntes Woh-nungsunternehmen
(§
28 Abs.
1 Satz 1 und 2 [X.] -
außer Kraft getreten zum 1.
Januar 1990).
Im Übrigen
betraf der Erbbaurechtsvertrag
nicht mehr die be-reits abgeschlossene Neuordnung
der Grundstücksverhältnisse im st[X.]tlichen Interesse, sondern war
rein privatrechtlicher Natur.
bb) Die [X.] hält der
Inhaltskontrolle nicht stand.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 17.
Mai 1991
-
V
ZR
140/90, [X.]Z
114, 338, 341) widerspricht eine in einer [X.] vereinbarte [X.] des Erbbauberechtigten dem gesetzlichen Leitbild des Erbbaurechts, weil §
2 Nr.
7 [X.] -
früher §
2 Nr.
7 ErbbauVO
-
als Teil des vertragsmäßigen Inhalts nur ein Ankaufsrecht vorsieht. Deshalb muss bei der Ausgabe eines Wohnzwecken dienenden Erbbaurechts eine Kauf-zwangklausel so ausgestaltet sein, dass sie für einen in durchschnittlichen wirt-schaftlichen Verhältnissen lebenden Erbbaurechtserwerber erträglich ist. Für einen solchen Erwerber ist es unbillig, wenn ihm -
wie hier
-
keine angemesse-ne Frist zur Beschaffung des Kaufpreises zugestanden wird.

47
48
-
18
-
(2) Auch hat der [X.] in derselben Entscheidung ausgeführt ([X.]O, 342), dass die [X.] nicht -
wie hier geschehen
-
an die gesamte Dauer ei-nes langfristigen Erbbaurechts gebunden werden darf. Denn eine solche Bin-dung benachteiligt den Erbbauberechtigten insbesondere deshalb, weil er mit fortschreitendem Zeitablauf in ein Alter kommen kann, in welchem er aus dem Berufsleben ausgeschieden ist und deshalb unter Umständen den [X.]skaufpreis nur noch unter erheblichen Opfern aufzubringen in der Lage ist. Wird dann erst der Ankauf verlangt, was die Klausel ermöglicht,
erhält der [X.] zwar als Gegenleistung für den Kaufpreis
das Eigentum an dem Grundstück, ist jedoch
im Fall einer erforderlichen Kaufpreisfinanzierung mit Tilgungs-
und Zinsraten in einer Höhe
belastet, dass seine Altersversorgung gefährdet sein könnte.
(3) Ferner
ist das hier abgegebene Kaufangebot die stärkste Form des Kaufzwangs, denn der Kaufvertrag soll mit der Annahmeerklärung des [X.]seigentümers ohne weiteres
zustande kommen.
(4) Allerdings ist diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht vollständig
übertragbar, weil zum einen der Rechtsvorgängerin der Klägerin das Erbbaurecht nicht zu eigenen Wohnzwecken bestellt worden ist. Sie sollte -
und hat
-
Wohnungen zum Zweck der Vermietung im Rahmen des [X.] Woh-nungsbaus errichtet. Deshalb ist sie nicht einem in durchschnittlichen wirtschaft-lichen Verhältnissen lebenden Erbbauberechtigten vergleichbar, der Wohnraum zur eigenen Nutzung errichtet. Zum anderen trifft die Erwägung, der Kaufzwang bestehe auch dann noch, wenn der Erbbauberechtigte altersbedingt den [X.] nur noch unter erheblichen Opfern aufbringen könne, auf die Rechtsvor-gängerin der Klägerin nicht zu. Als juristische Person konnte sie nicht altern.
(5)
Jedoch gilt nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 1.
Oktober 1976 -
V
ZR
10/76, [X.]Z
68, 1, 6) auch gegenüber Unternehmern, 49
50
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52
-
19
-
dass sogar individualvertragliche Kaufbindungen, die sich über die gesamte, mehr als 90-jährige Laufzeit eines Erbbaurechts erstrecken, bedenklich er-scheinen. Für [X.]n trifft
das erst recht zu. Soweit der [X.] das dort aus dem Umstand hergeleitet hat, dass die Bindung schon nach dem [X.] an
spätere Käufer von zu errichtenden Eigentumswohnungen weitergegeben werden sollte, gilt hier im Ergebnis dasselbe.
Nach Nr.
10 Buchst.
c der Anlage zum Erbbaurechtsvertrag
ist der Erbbauberechtigte
für den Fall der Übertragung des Erbbaurechts an einen [X.] zu einer Weiterga-be des Kaufzwangs verpflichtet. Dass
eine solche Weitergabe des Kaufzwangs auch an natürliche Personen innerhalb des -
einheitlichen Vertragsklauseln un-terliegenden -
Baugebiets nicht von vornherein ausgeschlossen war, zeigt das von den [X.] selbst -
in anderem Zusammenhang -
angeführte
Beispiel einer solchen Weitergabe auf einem der anderen Grundstücke.
(6) Die Bindung an
ein Grundstückskaufangebot für 99
Jahre
ist [X.] lang. Das ergibt sich indirekt aus dem Verbot des §
308 Nr.
1 [X.], welches
Klauseln betrifft, in
denen sich
der Verwender unangemessen lange Fristen für die Annahme eines Angebots vorbehält. Zwar gilt diese Norm hier sowohl in zeitlicher
als auch in personeller Hinsicht
nicht unmittelbar; ihr kommt aber auch zwischen Unternehmern Indizwirkung zu ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 2007 -
XII
ZR
13/06, NJW
2008, 1148, 1149
Rn.
18). Die Ent-wicklung des Kaufpreises und die
sonstigen mit einem Kauf verbundenen Risi-ken über einen Zeitraum von 99
Jahren waren auch für ein [X.] bei Abgabe des Angebots unkalkulierbar. Die Klausel lässt
eine An-nahme kurz vor Ende der Vertragslaufzeit zu, unabhängig davon, ob der [X.] in
diesem Zeitpunkt aufgrund der [X.] auf eine für die Klägerseite unzumutbare Höhe angestiegen ist oder ob sie bis dahin bereits [X.] in mehrfacher Höhe
des Kaufpreises geleistet hat.

53
-
20
-
(7) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des [X.] ergibt sich zusätzlich daraus, dass der Kaufpreis mangels abweichender Rege-lungen gemäß § 433 Abs. 2, § 271 Abs. 1 [X.] mit der Annahme des Kaufan-gebots ohne Ankündigungsfrist sofort fällig wird (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Mai 1991 -
V
ZR
140/90, [X.]Z
114, 338, 341; [X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.] [2009], §
2 [X.] Rn.
36). Davon gehen offenbar auch die [X.] zu 1 und 2 aus, die nach [X.] und Glauben eine Wartefrist einräumen wollen. Bei einer [X.] ist eine solche geltungserhaltende Reduktion jedoch nicht möglich ([X.], Urteil vom 17.
Mai 1991 -
V
ZR
140/90, [X.]Z
114, 338, 342).
(8) Aus diesem Grund ändert es nichts, dass der Kaufzwang hier
weder auf natürliche Personen übertragen (siehe vorstehend unter (5)) noch erst un-mittelbar vor Ablauf der Laufzeit ausgeübt werden soll
(siehe vorstehend unter (6)). Die Klausel ist somit
insgesamt unwirksam.
c) Gelingt den [X.] der Nachweis, dass die [X.]hand nicht Ver-wenderin war, ist die [X.] wirksam. Mit der Annahme des Angebots ist ein Kaufvertrag zwischen der Klägerin und den [X.] zustande gekom-men.

B. [X.] der Klägerin:
Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Obwohl das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Frage der Wirksamkeit einer sehr langfristigen Ankaufverpflichtung im Rahmen eines zwischen juristischen Personen geschlossenen [X.] unter dem Blickwinkel der Sittenwidrigkeit und unter [X.]n Gesichts-54
55
56
57
58
59
-
21
-
punkten

und damit nur zugunsten der [X.] für die Rechtsverteidigung gegen die Feststellungsklage zugelassen hat, ist die die Zahlungsklage betref-fende [X.] der Klägerin zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 22.
März 2006 -
VIII
ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328, 1329).
2. Begründet ist das Rechtsmittel jedoch nicht. Das gilt unabhängig da-von, ob das Kaufangebot wirksam war:
a) War es wirksam,
wäre mit dem Zugang der Annahmeerklärung der [X.] bei der Klägerin ein Kaufvertrag zustande gekommen. Die [X.] hätten in diesem Fall
von der Klägerin nichts verlangt, was diese ihnen nicht schuldete.
b) Aber auch wenn das Kaufangebot unwirksam war, die [X.] also unberechtigterweise die Erfüllung des Kaufvertrags gefordert hätten, könnte die Klägerin keinen Ersatz ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen.
Dass das Berufungsgericht für diesen Fall eine Pflichtverletzung der [X.] in Form der (unterstellt) unberechtigten
Forderung des Kaufpreises zwar bejaht, aber das für einen Schadensersatzanspruch nach §
280 Abs.
1 Satz
2 [X.] erforderliche Verschulden
verneint, ist rechtlich nicht zu beanstanden
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Januar 2009 -
V
ZR
133/08, [X.]Z
179, 238, 241 Rn. 8 ff.).

[X.])
Bei
Unwirksamkeit des Grundstückskaufs
hätte
zwischen den [X.] zumindest ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.S.d. §
311 Abs.
2 Nr.
2 [X.] vorgelegen. Durch die Annahmeerklärung und die Forderung des [X.]es hätten die [X.] objektiv ihre Pflichten aus diesem Schuldverhältnis verletzt.
bb)
Schuldhaft handelt der Anspruchsteller aber nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Rechtsposition in der Sache nicht berechtigt ist, sondern erst, wenn er diese Rechtsposition nicht als plausibel ansehen durfte 60
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-
22
-
([X.], Urteil vom 16.
Januar 2009 -
V
ZR
133/08, [X.]O Rn.
20). Keine Fahrläs-sigkeit liegt danach etwa vor, wenn die Rechtslage schwierig zu überblicken ist und die verfolgte Rechtsposition jedenfalls vertretbar erscheint ([X.]O Rn.
26 mwN). Im Einklang mit diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht
Fahrläs-sigkeit verneint.
[X.]) Entgegen der Auffassung der Klägerin
ergibt sich Abweichendes we-der aus §
138 [X.] noch aus dem AGB-Recht.
Selbst eine objektive Sittenwid-rigkeit (die hier nicht vorliegt) führt für sich genommen noch nicht zum Vorwurf der
Fahrlässigkeit gegenüber demjenigen, der die Sittenwidrigkeit in vertretba-rer Weise nicht erkennt. Entsprechendes gilt
für den Verwender unwirksamer [X.]n. Hier kommt hinzu, dass die [X.]seite die Klausel nicht
selbst verwendet hat, sondern sich die Unwirksamkeit -
wenn überhaupt -
allein aus dem Vertragsverhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der
[X.]hand ergibt.
dd)
Jedenfalls mangels Verschuldens besteht auch kein Schadenser-satzanspruch aus Verzug. Im Übrigen waren die geltend gemachten [X.] bei [X.] bereits entstanden. Denn die Klägerin hat

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-

den Rechtsanwalt beauftragt,
die [X.] zum Verzicht auf die Rechte aus der Angebotsannahme
aufzufordern; erst damit konnte sie die [X.] in Verzug setzen
(§
286 Abs.
1 [X.]).

Stresemann

[X.]

Schmidt-Räntsch

Weinland

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.01.2010 -
311 [X.]/09 -

O[X.], Entscheidung vom 14.12.2011 -
8 [X.] -