Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.12.2020, Az. EnVR 115/18

A. Die Betroffene betreibt das Gasverteilernetz für die Versorgung der [X.] [X.]. Die [X.] ermittelte den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 Abs. 3 Satz 1 [X.] für die dritte Regulierungsperiode. Hierzu setzte sie als wissenschaftliche Methoden einen Törnqvist-Mengenindex und einen Malmquist-Produktivitätsindex ein.

Für die Berechnung des [X.] verwendete die [X.] die von den Netzbetreibern zur Durchführung des [X.] für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode zur Verfügung gestellten Daten. Mit E-Mail vom 8. September 2017 kündigte die [X.] zur Vorbereitung eines Konsultationsverfahrens unter anderem an, dass sie beabsichtige, diese Daten am 4. Oktober 2017 zu veröffentlichen. Die Betroffene widersprach der Datenveröffentlichung mit Schreiben vom 29. September 2017. Nach Ablehnung des von der Betroffenen begehrten Eilrechtsschutzes veröffentlichte die [X.] auf ihren [X.]seiten in der [X.] auch die Daten der Betroffenen. Diese Datentabelle entfernte die [X.] spätestens Anfang August 2018 von ihren [X.]seiten.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2017 traf die [X.] eine Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von [X.] für die dritte Regulierungsperiode zunächst durch vorläufige Anordnung. Am 12. Februar 2018 erfolgte der Beschluss zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode. Beide Entscheidungen beziehen auch die [X.] ein. Die [X.] veröffentlichte die Datentabelle als "Anlage 2 - [X.] 21.02.2018" gemeinsam mit den Beschlüssen zur Festlegung auf ihren [X.]seiten.

Die Betroffene hat mit am 4. Oktober 2017 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde gegen die geplante [X.] unternehmensbezogener Daten eingelegt. Sie hat zuletzt beantragt, die [X.] zu verpflichten, die Daten der Betroffenen aus der [X.], welche als Anlage 2 zu den Beschlüssen vom 13. Dezember 2017 und 12. Februar 2018 veröffentlicht ist, dauerhaft zu löschen, hilfsweise festzustellen, dass die Betroffene durch die erstmalige [X.] der unternehmensbezogenen Daten in der [X.] in ihren Rechten verletzt wurde. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter.

Nach Erlass der Beschwerdeentscheidung hat der [X.] mit Beschluss vom 11. Dezember 2018 ([X.] 1/18, [X.], 116 - [X.] von Daten) und vom 8. Oktober 2019 ([X.] 12/18, [X.], 182 - [X.] von [X.]) entschieden, dass die [X.] der in § 31 Abs. 1 Nr. 6 bis 11 und - insoweit nur in Bezug auf die Aufwands- und [X.] - Nr. 4 [X.] genannten Daten unzulässig ist. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung hat die [X.] erklärt, sie werde die streitgegenständlichen Daten auch weiterhin nicht veröffentlichen. Mit einer Übernahme der Kosten sei sie einverstanden. Die Betroffene hält an ihrem Antrag fest. Die [X.] tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Betroffenen stehe kein Beseitigungsanspruch zu, weil die [X.] gemäß § 74 [X.] zur [X.] der Datentabelle als Anlage 2 der Beschlüsse vom 13. Dezember 2017 und vom 21. Februar 2018 berechtigt sei. § 74 Satz 2 [X.] ermögliche es, auch die Entscheidungsgründe zu veröffentlichen.

Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stehe einer [X.] nicht entgegen. Die streitgegenständlichen Aufwands- und [X.] seien teilweise schon deshalb nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen, weil sie offenkundig seien. Im übrigen habe die Betroffene nicht dargetan, dass die [X.] der Aufwands- und [X.] einschließlich der Überkreuzparameter bei objektiver Betrachtung geeignet sei, die Wettbewerbsfähigkeit der Betroffenen spürbar zu beeinflussen.

Die [X.] sei ermessensfehlerfrei erfolgt. Es sei nicht zu beanstanden, dass die [X.] dem allgemeinen Publizitätsinteresse Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse eingeräumt habe. Es liege kein Verstoß gegen das Übermaßverbot vor. Die Entscheidung zur [X.] genüge auch den Anforderungen an die Begründung der Ermessensentscheidung.

Der Hilfsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Die erstmalige [X.] der Daten der Betroffenen in der [X.] verletze die Betroffene nicht in ihren Rechten. Die [X.] sei hierzu gemäß § 67 Abs. 1, 2 [X.] berechtigt gewesen, weil sie den anderen Beteiligten im Verwaltungsverfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rechtliches Gehör habe gewähren müssen. Zudem handele es sich um einen Fall der Beteiligung berührter Wirtschaftskreise. Es sei daher ermessensfehlerfrei, dass die [X.] sich entschlossen habe, die Festlegung zum Gegenstand einer breit angelegten Konsultation zu machen. Das Verfahrensermessen habe die [X.] fehlerfrei ausgeübt, auch hinsichtlich der [X.] im [X.].

II. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese rechtliche Beurteilung greifen im Ergebnis nicht durch. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Beseitigungsanspruch ist unbegründet, weil die [X.] ihn erfüllt hat. Die Bedingung für den Hilfsantrag ist nicht eingetreten.

1. Der Betroffenen steht der begehrte Beseitigungsanspruch nicht mehr zu. Die [X.] hat den Anspruch erfüllt; dies ist im Streitfall auch in der [X.] zu berücksichtigen.

a) Der Hauptantrag der Betroffenen richtet sich darauf, die [X.] zu verpflichten, die unternehmensbezogenen Daten der Betroffenen aus derjenigen [X.] dauerhaft zu löschen, welche die [X.] im Rahmen der [X.] der Beschlüsse über die Festlegungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas als Anlage 2 auf ihren [X.]seiten veröffentlicht hat. Den von ihr verfolgten Beseitigungsanspruch hat die Betroffene mit der von ihr gewählten Fassung des Antrags dahin konkretisiert, dass die [X.] die tatsächlich auf ihren [X.]seiten erfolgte [X.] der unternehmensbezogenen Daten der Betroffenen in der [X.] rückgängig zu machen hat. Einen darüberhinausgehenden Inhalt hat der Hauptantrag der Betroffenen nicht.

aa) Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Antrags der Betroffenen. Diese Auslegung kann das Rechtsbeschwerdegericht selbst und in freier Würdigung vornehmen, weil es sich um eine Prozesserklärung handelt (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2018 - [X.], NJW 2018, 2457 Rn. 32 mwN). Bereits seiner Formulierung nach zielt der Antrag darauf, die bestimmt bezeichnete Beeinträchtigung zu beseitigen. Denn die Betroffene verlangt ausdrücklich, ihre unternehmensbezogenen Daten aus der als Anlage 2 zu den Festlegungen vom 13. Dezember 2017 und 21. Februar 2018 enthaltenen [X.] dauerhaft zu löschen, weil die [X.] diese Datentabelle auf ihren [X.]seiten veröffentlicht hat.

bb) Soweit die Betroffene in der [X.] geltend macht, die [X.] müsse die Erreichbarkeit der Tabelle mit den Daten der Betroffenen im [X.] generell beseitigen und auch dafür Sorge tragen, dass weder Kopien der [X.] noch die Daten aus der [X.] anderweitig im Netz auffindbar seien, ist dieses Begehren vom beschränkten Antrag der Betroffenen nicht erfasst. Zum einen wendet sich die Betroffene nur gegen eine [X.] der [X.], nicht aber gegen eine interne Verwendung der Daten durch die [X.]. Zum anderen beschränkt die von der Betroffenen gewählte Antragsfassung einen Beseitigungsanspruch auf die tatsächlich erfolgte [X.] der [X.] als Anlage 2 auf den [X.]seiten der [X.].

b) Dieser Anspruch ist durch Erfüllung erloschen. Die Bundesnetz-agentur ist dem Begehren der Betroffenen nachgekommen. Sie hat die [X.]en auf ihren [X.]seiten in Reaktion auf die in anderen Fällen ergangenen Beschlüsse des [X.]s vom 11. Dezember 2018 ([X.] 1/18, [X.], 116 - [X.] von Daten; [X.] 21/18, veröffentlicht in juris) geändert. Die seit 12. Dezember 2018 auf den [X.]seiten der [X.] veröffentlichten Beschlüsse zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 13. Dezember 2017 und vom 21. Februar 2018 enthalten die Daten aus der [X.] nicht mehr. Soweit die [X.] als Anlage 2 zu diesen Festlegungen nach wie vor auf den [X.]seiten der [X.] veröffentlicht ist, sind darin sämtliche Daten der Betroffenen - ebenso wie die Daten anderer Netzbetreiber - geschwärzt. Dies räumt die Betroffene ausdrücklich ein. Die [X.] hat damit den mit dem Klageantrag verfolgten Beseitigungsanspruch erfüllt, der sich auf die Löschung der auf ihren [X.]seiten veröffentlichten Daten richtet.

Die Ausführungen der Betroffenen, mit denen sie eine Erfüllung in Zweifel zieht, sind unerheblich. Vielmehr erstreckt die Betroffene ihr Antragsbegehren über den in der Beschwerdeinstanz geltend gemachten Beseitigungsanspruch hinsichtlich der [X.] auf den [X.]seiten der [X.] auf weitere Beeinträchtigungen, von denen sie nicht aufzeigt, dass sie sie bereits in der Tatsacheninstanz geltend gemacht hat. Ob etwa über das [X.] Kopien der ursprünglich veröffentlichten [X.] zugänglich sind, ob die [X.] alle Anstrengungen unternommen hat, alle Kopien der [X.] aus dem [X.] zu entfernen oder entfernen zu lassen, ob die [X.] elektronische oder gedruckte Kopien der ursprünglichen [X.] an Dritte herausgegeben hat und ob an anderen Orten gespeicherte [X.] ebenfalls geschwärzt sind, betrifft nicht die Erfüllung des mit dem Hauptantrag geltend gemachten [X.]. Eine solche Erweiterung des Antrags ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht möglich. Im übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass die [X.] die Beschlüsse über die Festlegungen zusammen mit der Anlage 2 anderen Netzbetreibern oder [X.] zugestellt oder auf andere Weise als durch die Einstellung auf ihren [X.]seiten veröffentlicht hat. Gemäß § 74 Satz 1 [X.] hat sie die Entscheidungen auf ihren [X.]seiten zu veröffentlichen. Nur diese [X.] wird vom Beschwerdeantrag der Betroffenen erfasst.

c) Der [X.] ist ausnahmsweise im Rechtsbeschwerdeverfahren beachtlich. Zwar ist der [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren gemäß § 88 Abs. 4 [X.] an die in der angefochtenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden.

Gleichwohl können Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen, soweit sie unstreitig oder in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen ([X.], Urteil vom 9. Juli 1998 - [X.], [X.]Z 139, 214, 221 f.; vom 23. September 2014 - [X.], [X.]Z 202, 242 Rn. 21; vom 2. März 2017 - I ZR 273/14, NJW-RR 2017, 676 Rn. 44, alle mwN). Für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 86 ff. [X.] gilt nichts anderes. Auch hier können zur Vermeidung ersichtlich materiell unrichtiger Entscheidungen und im Interesse der [X.] neue nicht bestrittene Tatsachen berücksichtigt werden, wenn dies zu einer raschen und endgültigen Streitbeilegung erforderlich ist, keine schutzwürdigen Interessen einer [X.] entgegenstehen und keine Beweisaufnahme erforderlich ist (vgl. [X.]/[X.]/Roesen, 4. Aufl., § 88 [X.] Rn. 25).

Im Streitfall sind die Tatsachen zur Löschung der Daten auf den [X.]seiten der [X.] unstreitig. Eine Sachentscheidung über das Beseitigungsbegehren ist nicht prozesswirtschaftlich, weil bei einem verurteilenden Ausspruch einer Vollstreckungsabwehrklage der [X.] stattgegeben werden müsste.

Schützenswerte Belange der Betroffenen stehen der Berücksichtigung des unstreitigen [X.]es nicht entgegen. Soweit unstreitiger Sachvortrag im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung des § 555 Abs. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen sein kann (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 14. August 2019 - [X.], [X.]Z 223, 57 Rn. 34), trägt dieser Gesichtspunkt im Streitfall nicht. Die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Frage, unter welchen Voraussetzungen unternehmensbezogene Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen, hat der Senat mit Beschlüssen vom 11. Dezember 2018 ([X.] 1/18, [X.], 116 - [X.] von Daten) und vom 8. Oktober 2019 ([X.] 12/18, [X.], 182 - [X.] von [X.]) geklärt. Ein Interesse der Betroffenen an einer weiteren Klärung ist nicht ersichtlich.

Das schützenswerte Interesse, dass die [X.] auch zukünftig eine [X.] der Daten unterlässt, kann mit dem Klageantrag nicht erreicht werden. Der Klageantrag ist auf Beseitigung einer bestimmten Beeinträchtigung gerichtet; für ein zukünftiges Verhalten der [X.] wäre ein Unterlassungsantrag erforderlich, den die Betroffene bereits in der Beschwerdeinstanz hat fallen lassen. Im übrigen ist nichts dafür dargetan, dass die [X.] zukünftig Daten entgegen den mit den genannten Senatsbeschlüssen festgelegten Grundsätzen veröffentlichen wird.

2. Die Entscheidung des [X.] über den Hilfsantrag ist hinfällig. Die Bedingung für den Hilfsantrag ist nicht eingetreten. Die Betroffene hat den Hilfsantrag lediglich für den Fall gestellt, dass ihr Hauptantrag deshalb als unbegründet angesehen werde, weil die [X.] jedenfalls nach Abschluss des Konsultationsverfahrens im Rahmen der [X.] der Beschlüsse über die Festlegungen zur [X.] der unternehmensbezogenen und nicht geschwärzten Daten berechtigt sei. Diese Bedingung kann der Senat als Prozesserklärung selbst auslegen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2019 - [X.], [X.], 2455 Rn. 13). Da der Hauptantrag deshalb abzuweisen ist, weil die [X.] den Anspruch erfüllt hat, ist die Bedingung für den Hilfsantrag nicht eingetreten. Deshalb ist klarstellend auszusprechen, dass keine Entscheidung über den Hilfsantrag ergeht.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.]. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.