Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2009, Az. 2 StR 91/09

[X.] vom 29. Juli 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. [X.]wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges - 2 - [X.]r 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu 2. auf dessen Anträge - am 29. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. Juli 2008 a) dahingehend ergänzt, dass die Angeklagten im Übrigen frei-gesprochen werden; insoweit fallen die Kosten des Verfah-rens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last, b) in den [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet [X.]. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten jeweils wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 132 tateinheitlich [X.] Fällen schuldig ge-sprochen. Es hat [X.] [X.]

unter Einbeziehung einer [X.] - 3 - fe von einem Jahr aus einer früheren Verurteilung zu einer [X.] von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt, gegen den Onkologen Dr. med. [X.]hat es eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Mona-ten und gegen den Journalisten v. K. eine solche von drei Jahren [X.]. Hinsichtlich der Kaufleute [X.]
(ein Jahr und acht Monate) und [X.]

(ein Jahr und vier Monate) hat es auf Bewährungsstrafen erkannt. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übri-gen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 [X.] 1. Nach den Feststellungen des [X.] veräußerten die Angeklag-ten in der [X.] vom 01. Juni 2000 bis Ende Mai 2001 an Krebspatienten das aus [X.] stammende und in [X.] nicht zugelassene Präparat [X.]. Dieses bezogen sie zum Preis von 42,-- DM pro Ampulle von zwei [X.] Apotheken mittels Individualrezepten, die vom Angeklagten [X.]

und in Einzelfällen von seiner Assistentin auf die jeweiligen Patienten [X.] worden waren. Von den Patienten, die sich überwiegend im Endstadium einer Krebserkrankung befanden und bei denen im Regelfall konventionelle Be-handlungsmethoden nicht mehr durchgeführt werden konnten, verlangten die Angeklagten pro Behandlungseinheit, die die Verabreichung von 15 Ampullen umfasste, einen Preis von 16.800,-- DM. Nach Berechnung der Angeklagten setzte sich dieser Gesamtpreis zusammen aus Medikamentenkosten in Höhe von 9.000,-- DM, einem Apothekenzuschlag in Höhe von —ca. 2.700 [X.], Mehrwertsteuer in Höhe von —rund 2.317 [X.], sowie einem nicht näher bezif-ferten Anteil für ärztliche Nebenleistungen und sonstige Gebühren und [X.]. Hinzu kamen weitere Kosten für den mit der Behandlung regelmäßig 3 - 4 - verbundenen stationären Aufenthalt in der Klinik [X.]. in [X.],

die in dem Betrag von 16.800,-- DM nicht eingerechnet waren. In einer Werbebroschüre, welche die Angeklagten u. a. über ein [X.]ll-Center vertrieben, behaupteten sie wahrheitswidrig, der Exportpreis des [X.] betrage pro Ampulle 600,-- DM. Dabei suggerierten sie, dass das [X.] in [X.] nicht unter dem von ihnen hierfür angesetzten Preis er-hältlich sei. Die Differenz zu dem Verkaufspreis in [X.] von 10 US-Dollar begründeten sie mit angeblichen Preisaufschlägen des Herstellers, der über die Exportkosten seine eigenen Entwicklungskosten finanzieren müsse. Im Rah-men der von ihm durchgeführten Informationsgespräche, an denen alle poten-tielle Patienten teilnahmen, ging der Angeklagte Dr. [X.]die Frage des hohen Preises offensiv an und wies wiederum auf die Forschungs- und Ent-wicklungskosten in [X.] sowie die angeblich hohen Beschaffungskosten hin. Zudem suggerierte er den Zuhörern, dass [X.] anderweitig in [X.] kaum zu bekommen sei, jedenfalls nicht zu einem geringeren Preis. [X.]n Angeklagten war indes bekannt, dass jeder Arzt per [X.] [X.] verschreiben konnte. Sie wussten auch, dass sich die Patienten damit das Medikament ebenfalls zum Preis von 42,-- DM pro Ampulle in einer [X.] Apotheke hätten beschaffen können. 4 In den Werbebroschüren wurde ferner behauptet, [X.] sei in [X.] an Krebspatienten experimentell und klinisch getestet worden. Hierbei seien positive Effekte, wie eine deutliche Verringerung der Größe der Tumore und eine Verbesserung der Lebensqualität, nachgewiesen worden; eine nähere [X.] nach der Art der Krebserkrankung erfolgte nicht. Entsprechende Behauptungen über angeblich vorliegende [X.] verbreiteten die [X.] zudem in Anzeigen im [X.] und einem Beitrag für die SAT 1- Sendung —Akte 2000fi, an dessen Erstellung der Angeklagte v. [X.]beteiligt 5 - 5 - gewesen war. Daneben bezahlte der Angeklagte [X.] den Schauspieler [X.]. dafür, in der Öffentlichkeit wahrheitswidrig zu behaupten, er habe an Prostatakrebs gelitten und sei davon in einer [X.] Klinik mit [X.] geheilt worden. In diesem Zusammenhang wurden auch Fotoaufnahmen gefertigt und in der Presse veröffentlicht, die den Angeklagten Dr. [X.]bei einer Unter-suchung des Schauspielers zeigten. Tatsächlich war [X.]. nie an Prosta-takrebs erkrankt gewesen. Nachdem in der Folgezeit in den Medien kritische Berichte und Stellungnahmen erschienen waren, wurde in die Werbebroschüren ein Hinweis aufgenommen, dass es sich bei [X.] um einen Immunmodulator und nicht um ein Krebsmittel handle. Es sei aber nachgewiesen, dass es die Nebenwirkungen von Strahlen- und Chemotherapie reduziere, die Makropha-gen stimuliere und aktiviere sowie die [X.] moduliere. Im Rah-men der von ihm durchgeführten Informationsveranstaltungen und Einzelge-spräche stellte der Angeklagte Dr. [X.]

potentiellen Patienten daneben regelmäßig eine Verbesserung der Lebensqualität und Verlängerung der Über-lebensdauer in Aussicht und suggerierte eine wissenschaftlich hinreichend er-wiesene Wirksamkeit von [X.]. Allen Angeklagten war bekannt, dass wissenschaftliche Nachweise für die behaupteten positiven Wirkungen von [X.] bei Krebserkrankungen nicht existierten. Zwar waren in [X.] Studien zur Wirkweise von [X.] gefertigt worden. Diese waren jedoch nicht klinischer Art, besaßen für die Frage, ob eine Wirksamkeit bei allen Krebserkrankungen gegeben ist, keinerlei Aussagekraft und waren zudem sämtlich von nur schlechter Qualität. 6 2. Die [X.] sieht das betrügerische Verhalten der Angeklagten zum einen darin, dass sie vorsätzlich unwahre Behauptungen über das [X.] eines wissenschaftlichen [X.]s von [X.] bei allen Krebsarten aufstellten, zum anderen in der mit falschen Tatsachen unterlegten 7 - 6 - Preisgestaltung von 16.800,-- DM pro Behandlung. [X.]n 132 Patienten, die sich zur Durchführung einer [X.]behandlung entschlossen, sei deshalb ein [X.] in Höhe der jeweils gezahlten Beträge entstanden. Hinsichtlich drei weiterer Patienten, die keine Geldzahlungen geleistet hatten, ist die [X.] von einem strafbefreienden Rücktritt ausgegangen, weil die Angeklagten durch die Nichtbeitreibung der Forderung die Tatvollen-dung im Sinne des § 24 Abs. 2 StGB verhindert hätten. 8 I[X.] 1. Die Angeklagten waren freizusprechen, soweit das [X.] in den Fällen der Patienten [X.], [X.]und [X.]einen strafbefreienden Rück-tritt vom Versuch angenommen hat. Nach der Anklage sollen sämtliche Taten in Tatmehrheit (§ 53 StGB) begangen worden sein. In einem solchen Fall hat, wenn sich eine oder mehrere Taten nicht nachweisen lassen, Teilfreispruch zu erfolgen, auch wenn das Gericht der Meinung ist, dass die nicht nachgewiese-nen Taten bei einer Verurteilung in Tateinheit mit den [X.]likten stehen würden, deretwegen der Angeklagte verurteilt worden ist ([X.]sbeschluss vom 28. März 2007 - 2 [X.]). Das Urteil war deshalb entsprechend zu ergän-zen. 9 2. Im Übrigen hält die Überprüfung des Schuldspruchs anhand der Revi-sionsrechtfertigungen bezüglich aller Angeklagten im Ergebnis rechtlicher Nach-prüfung stand. 10 a) Das betrügerische Verhalten aller Angeklagten liegt hier darin, dass sie die Patienten über die Grundlagen ihrer Preisgestaltung und den Apothe-kenabgabepreis von [X.] in [X.] täuschten. Zwar liegt im Fordern eines bestimmten Preises nicht ohne Weiteres die Zusicherung, dass dieser 11 - 7 - auch angemessen oder üblich ist ([X.], 147, 150; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 6; [X.] 56. Aufl. § 263 Rdn. 21 m.w.N.). Die Ange-klagten haben jedoch durch ihre wahrheitswidrige Behauptung, der Exportpreis des Medikaments [X.] betrage 600,-- DM pro Ampulle, den Patienten vorge-spiegelt, das Medikament sei in [X.] nicht zu einem geringeren Preis erhältlich. Zwar hat das [X.] auf der Grundlage seiner Bewertung der Taten als eine Tat im Rechtssinne nur pauschale Feststellungen zum jeweiligen Vorstellungsbild der einzelnen Geschädigten getroffen. [X.]n Feststellungen kann in ihrer Gesamtheit aber noch hinreichend entnommen werden, dass über die Angaben in den versandten Informationsbroschüren hinaus jedenfalls im Rahmen der vom Angeklagten Dr. [X.]

durchgeführten [X.] und Einzelgespräche gegenüber jedem der 132 Geschädigten unwahre Behauptungen zur angeblichen Höhe des [X.] für [X.] aufgestellt wurden. Dabei versteht es sich von selbst, dass die hierdurch ge-täuschten Patienten irrtumsbedingt davon abgesehen haben, das Medikament zu einem Bruchteil des Preises selbst über eine Apotheke zu beziehen. b) Nicht tragfähig ist hingegen die Annahme des [X.], der [X.] sei in objektiver und subjektiver Hinsicht zudem wegen der Täuschungen über das Ausmaß und den Nachweis einer Wirksamkeit des [X.] bei sämtlichen Krebsarten erfüllt. 12 Die Angeklagten haben, u.a. durch Einsatz des Schauspielers [X.]. , teils ausdrücklich, teils konkludent behauptet, [X.] sei geeignet, eine Heilung oder zumindest Linderung bei allen Arten von Krebserkrankungen zu bewirken. Ob dies zutrifft, hat das [X.] ausdrücklich offen gelassen, nachdem der hierzu gehörte Sachverständige die Frage der Wirksamkeit von [X.] bei [X.] nicht abschließend beantworten konnte. Als Anknüpfungs-punkt für die Täuschungshandlung hat es vielmehr die wahrheitswidrige [X.] - 8 - hauptung der Angeklagten herangezogen, es lägen wissenschaftliche Belege für den von ihnen behaupteten Wirkmechanismus des Medikaments vor. Ob jedoch die diesbezügliche Fehlvorstellung bei sämtlichen [X.] auch jeweils ursächlich war für die Entscheidung, eine Behandlung mit [X.] durch-zuführen, hat die [X.] nicht überprüft. [X.] Feststellungen zum individuellen Vorstellungsbild und der Motivlage der einzelnen Geschädig-ten war das [X.] nicht etwa deshalb enthoben, weil es - teilweise in rechtlich bedenklicher Weise - sämtliche Täuschungshandlungen als eine [X.] Tat bewertet hat. Auch bei [X.] sind re-gelmäßig entsprechende individuelle Feststellungen erforderlich ([X.], 568, 569). Dass die Behauptungen der Angeklagten zum Grad der wis-senschaftlichen Verlässlichkeit ihrer Angaben in allen Fällen kausal für die Ver-mögensverfügung der [X.] waren, versteht sich angesichts der Lage, in der sich die Interessenten befanden, nicht von selbst. Zutreffend weisen die Revisionen darauf hin, dass es sich überwiegend um austherapierte [X.] handelte, die genötigt waren, nach —jedem Strohhalm zugreifenfi. Es liegt schon deshalb nicht fern, dass sich jedenfalls ein Teil der Patienten auch dann für eine Behandlung mit [X.] im [X.]. entschieden hätte, wenn ihnen nicht eine nachgewiesene, sondern lediglich die - nach den Feststellungen der [X.] nicht ausschließbar gegebene - Möglichkeit einer entsprechenden Wirkung in Aussicht gestellt worden wäre. Dies gilt umso mehr, als das [X.] an anderer Stelle im Urteil ausführt, dass die Entscheidung der Patienten für die Durchführung der Behandlung auf Grund —individuell unterschiedlich ge-lagerter Umständefi erfolgte. c) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten der Ange-klagten als jeweils eine Betrugstat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB begegnet zwar teilweise rechtlichen Bedenken. [X.]nn die organisatorische Einbindung des [X.] in ein betrügerisches Geschäftskonzept ist für sich nicht ausreichend, die 14 - 9 - Einzelakte der [X.] rechtlich zu einer Tat, auch nicht im Sinne eines sog. —uneigentlichen Organisationsdeliktsfi (hierzu: [X.]sbeschluss vom 29. Juli 2009 - 2 StR 150/09), zusammenzufassen. Erbringt der Täter für alle oder [X.] einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten grundsätzlich als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGHSt 49, 177, 182 f.). So liegt der Fall jedenfalls bei dem Angeklagten [X.] , der im Rahmen der Informationsveranstaltungen und Einzelgespräche [X.] vorgenommen hat. [X.]r [X.] kann aber aus-schließen, dass die Angeklagten durch die Annahme einer tateinheitlichen Be-gehungsweise beschwert sind. 3. Die [X.] können jedoch keinen Bestand haben: 15 Zwar hat das [X.] die jeweilige Strafhöhe nicht ausdrücklich [X.] begründet, dass die Angeklagten zwei schadensursächliche Täuschungs-handlungen begangen haben. [X.]r [X.] kann dennoch nicht ausschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Annahme, der [X.] sei auch im Hinblick auf die behaupteten [X.] vollendet, auf die Höhe der er-kannten Strafen ausgewirkt hat. Die [X.] hat sowohl die Ablehnung eines - hier allerdings nicht nahe liegenden - minder schweren Falls als auch die konkrete Bemessung der jeweiligen Strafen u. a. mit der Höhe des bewirk-ten Schadens begründet und dabei die von den Geschädigten gezahlten Beträ-ge in voller Höhe herangezogen. Die Feststellungen belegen eine verfügungs-kausale Täuschung jedoch allein hinsichtlich des Bezugspreises des [X.]. Für die Schadensberechnung ist deshalb lediglich auf den Unterschied zwischen dem für die Behandlung tatsächlich bezahlten und dem Betrag abzu-stellen, der angefallen wäre, wenn sich die Patienten das Medikament auf an-derem Wege beschafft und zur Behandlung in das [X.]. mitgebracht [X.]. [X.]r Kostenanteil für die angefallenen ärztlichen Leistungen ist nicht als Schaden anzusetzen. 4. Soweit sich die weitergehenden Sachrügen und die Verfahrensrügen durch die Aufhebung der [X.] nicht erledigt haben, bleibt ihnen aus den Gründen der Antragsschriften des [X.] ein Erfolg ver-sagt. 17 5. [X.]r neue Tatrichter wird in die Urteilsformel hinsichtlich des Angeklag-ten [X.] die in der einzubeziehenden Entscheidung des Amtsgerichts [X.] festgesetzte Bestimmung des [X.] für die in [X.] erlittene Auslieferungshaft aufzunehmen haben (§§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 4 Satz 2 StGB). 18 [X.] Roggenbuck

Appl Schmitt