Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2018, Az. 1 StR 244/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:040718B1STR244.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 244/18

vom
4. Juli
2018
in der Strafsache
gegen

wegen
gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger [X.]ei u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers
am 4. Juli
2018
gemäß §
349 Abs.
4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Dezember 2017 aufgehoben, soweit die Höhe angeordnet worden ist; die erweiterte Einziehung von

2.
Die Staatskasse hat die Kosten des
Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen not-wendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Steuer-hehlerei in sechs Fällen und versuchter gewerbsmäßiger [X.]ei zu [X.] und acht Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Darüber hinaus hat es die Einziehung des Wertes von [X.] in Höhe von insgesamt 51.77

Die Revision des Angeklagten, die auf die Anordnung der erweiterten wurde, hat mit der Sachrüge
Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

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1. Nach den Feststellungen des [X.]s bezog der Angeklagte in sechs Fällen unverzollte und unversteuerte Zigaretten aus [X.], die die [X.] zuvor in das Gebiet der [X.] und sodann in das der [X.] eingeschmuggelt hatten. Die Zigaretten r-kauft, ohne dass der Angeklagte als Empfänger der Zigaretten unmittelbar nach deren Entgegennahme seiner hierdurch entstehenden Verpflichtung zur unver-züglichen Abgabe einer Steuererklärung (§ 23 Abs. 1 [X.]) nachgekommen war. Vor der Übergabe der siebten Lieferung an den Angeklagten wurde dieser festgenommen. Die Zigaretten wurden sichergestellt.
Die [X.] hat das Verfahren gemäß
§ 154 Abs. 2 StPO wirksam auf
die gewerbsmäßige [X.]ei (§ 374
Abs. 2
AO) beschränkt.
2. Mit der ausgeführten Sachrüge greift der Angeklagte lediglich die [X.] Einziehung an.
Diese Beschränkung der Revision ist wirksam. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.
3. Die erweiterte Einziehung von [X.] (§ 73a StGB) in Höhe von

73 Abs.
1 StGB
er-langen, dass er sich Aufwendungen erspart. Infolgedessen kann bei einer Steuerhinterziehung auch ein Betrag in Höhe nicht gezahlter Steuern in Gestalt ersparter Aufwendungen der Einziehung unterliegen ([X.], Beschluss vom 28.
Juni 2011

1 StR
37/11, [X.], 394,
395 Rn. 11 mwN,
zu § 73 StGB aF).
Der Angeklagte als [X.] nach § 374 AO
hat jedoch weder Lieferanten hinterzogenen Steuern 3
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n-gen, nur weil er wegen der Tat für die zuvor von den
Lieferanten
verkürzten Steuern gemäß §
71 AO gesamtschuldnerisch haftet. Vielmehr erlangt der [X.], indem er die Zigaretten ankauft oder sich sonst verschafft, [X.] die Zigaretten und durch den anschließenden Weiterverkauf den [X.] erzielten Erlös.
Ist der [X.] auch Empfänger der Tabakwaren i.S.d. §
23 Abs. 1 Satz 2 [X.] und damit Steuerschuldner, hat er gemäß §
23 Abs. 1 Satz 3 [X.] über diese Tabakwaren, für die die Steuer entstanden ist, unverzüglich eine Steuererklärung abzugeben. Er hat
dann
zwar infolge der Nichtabgabe der geforderten Erklärung die Aufwendungen für die beim Verbringen der [X.] in das [X.] Steuergebiet entstandene Tabaksteuer erspart; denn wer eine Steuerhinterziehung oder eine [X.]ei begeht oder an einer sol-chen Tat teilnimmt, haftet für die verkürzten Steuern nach § 71 AO. Die Hinter-ziehung von Tabaksteuer ist hier indes nicht Gegenstand der Verurteilung. Eine Einziehung von [X.] über § 73 StGB scheidet daher aus.
b) Die erweiterte Einziehung von [X.] (§ 73a StGB) bezieht sich

anders als die Einziehung nach §
73 Abs.
1 StGB, die auch sonstige Vermö-genswerte wie ersparte Aufwendungen oder Nutzungsmöglichkeiten erfasst

a-lisierte Sachen und Rechte (vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Mai 2001

3 StR 541/00, [X.], 531), aber nicht ersparte Aufwendungen ([X.] in [X.], StGB, 38. Edition, § 73a Rn. 7;
Fischer,
StGB, 65. Aufl.,
§ 73a 9
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Rn.
13).
Diese engere Fassung wurde vom Gesetzgeber aufgrund der höheren Eingriffsintensität der erweiterten Einziehung bewusst gewählt ([X.] in [X.], StGB,
38. Edition, § 73a Rn. 7; BT-Drucks. 11/6623, S.
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zum erwei-terten Verfall nach § 73d StGB aF).
Raum

Jäger Bellay

Fischer Bär