Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2011, Az. 5 StR 89/11

5 StR 89/11 [X.] vom 11. April 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 11. April 2011 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO in den gesamten [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Ihre weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. G r ü n d e

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten [X.] wegen besonders schweren räuberischen Dieb-stahls, Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, Diebstahls mit Waffen und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Re-visionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben im Umfang der Beschlussformel Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Das Urteil hat im Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand. Das [X.] hat es in [X.] Weise unterlassen, die Frage einer Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu prüfen. 2 a) Nach den Feststellungen konsumieren die beiden 1987 bzw. 1988 geborenen Angeklagten seit dem 13. Lebensjahr regelmäßig Cannabis. Der Angeklagte [X.]begann mit 15 Jahren auch Kokain zu nehmen und trank häufig [X.] gelegentlich exzessiv [X.] alkoholische Getränke. Der Angeklagte [X.] , bei dem bereits als Kind ADHS festgestellt und mit [X.] behandelt wurde, begann ebenfalls schon in seiner Jugend zusätzlich Aufputschmittel und Kokain zu nehmen. Zwei stationäre Entzüge und eine ambulante [X.] zeigten bei ihm keinen nachhaltigen Erfolg. In den Monaten vor der Tat lebte der Angeklagte [X.] in den Tag hinein, trank regelmäßig Alkohol und konsumierte häufig Cannabis und Kokain. Vor dem gemeinsam begangenen besonders schweren räuberischen Diebstahl hatten die Angeklagten Alkohol und Kokain konsumiert, weshalb die [X.] ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen meinte, die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht aus-schließen zu können. Der Angeklagte [X.]

beabsichtigte in Kenntnis des Angeklagten [X.] , das entwendete Mobiltelefon zu veräußern, um davon Kokain zum gemeinsamen [X.] zu kaufen. 3 Der Angeklagte [X.] beging darüber hinaus auch die Taten 2 und 4 bis 6 unter Drogen- und Alkoholeinfluss, wobei die Tat 2 (Raub in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung) gleichfalls dazu diente, mit dem [X.] Geld Alkohol und Drogen zu kaufen. Auch bei diesen Taten geht die [X.] zu Gunsten des Angeklagten [X.] von einer Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit wegen seines vorausgegangen Drogen- und Al-koholkonsums in Verbindung mit der bei ihm bestehenden ADHS-Erkrankung aus. Schließlich liegt auch bei der Tat 3, bei der die [X.] keine ent-sprechenden Feststellungen trifft, eine Begehung zur Finanzierung des 4 - 4 - Rauschmittelkonsums durch den Angeklagten [X.] und den insoweit nicht angeklagten Mittäter [X.]nicht fern. b) Diese Feststellungen drängten zu der Prüfung, ob die Vorausset-zungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hinsichtlich beider Angeklagter gegeben sind. Über die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB muss deshalb [X.] unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) [X.] neu verhandelt und entschieden werden. Es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass eine Suchtbehandlung im Rahmen des [X.] bei den Angeklagten keine hinreichend konkrete Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 64 Satz 2 StGB bietet. Das Urteil enthält darüber hinaus auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Tatgericht nach seinem Ermessen aus-nahmsweise von einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB hätte absehen können. Insoweit muss das Tatgericht sein Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung für das [X.] nachprüfbar machen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. November 2007 [X.] 3 StR 452/07, [X.], 73). 5 c) Dass nur die Angeklagten Revision eingelegt haben, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht ([X.], Urteil vom 10. [X.] 1990 [X.] 1 StR 9/90, [X.]St 37, 5). Die Beschwerdeführer haben die Nicht-anwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von ihren Rechtsmit-telangriffen ausgenommen. 6 2. Der Senat hebt den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf, da er nicht sicher ausschließen kann, dass das [X.] bei Anordnung der Unterbringung eine geringere Strafe verhängt hätte, wobei die [X.] für sich nicht überhöht erscheinen. Sie enthalten indes die in der Stel-lungnahme des [X.] vom 11. März 2011 aufgezeigten Rechtsfehler. Mit Hilfe des Sachverständigen wird zudem auch die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 21 StGB neu zu prüfen sein, wenn-gleich die bisher erfolgte Beurteilung die Angeklagten nicht beschwert und 7 - 5 - die Strafen selbst für den Fall einer Verneinung der Voraussetzungen nicht zu ihrem Nachteil abgeändert werden dürften. Dass das neue Tatgericht mit Hilfe des Sachverständigen in einem der Fälle zur Annahme der Vorausset-zungen des § 20 StGB gelangen könnte, schließt der Senat aus. [X.]Brause Schaal
Schneider König