Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2012, Az. IV ZR 171/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 171/11

Verkündet am:

12. September 2012

Heinekamp

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

D&O-Versicherung; Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensscha-den-Haftpflichtversicherung von [X.] und Leitenden Angestellten ([X.]) Nr. 9.2.1, 9.2.2;

[X.] a.F. §§ 27, 28

Für die Anzeigepflicht bei einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung enthalten die [X.] Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtver-sicherung von [X.] und Leitenden Angestellten ([X.]) eine ab-schließende Regelung, die einen Rückgriff auf die gesetzlichen Vorschriften der §§
27, 28 [X.] a.F. ausschließt.

[X.], Urteil vom 12. September 2012 -
IV ZR 171/11 -
OLG Frankfurt am Main

[X.]

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2012

für Recht erkannt:

Auf die Revision des
Klägers wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Juli 2011 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Leistungen aus einer Vermögensscha-den-Haftpflichtversicherung wegen Erstattung von Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger (ehemals Kläger zu
2) war seit dem 13.
Dezember 2006 Mitglied des Aufsichtsrats der H.

Molkerei

AG. Diese hatte bei der Beklagten eine
als Vermögensschaden-Haft-pflichtversicherung von [X.] und Leitenden Angestellten 1
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bezeichnete
D&O-Versicherung mit [X.]. Versicherte Person war
neben Weiteren

der Kläger.

Die in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Versicherungsbe-dingungen ([X.])
lauten auszugsweise wie folgt:

"2.
Versicherungsfall:

Versicherungsfall ist die erstmalige Geltendmachung
eines Haftpflichtanspruches gegen eine versicherte Person.

4.
Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes:

4.1
Der Versicherungsschutz umfasst sowohl die gericht-liche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter als auch die Befriedigung begründeter Schadener-satzansprüche.

4.5
Kommt es in einem Versicherungsfall zu einem Rechtsstreit über den Anspruch zwischen einer versi-cherten Person und dem Anspruchsteller oder dessen Rechtsnachfolger, so führt der Versicherer den Rechtsstreit im Namen der versicherten Person auf seine Kosten.

Der Versicherer gilt auch außergerichtlich als bevoll-mächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des [X.] ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärun-gen im Namen der versicherten Personen
abzuge-ben.

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9.
Anzeigepflichten:

9.1
Vorvertragliche Anzeigepflichten der Versicherungs-nehmerin

9.2
Anzeigepflichten der Versicherungsnehmerin wäh-rend der Vertragslaufzeit

9.2.1

Die Versicherungsnehmerin ist verpflichtet, dem [X.] auf Befragen unverzüglich alle
nach Ver-tragsschluss eintretenden, die übernommene Gefahr erhöhenden Umstände mitzuteilen.

Dies gilt sowohl für die von der Versicherungsnehme-rin als auch von [X.] mit Duldung der Versiche-rungsnehmerin verursachten Gefahrerhöhungen.

9.2.2

a)
Verletzt die Versicherungsnehmerin ihre Anzeige-pflicht gem. Ziffer 9.2.1, kann der Versicherer den Versicherungsvertrag insgesamt fristlos kündigen und zwar auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Kündigung nur bei einem Teil der versicherten Per-sonen oder Tochterunternehmen erfüllt sind. Beruht die Gefahrerhöhung nicht auf einem Verschulden der Versicherungsnehmerin, so braucht diese die Kündi-gung erst mit dem Ablauf eines Monats gegen sich gelten zu lassen.

Tritt nach Abschluss des [X.] unabhängig vom Willen der Versicherungsnehmerin ein, kann der Versicherer den Versicherungsvertrag insgesamt mit einer [X.] von einem Monat kündigen und zwar auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Kündigung nur bei einem Teil der versicherten Personen oder Tochterunternehmen erfüllt sind.

Dies gilt entsprechend für eine nach Antragstellung und vor Antragsannahme eingetretene Gefahrerhö--
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hung, die dem Versicherer bei Annahme des [X.] nicht bekannt war. Das Kündigungsrecht in den vorgenannten Fällen erlischt, wenn es nicht innerhalb eines Monats nach Kenntnis von der Gefahrerhöhung ausgeübt wird

b)
Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung

Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn die Versicherungsnehmerin die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige gem. Ziffer 9.2.1 verletzt und der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt eintritt, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen. Die [X.] bleibt jedoch bestehen, wenn die Frist für die Kündigung des Versicherers zur [X.] abgelaufen und eine Kündigung nicht erfolgt ist oder die Gefahrerhöhung keinen Ein-fluss auf den Eintritt des Versicherungsfalles und den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat. Die Leistungspflicht bleibt auch bestehen, wenn dem Versicherer die Gefahrerhöhung zu dem Zeitpunkt bekannt war, zu dem ihm die Anzeige hätte zugehen müssen.

11.
Kündigung, Erlöschen
des Vertrages

11.2

Wird die Versicherungsnehmerin selbst freiwillig [X.] oder neu beherrscht, erlischt der [X.] mit Abschluss der Liquidation oder mit Beginn des neuen [X.] au-tomatisch.

Zum 5.
Oktober 2007 übernahm die J.
B.

KG die Mehrheit der Aktien der Versicherungsnehmerin. Die Beklagte erhielt von 4
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der Unternehmensübernahme erstmals durch ein Schreiben der Versi-cherungsnehmerin vom 13.
März 2008 Kenntnis. Mit Schreiben vom 11.
Dezember 2007 nahm die Versicherungsnehmerin den Kläger neben anderen Aufsichtsratsmitgliedern gesamtschuldnerisch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.491.429,45

n-dung führte sie aus, der Aufsichtsrat habe von Dezember 2006 bis [X.] 2007 an einer Verlust bringenden Ausweitung der Geschäftsbe-ziehung der Versicherungsnehmerin mit der F.

GmbH mitgewirkt. Nachdem die Beklagte über den Inhalt des Schreibens informiert worden war, sandte sie unter
dem 28.
Januar 2008 ein [X.] an den Kläger, in dem sie ihn aufforderte, eine persönliche Stellung-nahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen abzugeben. Mit [X.] vom 18.
Februar 2008 wiederholte sie diese Aufforderung unter Hinweis darauf, dass Leistungsfreiheit drohe wegen Verletzung der Aus-kunftsobliegenheit. Nach Erhalt des Schreibens telefonierte der Kläger mit dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn Vadim A.

,
und fragte nach, ob tatsächlich erwartet werde, dass er zu den erhobenen
Vorwürfen eine eigene individuelle Stellungnahme [X.] oder ob er anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen könne. Es ist streitig, ob dieser geantwortet hat, dass Kosten für einen Rechtsanwalt

jedenfalls vor-erst

nicht übernommen würden.
In der Folge
beauftragten der Kläger und die weiteren Aufsichtsratsmitglieder Rechtsanwalt F.

mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen. Er wies im Namen der in [X.] genommenen Aufsichtsratsmitglieder mit Schreiben vom 13.
März 2008 die Schadensersatzforderungen mit näherer Begründung zurück. Letztlich verfolgte
die Versicherungsnehmerin die Ansprüche gegen die Aufsichtsratsmitglieder nicht weiter.
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Mit Schreiben vom 14.
März 2008 übersandte der Anwalt des Klä-gers seine [X.] für das von ihm gefertigte Schreiben über 36.010,40

auf die D&O-Versicherung. Die Beklagte lehnte Leistungen nach Nr.
11.2 Abs.
3 der [X.] ab. Außerdem wandte
sie
ein, dass die Forderung auch der Höhe nach nicht begründet sei. Mit der Klage hat der Kläger zuletzt Freistellung von der Gebührenforderung seines Rechtsanwalts in Höhe von 27.012,80

Die Klage hat in den
Vorinstanzen
keinen Erfolg
gehabt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Nr.
2 Abs.
1 [X.] definie-re den Versicherungsfall als erstmalige Geltendmachung eines Haft-pflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Der so
beschriebene Versicherungsfall könne durch einen [X.] wahrschein-licher werden. Dabei sei die Gefahrerheblichkeit eines Beherrschungs-wechsels nicht auf Fälle beschränkt, in denen der künftige [X.] eine Unternehmensprüfung vornehme. Vielmehr sei es auch mög-lich, dass der neue Mehrheitsaktionär unbeanstandete Maßnahmen des bisherigen Managements als pflichtwidrig erachte oder dass er, abwei-chend von früheren Entscheidungen, die Inanspruchnahme eines Organs 5
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für angezeigt halte. Diese letztgenannte Möglichkeit habe sich hier reali-siert. Die infolge des [X.]s eingetretene Gefahrerhö-hung stelle sich als nicht veranlasste Gefahrerhöhung dar (§
27 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.F.),
und die Versicherungsnehmerin hätte den [X.] unverzüglich der Beklagten anzeigen müssen (§
27 Abs.
2 [X.] a.F.). Nachdem dieser am 5.
Oktober 2007 erfolgt war, hätte eine pflichtgemäße Anzeige noch im Oktober zugehen müssen. Da der Versicherungsfall mehr als einen Monat danach, am 11.
Dezember 2007, eingetreten sei, sei die Beklagte nach §
28 Abs.
1 [X.] a.F. leistungsfrei.

I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hätte die Klage nicht mit der von ihm gege-benen Begründung unter Hinweis auf
§§
27, 28 [X.] a.F. abweisen [X.].

1. In der [X.] Angestellten verspricht der Versicherer dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz unter anderem für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organ-schaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Der Versicherungsschutz umfasst sowohl die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter als auch die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche (vgl. Nr.
1 Abs.
1, Nr.
3.2 Abs.
1, Nr.
4.1 [X.]).

Diese Voraussetzungen sind hier unstrei-tig erfüllt.

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2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts
kann die [X.] den Versicherungsschutz nicht deshalb verweigern, weil die Versiche-rungsnehmerin den [X.] der Beklagten nicht unver-züglich nach §
27 Abs.
2
[X.] a.F. angezeigt hat.

a) Es kann hier dahinstehen, ob
wie das Berufungsgericht meint

durch den [X.] eine Gefahrerhöhung eingetreten ist (zur Gefahrerhöhung Senatsurteile vom 11.
Dezember 1980
[X.], [X.]Z 79, 156, 159, vom 6.
Juni 1990
[X.], [X.], 881, 882 und vom 5.
Mai 2004
[X.], [X.], 895, 896; bei der D&O-Versicherung z.B. MünchKomm-[X.]/[X.], §§
100-191 D&O Rn.
188; [X.], AG 2005, 459, 464
f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 28.
Aufl. AVB-AVG Nr.
7 Rn.
3), denn selbst wenn dies hier angenom-men wird, enthalten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der [X.] abschließende Regelungen, die

weil sie für die Versicherungs-nehmerin günstiger sind als die gesetzlichen Bestimmungen

für einen Rückgriff auf die §§
27, 28 [X.] a.F. keinen Raum lassen. Eine um [X.] bemühte Versicherungsnehmerin entnimmt den [X.]. 9.2.1 und 9.2.2 der [X.], dass sie für die nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts hier allein in Betracht kommende nicht veranlasste

d.h.
unab-hängig vom Willen der Versicherungsnehmerin eingetretene

Gefahrer-höhung keine Anzeigepflicht i.S.
der §§ 27, 28 [X.] a.F. trifft.

b) Nr. 9.2.1 [X.] regelt die Anzeigepflichten der Versicherungs-nehmerin. Bereits diese Regelung, die sich allein auf veranlasste Gefahr-erhöhungen bezieht, wie der Hinweis in Nr. 9.2.1 Abs. 3 auf "verursachte Gefahrerhöhungen"
zeigt, enthält eine gegenüber den §§ 27, 28 [X.] a.F. für die Versicherungsnehmerin günstigere Regelung von [X.] während der Vertragslaufzeit. Nach Nr. 9.2.1 Abs.
2 ist die Ver-12
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sicherungsnehmerin verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich die nach Vertragsschluss eintretenden, die übernommene Gefahr erhöhenden Umstände "auf Befragen" des Versicherers mitzuteilen. Eine Verpflich-tung der Versicherungsnehmerin, die Beklagte über alle nach Vertrags-schluss eintretenden gefahrerhöhenden Umstände in Kenntnis zu setzen, besteht damit erst nach Erhalt einer Aufforderung des Versicherers. Erst dann hat sie Mitteilung darüber zu machen, ob und welche Änderung in dem versicherten Risiko gegenüber den zum Zwecke
der Beitragsbe-messung gemachten Angaben eingetreten ist. Diese Regelung stellt ge-genüber den gesetzlichen Vorschriften eine begünstigende Abweichung dar, die einen Rückgriff auf die §§
23
ff. [X.] a.F. ausschließt [X.], GmbHR, 2004, 288, 296). Bei veranlassten Gefahrerhöhungen, die nach Vertragsschluss eintreten, besteht mithin eine Anzeigepflicht nur "auf [X.]".

c) Mit Rücksicht hierauf scheidet auch bei der

nach den [X.] hier allein in Betracht kommenden

nicht veranlassten Gefahrerhöhung ein Rückgriff auf die §§ 27, 28 [X.] a.F. aus.

Die nicht veranlasste Gefahrerhöhung wird nur bei den [X.] in Nr.
9.2.2 a) Abs.
2 [X.] genannt. Danach steht dem Versicherer für den Fall, dass nach Abschluss des Versicherungsvertrages eine Ge-fahrerhöhung unabhängig vom Willen der Versicherungsnehmerin eintritt, ein Kündigungsrecht mit einmonatiger Kündigungsfrist zu. Eine [X.] ist hier nicht erwähnt.

Da es sich bei der in Nr. 9.2.1. [X.] vorgesehenen Anzeigepflicht "auf Befragen" um eine Erleichterung gegenüber den gesetzlichen Vor-15
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schriften handelt und diese für veranlasste Gefahrerhöhungen gilt, muss eine um Verständnis bemühte Versicherungsnehmerin nicht damit [X.], dass
im Fall einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung ein strengerer Maßstab gilt, nämlich eine Anzeigepflicht ohne Befragen unter Rückgriff auf die gesetzlichen Vorschriften besteht: Wenn es schon bei einer [X.] Gefahrerhöhung eine Anzeigepflicht nur auf Befragen gibt, so kann
bei einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung kein strengerer Maß-stab gelten. In dieser Auffassung wird die Versicherungsnehmerin durch die in Nr.
9.2.2 enthaltene Kündigungsregelung bestärkt werden, die bei einer nicht veranlassten
Gefahrerhöhung eine weniger gravierende Rechtsfolge vorsieht. Die Versicherungsnehmerin entnimmt als [X.] einer Anzeigepflichtverletzung bei der veranlassten Gefahrerhö-hung nach Nr.
9.2.1 Abs.
2 der Nr. 9.2.2 a) Abs. 1 [X.] die Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Versicherers. Der Nr.
9.2.2 a) Abs.
2 [X.], die für die nicht veranlasste Gefahrerhöhung gilt, entnimmt sie hingegen

wie erwähnt

, dass der Versicherer nicht fristlos, sondern nur mit einer Kündigungsfrist von einem Monat kündigen kann. Die Kündigungsmög-lichkeit ist damit gegenüber der veranlassten Gefahrerhöhung einge-schränkt. Ein Rückgriff auf die gegenüber den Regelungen der [X.] strengeren gesetzlichen Vorschriften ist bei dieser Ausgestaltung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für eine verstän-dige Versicherungsnehmerin
nicht zu erwarten.

II[X.] Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Beklagte ist nicht nach Nr.
11.2 Abs.
3 ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen von ihrer Leistungspflicht freigeworden. Danach erlischt der Versicherungsschutz mit Abschluss der Liquidation oder mit Beginn des neuen [X.] 18
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automatisch, wenn die Versicherungsnehmerin selbst freiwillig liquidiert oder neu beherrscht wird. Diese
Klausel
ist unwirksam. Sie weicht nach §
34a [X.] a.F. zum Nachteil der versicherten Personen von den gesetz-lichen Regelungen ab. Die gesetzlichen Vorschriften der §§
23
ff. [X.] a.F. gewähren dem Versicherer, der sich wegen einer Gefahrerhöhung vom [X.], lediglich ein an bestimmte Fristen gebundenes Gestaltungsrecht, sie sehen aber kein automatisches Entfallen sämtli-cher Vertragsbindungen vor ([X.], AG 2005, 459, 466
f. m.w.N.), der Versicherungsschutz endet im Fall eines Kontrollwechsels in keinem Fall abrupt.

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IV. Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Das Berufungsge-richt wird im Hinblick auf Nr.
4.1 und Nr.
4.5 [X.] zu klären haben, ob der Kläger zum damaligen Zeitpunkt einen Rechtsanwalt beauftragen durfte,
und gegebenenfalls wird es dann die Höhe der Honorarforderung zu prüfen haben.

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.]

Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.11.2009 -
14 [X.]/08 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.07.2011 -
7 U 7/10 -

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